| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
A Fazenda Pública, inconformada, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que julgou procedente a oposição deduzida por TESR e DSR, com os demais sinais nos autos, no âmbito do processo de execução fiscal nº2542201101003100 e Aps., instaurado originariamente contra a sociedade “ECD, Sociedade Unipessoal por Quotas, Lda”, para cobrança coerciva de dívidas relativas IRS do anos de 2010 e IRC de 2006 e 2010, no valor de € 5.058,79, que corre termos no Serviço de Finanças de L.... * A recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões, que se transcrevem “ipsis verbis”:
a) Incide o presente recurso sobre a douta sentença que julgou procedente e provada a oposição em epígrafe, porquanto se considerou não provado o exercício das funções de gerência por parte das oponentes;
b) Na presente oposição, alegam as oponentes nunca terem exercido as funções de gerência de facto, sendo estas desempenhadas apenas pelo seu pai, JPR;
c) Todavia, resulta inequivocamente demonstrado, por próprio reconhecimento das oponentes, a sua nomeação para gerente da sociedade devedora originária – tendo a sua nomeação como gerentes o objetivo de permitir que a sociedade pudesse emitir cheques – o que aliás, foi confirmado pelas testemunhas que as oponentes apresentaram nos autos, e cuja versão foi levada ao probatório da douta decisão recorrida - cfr. pontos U) e V) do probatório;
d) De igual modo, o probatório comporta ainda que as oponentes intervieram como outorgantes na escritura pública de constituição da sociedade, ponto A), declaração de início de atividade da sociedade devedora originária por referência a 2006.10.24 como sócias gerentes, ponto B) e ainda na cessão de quotas com alteração de contrato social e inscrição na Conservatória do Registo Comercial de L..., onde figuram as oponentes como sócias gerentes da sociedade devedora, pontos C) e D);
e) Figurando também as oponentes como membros de órgão estatutário (MOE) na Segurança Social (fls. 25/26 dos processos executivos, certificados e anexos aos autos, fazendo deles parte integrante), facto que, com o devido respeito, foi desvalorizado pela Mmª Juiz na douta sentença em crítica;
f) Assim como não foi tido em consideração na douta sentença o facto de uma das oponentes ter aposto a sua assinatura numa venda a dinheiro (n.º 7376, de 2008.03.30), cfr. consta a fls. 56 do processo executivo anexo aos autos;
g) Tendo também sido menosprezado o depoimento da testemunha LB, contabilista, na parte onde o mesmo é questionado sobre a aposição do NIF de uma das oponentes nas declarações modelo 22 de IRC como representante legal da empresa, relativos ao hiato temporal a que se reportam as dívidas exequendas;
h) Perante tal quadro factual não pode a Fazenda Pública concordar com a desconsideração de tais funções percorrida na sentença em mérito, pois provando-se que as oponentes foram nomeadas gerentes e que no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas assinaram documentos necessários ao giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto, não obstante se cogite que outros atos típicos de gerência fossem praticados por terceiras pessoas;
i) No caso em apreço, resultou provado que as oponentes eram gerentes da sociedade e que, nessa qualidade, assinavam documentos respeitantes àquela, o que representa exercício típico de gerência;
j) Para as oponentes assinarem os cheques e vendas a dinheiro da devedora originária é porque tem os respetivos poderes de representação e de vinculação jurídica e cambiária de tal sociedade – o que resulta quer da factualidade dos autos, quer do próprio regime legal bancário e financeiro;
k) Exercício de poderes representativos da sociedade que não poderá ser desacreditado ou diminuído, tal como o foi na sentença em mérito, sob pena de se cair no paradoxo de se conceder na prática de atos de gestão, vinculativos da sociedade, por quem não era gerente de facto, com a derrogação do regime bancário subjacente e com o ludibriar de terceiros em geral, convictos da qualidade de gerente das oponentes;
l) Em suma, não há gerentes parciais, ou gerentes apenas para a prática de determinados atos; ou se é efetivamente gerente e se praticam os atos próprios de quem reveste tal qualidade, tal como o fizeram as oponentes, ou não se é gerente, nada fazendo susceptível de reconhecer a terceiros, que com a sociedade se relacionam, essa qualidade;
m) Por outro lado, e é do senso comum, que qualquer pessoa normal, minimamente informada, não desconhecerá a consequência dos atos por si praticados, no que toca ao preenchimento e assinatura de cheques, letras ou livranças, bem como vendas a dinheiro e os efeitos de tais atos no que concerne ao impacto de tal atuação na esfera societária (estamos a falar de meios financeiros que se têm por triviais em qualquer atividade comercial e imprescindíveis à realização do respetivo objeto social) e ao reconhecimento da gerência de facto;
n) Admitir-se raciocínio contrário é conceder na criação de sociedades em que se nomeia um gerente para a prática de atos de representação da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tais como a prática de assinar cheques, movimentar contas bancárias e assumir compromissos financeiros da sociedade, deixando incólume o responsável subscritor, com fundamento no não exercício das funções de gerência;
o) Assim, não se poderá concordar com o afastar da prática de assinar cheques (com as consequências de tal prática na gestão comercial e financeira da sociedade) bem como assinar vendas a dinheiro, com as funções de gerência de determinada sociedade;
p) Depois, no que se reporta à qualidade de representante legal da originária devedora nas declarações Modelo 22 de IRC, no intervalo de tempo a que se reportam as dívidas exequendas, conforme se poderá inferir de parte do depoimento da testemunha LB, contabilista, a indicação de representante legal da empresa e do respetivo TOC não é um mero formalismo contabilístico, antes consiste no assumir de que os valores declarados correspondem à verdade, refletem a atividade da empresa, equivalendo à assinatura do TOC e do representante legal da mesma;
q) Ora, naturalmente que a assinatura das declarações contabilísticas da empresa corresponde a um ato corrente de gestão daquela, considerando que as pessoas coletivas estão impossibilitadas de agir por si próprias, incumbindo aos gerentes suprir tal incapacidade;
r) Com o devido respeito, não se descortina portanto o motivo porque este facto foi desatendido pela Mmª Juiz na douta sentença em crítica, porquanto, ao ter a Fazenda Pública demonstrado que uma das oponentes figurava como representante legal da sociedade na entrega das declarações de IRC, a assinatura daquelas e a vinculação da oponente na entrega das mesmas decorre do regime de cumprimento de obrigações declarativas;
s) Assim, ficou demonstrado que as oponentes participaram ativamente na administração da sociedade originária devedora, vinculando-a perante terceiros, em nome, no interesse e em representação dessa sociedade (se nas declarações Modelo 22 de IRC, no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas, uma das oponentes constava como representante legal, temos um ato de gestão daquela na esfera representativa da sociedade originária devedora);
t) Não se concebendo hipótese contrária – a oponente vincula a originária devedora nas declarações periódicas de rendimentos e tal factualidade é inócua no tocante à gerência de facto daquele na empresa vinculada;
u) Em suma, entende-se que a factualidade provada impõe a conclusão de que as oponentes exerceram a gerência de facto da devedora originária no período em questão, sendo, por conseguinte, responsáveis subsidiárias pelas dívidas exequendas;
v) Não tendo as gerentes logrado fazer prova de que a insuficiência económica da sociedade originária devedora não é da sua responsabilidade e havendo elementos indiciários de que na sua gerência se limitaram a assinar documentos e se desinteressaram dos destinos da sociedade, deve concluir-se, num juízo de normalidade, que não usaram da diligência de um bonus pater familiae, e, assim, que não conseguiram ilidir a presunção de culpa que sobre elas impendia;
w) Em conclusão, é nosso entendimento que a presente oposição deve ser julgada improcedente, pelo facto de estar demonstrada a gerência de facto das ora oponentes, aposto ao facto das mesmas nada ter diligenciado no sentido de convencer o Tribunal de não ter culpa nem qualquer responsabilidade no facto do património da sociedade ser insuficiente para a satisfação daquelas dívidas (ónus que sobre si impendia por força do disposto na alínea b) do n.º 1 do art.º 24º da LGT).
Nestes termos e nos mais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso com a consequente revogação da douta sentença recorrida, como será de inteira JUSTIÇA! * CONTRA ALEGAÇÕES.
As Recorridas contra alegaram pugnando pela defesa do julgado, sem formular conclusões.* PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste TCA emitiu parecer no sentido da procedência do recurso. * OBJECTO DO RECURSO - Questões a apreciar e decidir:
As questões suscitadas pela recorrente e delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, são as de saber: (i) se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto (ii) se a sentença recorrida errou no julgamento de direito ao considerar as oponentes partes ilegítimas na execução, por ter considerado que não se mostram verificados os pressupostos da responsabilidade subsidiária das revertidas relativamente às dívidas exequendas, concretamente o exercício da gerência de facto.
Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento. * FUNDAMENTAÇÃO
DE FACTO.
O tribunal a quo deu como provada a seguinte a matéria de facto:
Com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos, consideram-se provados os seguintes factos:
A) Em 11/08/2006, no Cartório Notarial de L..., a fls. 30/31 do livro de escrituras diversas n.° 42-G, foi lavrada escritura pública intitulada "constituição de sociedade", na qual intervieram como outorgantes DSR e TESR, aqui oponentes, da qual consta, para além do mais, o seguinte:
Primeiro
A sociedade adopta a denominação "ECD LDA".
[...1
Quarto
1- A gerência da sociedade, com ou sem remuneração, conforme vier a ser deliberado em Assembleia-geral, fica afecta às sócias, DSR e TESR, desde já nomeadas gerentes.
2- Para obrigar a sociedade em todos os seus actos e contratos, é necessária e suficiente a assinatura de qualquer uma das gerentes.
[...J. - cfr. fls. 23/24 dos autos.
B) Na declaração de início de atividade apresentada em 24/10/2006, referente à sociedade 'ECD, Lda." constam como sócias gerentes DSR e TESR — cfr. fls. 27/28 e 30/31 dos autos.
C) Em 01/07/2010, foi outorgado um acordo escrito intitulado "contrato de cessão de quotas com alteração de contrato social", do qual se extrai o seguinte:
[...]
Cedente:
1. A sócia DSR
[...]
Valor nominal da quota cedida: 25.000,00 (vinte e cinco mil euros); Preço da cessão: e 25.000,00 (vinte e cinco mil euros)
2. A sócia TESR
[...]
Valor nominal da quota cedida: € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros);
Preço da cessão: € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros)
GRUPO H Cessionário
1. JPR
Declarações negociais
As cedentes, primeira e segunda outorgantes, afirmam, sob sua responsabilidade exclusiva, que são as legitimas donas e possuidoras das quotas cedidas, as quais se encontram totalmente liberadas e livres de quaisquer ónus ou encargos e não são objecto de qualquer litígio de natureza judicial e extrajudicial.
Outras declarações
- As Cedentes declaram que a sociedade não possui bens imóveis.
As sócias Cedentes dão quitação do preço de cessão, por o haverem já recebido. As partes declaram aceitar o contrato, nos termos exarados.
II. Transformação da sociedade
O Cessionário JPR, tendo concentrado na sua posse a totalidade das quotas, decide:
1.° Unificar as quotas de que ficou titular numa de € 50 000,00 (cinquenta mil euros).
2.° Transformar a sociedade por quotas em unipessoal, a qual passa a girar sob a firma "ECD, Sociedade Unipessoal por Quotas, Lda.".
3.° Nomear o sócio único para o cargo de gerente, com a remuneração de E 475,00. Reformular integralmente o título constitutivo, cujas cláusulas passam a ter a redacção constante dos artigos subsequentes:
Artigo 4.°
1. A gerência da sociedade será exercida pelo sócio único JPR, com ou sem remuneração, conforme vier a ser decidido.
2. A sociedade vincula-se, em juízo e fora dele, activa e passivamente, pela intervenção do seu gerente.
[...] - cfr. fls. 43/45 dos autos.
D) A sociedade "ECD Lda." está registada na Conservatória do Registo Comercial de L..., encontrando-se pendentes, entre outras, as seguintes inscrições:
[...]
Insc. 1 — AP.2/20060816 — CONTRATO DE SOCIEDADE E DESIGNAÇÃO DE MEMBROS (S) DE ORGÃO (S) SOCIAL (AIS)
SÓCIOS E QUOTAS:
QUOTA: 25.000,00 Euros
TITULAR: DSR
[…]
QUOTA: 25.000,00 Euros
TITULAR: TESR
[...]
FORMA DE OBRIGAR/ORGÃOS SOCIAIS:
Forma de obrigar: É necessária e suficiente a assinatura de qualquer uma das gerentes.
ORGÃO (S) DESIGNADO (S):
GERÊNCIA:
DSR
[...]
Cargo: gerente
[...]
TESR
[…]
Cargo: gerente
Insc. 4 — AP.1/20100727 12:29:45 UTC — TRANSFORMAÇÃO EM SOCIEDADE UNIPESSOAL POR QUOTAS E DESIGNAÇÃO DE MEMBRO (S) DE ORGÃO(S) SOCIAL(AIS)
FORMA DE OBRIGAR/ORGÃOS SOCIAIS:
Forma de obrigar: Pela intervenção do seu gerente. Estrutura da gerência, Será exercida pelo único sócio.
Data da deliberação:01 de Julho de 2010 [...]
ORGÃO (S) DESIGNADO (S):
GERÊNCIA:
Nome/Firma: JPR [...] - cfr. fls. 21/22 e 46/50 dos autos.
E) Em 16/03/2011, o Serviço de Finanças de L..., instaurou contra a sociedade comercial "ECD, Sociedade Unipessoal por quotas, Lda.", NIPC 5…12, o processo de execução fiscal n.° 2542201101003100, para cobrança coerciva de dívidas referentes IVA do 4.° trimestre de 2010, no montante de 10.926,86 € - cfr. fls. 18/19 dos autos.
F) Ao processo de execução fiscal identificado em E) foram apensados os seguintes processos de execução:
· Processo de execução fiscal n.° 2542201101003372, instaurado para cobrança coerciva de dívidas de IRS do ano de 2010, no montante de 42,02 €;
· Processo de execução fiscal n.° 2542201101003534, instaurado para cobrança coerciva de dívidas de IRC do ano de 2006, no montante de 2.871,07 E;
· Processo de execução fiscal n.° 2542201101016830, instaurado para cobrança coerciva de dívidas de IRC do ano de 2010, no montante de 2.145,70 € - cfr. fls. 122 dos autos.
G) Em 12/03/2012, o Sr. Chefe do Serviço de Finanças proferiu despacho
com o seguinte teor:
PEF a.° 2542 201101003100 e aps
PROJECTO DE DECISÃO
Através da análise de instrução do presente processo, constata-se a insuficiência de bens pertencentes à originária devedora, ECD, Sociedade Unipessoal, Lda, NTPC 5…12, com sede na Rua F…, 5100-386 Cambres.
As informações oficiais prestadas referem o seguinte, relativamente à mesma firma:
1 - A sociedade, matriculada sob o n.° 5…12, na Conservatória do Registo Comercial de L..., iniciou a sua actividade, para efeitos fiscais, em 11-08-2006, em virtude de Boletim de Alterações Oficioso efectuado em sede de inspecção;
2 - A dívida exequenda nestes autos ascende a E 16.216,64 (dezasseis mil, duzentos e dezasseis claros e sessenta quatro cêntimos), relativa a dívidas de NA do ano de 2010, imposto retido na fonte de 2010 e IRC dos anos de 2006 e 2010, conforme folha descritiva das dívidas em anexo, que faz parte integrante do presente documento;
3 — Consultado o sistema informático da DGCI a sociedade não apresenta bens em seu nome, excepto os veículos com as matrícula ...-...-FS, ...-BA-... e ...-ID-..., já penhorados noutros autos de execução e sendo os seus valores, totalmente depreciados para efeitos fiscais, face ao DR 25/09, de 14/09, manifestamente insuficientes para assegurar o pagamento das dívidas e respectivos acréscimos legais desses mesmos autos. Contudo, e consultado Balancete Analítico de Dezembro de 2011, apenas as duas últimas viaturas supra descritas, encontram-se registadas no referido documento contabilístico (rubrica AFT), e com os valores líquidos de E 1.328,66 e E 1.034,15, que confirma a fundada insuficiência desses bens face aos autos.
4- Desta forma, verifica-se a detecção de indícios fundados de insuficiência de bens penhoráveis ao devedor originário, sem prejuízo do posterior beneficio de excussão.
5 - Durante o período a que respeitam as dividas, é gerente e sócio-gerente, de direito e de facto, da executada:
- JPR, NIF 165050705, residente na Urb. Cidade do Sol, Lote 26, 5100-215 L....
6 - Relativo ao gerente HPC, NIF 1...47, gerente desde 03-05-2011, pela AP. 2/20110512 renunciou a esse cargo, cfr. fls. 32 e 33.
7 - Relativo às sócias-gerentes DSR, NIF 2…25 e TESR, NIF 2…33, atendendo que as dívidas em execução nos presentes autos referem-se a períodos de tributação de exercícios dos seus cargos, mas cujo prazo de pagamento terminou depois deste, não sendo possível atestar a gerência de facto por parte dos referidos sócios-gerentes, face ao preceituado na alínea a) do n° 1 do art. 24° da LGT, sem prejuízo das diligência tomadas por este SF, como se comprova pelos elementos dos autos descritos a fls. 08, 09 e 12.
8 - A informação fáctica antes referida fundamenta-se com base nos elementos constantes dos autos:
- Fotocópia do teor da matricula da referida sociedade da Conservatória do Registo Comercial de L..., junta a fls. 04-06 e 29-30, no que respeita à transformação em sociedade unipessoal por quotas, indicando a gerência a cargo do SP identificado no ponto 6 da presente informação;
- Constituição de sociedade, fls. 06 a 07;
- Fotocópia da declaração de alterações, de 07-04-1992, junta a fls. 10 a 12, indicando o SP supra referida como sócio-gerente;
- Fotocópia da declaração de início de actividade, junto a lis 13-14;
- Contrato de cessão de quotas com alteração de contrato social, indicando a gerência a cargo do SPJPR, cfr. fls 26-28;
- Para além de que nos contactos feitos entre a Administração Fiscal e a firma, os mesmos foram sempre efectuados na pessoa deste sócio-gerente, representando sempre a entidade originária devedora.
Do apresentado conclui-se que, todos os actos reveladores da administração da sociedade eram praticados por parte do sócio-gerente. Nesta conformidade, e atento o disposto no art. 23° e 24° da Lei Geral Tributária (LGT), art. 7°-A do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA) a ele deve ser imputada a responsabilidade de cariz subsidiária, pelo não pagamento das contribuições e impostos, cujo facto constitutivo e/ou prazo legal de pagamento tenham ocorrido no período do exercício do seu cargo. O passo seguinte deverá ser a decisão de reversão contra o responsável subsidiário, em relação à devedora originária relativamente às dívidas que basearam a instauração deste processo de execução fiscal.
Assim, o passo seguinte deverá ser a decisão de reversão contra o SP JPR, NIF 165050705, em relação à devedora originária, relativamente às dívidas que estão na base da instauração destes processos de execução fiscal:
PROCESSO DE EXECUÇÃO PRINCIPAL: 2542201101003100 e aps (em anexo discriminação das dívidas e dos respectivos processos de execução fiscal)
Valor exequendo: € 16.216,64
Relativo ao processo 2542201101003534 apensado nos presentes autos, corre impugnação judicial. Todavia, notificado o SP ao abrigo do n° 6 do art. 169° do CPPT, para prestar garantia e não o tendo feito, há prosseguimento da tramitação processual, face ao n° 3 do art. 169° do referido diploma.
Para efeitos de accionar os mecanismos conducentes à efectivação da responsabilidade subsidiária e constatando-se a inexistência de bens pertencentes à originaria devedora, atendendo ao disposto no artigo 153.°, n.° 2, a) do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), prepare-se o processo com vista à reversão contra o acima identificado responsável.
Assim sendo, e para a observância do disposto no n.° 4 do artigo 23° da LGT, dê-se cumprimento aos n°s 4 e 5 do artigo 60° da LGT, notificando os interessados para efeitos do exercício do direito de audição prévia, fixando-se o prazo previsto no n.° 6 do referido art. 60°, em 10 (dez) dias a contar da notificação, devendo aquele direito ser exercido por forma escrita.
O processo encontra-se neste Serviço de Finanças, à disposição dos interessados para consulta, todos os dias úteis, das 9h às 12h30 e das 14h às 16h, excepto sábados.
SF L..., 12-03-2012 O Chefe de Finanças - cfr. fls. 51/52 dos autos.
H) Em 14/03/2012, o Sr. Chefe do Serviço de Finanças proferiu despacho, do qual consta:
[…]
REF n.° 2542 201101003100 e aps
PROJECTO DE DECISÃO
Através da análise de instrução do presente processo, constata-se a insuficiência de bens pertencentes à originária devedora, ECD, Sociedade Unipessoal, Lda, NIPC 5…12, com sede na Rua F…, 5100-386 Cambres.
As informações oficiais prestadas referem o seguinte, relativamente à mesma firma:
1 - A sociedade, matriculada sob o n.° 5…12, na Conservatória do Registo Comercial de L..., iniciou a sua actividade, para efeitos fiscais, em 11-08-2006, em virtude de Boletim de Alterações Oficioso efectuado em sede de inspecção;
2 - A dívida exequenda nestes autos ascende a E 16.216,64 (dezasseis mil, duzentos e dezasseis euros e sessenta quatro cêntimos), relativa a dívidas de IVA do ano de 2010, imposto retido na fonte de 2010 e 2011 e IRC dos anos de 2006 e 2010, conforme folha descritiva das dívidas em anexo, que faz parte integrante do presente documento;
3 — Consultado o sistema informático da DGCI a sociedade não apresenta bens em seu nome, excepto os veículos com as matrícula ...-...-FS, ...-BA-... e ...-ID-..., já penhorados noutros autos de execução e sendo os seus valores, totalmente depreciados para efeitos fiscais, face ao DR 25/09, de 14/09, manifestamente insuficientes para assegurar o pagamento das dívidas e respectivos acréscimos legais desses mesmos autos. Contudo, e consultado Balancete Analitico de Dezembro de 2011, apenas as duas últimas viaturas supra descritas, encontram-se registadas no referido documento contabilístico (rubrica AFT, mas datado de Dezembro de 2011), que confirma a fundada insuficiência desses bens face aos autos, para alem do facto de estas viaturas estarem registadas desde 19/01/2012 em nome de outra Sociedade.
4- Desta forma, verifica-se a defecção de indícios 'fundados de insuficiência de bens penháráveis ao devedor originário, sem prejuízo do posterior benefício de excussão.
5 - Durante o período a que respeitam as dívidas, é gerente e sócio-gerente, de direito e de facto, da executada:
- JPR, NIF 1…05, residente na Urb. C…, 5100-215 L....
6 - Relativo ao gerente HPC, NIF 1...47, gerente desde 03-05-2011, pela AP. 2/20110512 renunciou a esse cargo, cfr. fls. 32 e 33.
7 - Relativo às sócias - gerentes DSR, NIF 2…25 e TESR, NIF 2…33, atendendo que as dívidas em execução nos presentes autos referem-se a períodos de tributação de exercícios dos seus cargos, mas cujo prazo de pagamento terminou depois deste, em face de documentos que se juntam aos presentes autos, foi possível verificar o exercício de gerência por parte das referidas sócias — gerentes. Tal facto fundamenta-se em elementos apurados em sede de inspecção ao devedor originário, que se discriminam: - cheque n.° 3548151037 da CCAM L... e C… datado de 23/02/2008 assinado pela sócia - gerente TESR, fls 37; cheque n.° 6…20 da CCAM L... e C… datado de 04/06/2008 assinado pela sócia gerente DSR, fls 37; ; - cheque n.° 2…90 da mesma entidade bancária datado de 16/07/2009 assinado pela sócia - gerente DSR, fls 38; - cheque n.° 1…80 da CCAM L... e C… datado de 11/06/2009 assinado pela sócia - gerente TESR, tis 38; - cheque n.° 7387844198 da CCAM L... e C… datado de 30/01/2010 assinado pela sócia - gerente TESR, tis 39; - comprovativo de Venda a Dinheiro n.° 7376 emitida pela L… em nome do contribuinte devedor originário e assinada pela sócia gerente DSR.
8 — Face ao exposto e tendo em conta do apuramento destes elementos em sede de execução fiscal em 14/03/2012, é alterado o ponto n.° 7 do Projecto de Decisão de 12/03/2012, de cujo o conteúdo foi notificado o gerente JPR por oficio n.° 686 da supra data,
9 - A informação fáctica antes referida fundamenta-se com base nos elementos constantes dos autos:
- Fotocópia do teor da matricula da referida sociedade da Conservatória do Registo Comercial de L..., junta a fls, 04-06 (tem como órgãos designados a gerência a cargo dos SP'S referidos no ponto n.° 7 da presente informação) e 29-30, no que respeita à transformação em sociedade unipessoal por quotas, indicando a gerência a cargo do SP identificado no ponto 6 da presente informação;
- Constituição de sociedade, fls. 06 a 07, constante no art.° 4.° a nomeação como gerentes da TESR e DSR;
- Print da Segurança Social, identificando as referidas contribuintes como membros de órgãos estatutários da referida Sociedade, efectuando descontos na qualidades de sócias - gerentes, fls 8 e 9;
- Fotocópia da declaração de alterações, de 07-04-1992, junta a fls. 10 a 12, indicando o SP supra referida como sócio-gerente;
- Fotocópia da declaração de início de actividade, junto a fls 13-14;
- Contrato de cessão de quotas com alteração de contrato social, indicando a gerência a cargo do SP JPR, cfr. fls 26-28;
Do apresentado conclui-se que, todos os actos reveladores da administração da sociedade eram praticados por parte do sócio-gerente. Nesta conformidade, e atento o disposto no art. 23° e 24° da Lei Geral Tributária (LGT), art. 7°-A do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJWNA) a ele deve ser imputada a responsabilidade de cariz subsidiária, pelo não pagamento das contribuições e impostos, cujo facto constitutivo e/ou prazo legal de pagamento tenham ocorrido no período do exercício do seu cargo. O passo seguinte deverá ser a decisão de reversão contra os responsáveis subsidiários, cp.' relação à devedora originária relativamente às dívidas que basearam a instauração deste processo de execução fiscal.
Assim, o passo seguinte deverá ser a decisão de reversão contra as sócias - gerentes: TESR e DSR, em relação à devedora originária, relativamente às dívidas que estão na base da instauração destes processos de execução fiscal, tendo em atenção o respectivo período de gerência de cada.
- Assim a JPR, NIF165.050.705, são imputadas as seguintes dívidas que estão na base da instauração destes processos de execução fiscal:
PROCESSO DE EXECUÇÃO PRLNCIPAL: 2542201101003100 e aps (em anexo discriminação das dívidas e dos respectivos processos de execução fiscal)
Valor exequendo: € 16.216,64
Relativo ao processo 2542201101003534 apensado nos presentes autos, corre impugnação judicial, Todavia, notificado o SP ao abrigo do n° 6 do are. 169° do CPPT, para prestar garantia e não o tendo feito, há prosseguimento da tramitação processual, face ao n° 3 do art. 169° do referido diploma.
- Relativo às sócios-gerentes, TESR e DSR, atendendo ao seu período de gerência de 11-08-2006 a 01-07-2010 são imputadas as seguintes dívidas que estão na base da instauração destes processos de execução fiscal:
| PROCESSO N.° | ORIGEM DA
DÍVIDA | PERÍODO | QUANT. EXEQUENDA E |
| 2542201101003372 | IRS | 2010 | 42,02 |
| 2542201101003534 | IRC | 2006 | 2871,07 |
| 2542201101016830 | IRC | 2010 | 2145,70 |
| TOTAL | 5058,79 |
Relativo ao processo 2542201101003534 apensado nos presentes autos, corre impugnação judicial. Todavia, notificado o SP ao abrigo do n° 6 do art. 169° do CPPT, para prestar garantia e não o tendo feito, há prosseguimento da tramitação processual, face ao n° 3 do are. 169° do referido diploma.
Os períodos de vigencias da legislação invocada, e que antes se expressaram, vigoram não só para o período a que respeita a dívida, como também para aquele em que decorreu o respectivo prazo legal de pagamento.
Atenta a fundamentação supra, proceda-se à citação do executado por reversão, nos termos do artigo 160° do CPPT, tendo em atenção o disposto no artigo 191°, n.° 3 do mesmo Código, para pagar no prazo de 30 (trinta) dias, a quantia que contra si reverteu sem juros de mora nem custas (n.° 5 do artigo 23° da LGT).
L..., 11-04-2012
- cfr. fls. 73/76 dos autos.
M) A oponente TESR foi citada, por reversão, para o processo de execução fiscal através do oficio n.° 1025, de 12/04/2012, expedido por correio registado com aviso de receção assinado em 13/04/2012. — cfr. fls. 79/80 verso dos autos.
N) A oponente DSR foi citada, por reversão, para o processo de execução fiscal através do oficio n.° 1027, de 12/04/2012, expedido por correio registado com aviso de receção assinado em 16/04/2012. — cfr. fs. 81/82 verso dos autos.
Mais resultou provado que:
O) A oponente TESR nasceu em 02/04/1988 - cfr. fls. 217 frente e verso dos autos.
P) A oponente DSR nasceu em 20/04/1985 - cfr. fs. 216 frente e verso dos autos.
Q) À data da constituição da sociedade as oponentes eram estudantes universitárias, encontrando-se a residir fora da área da sua residência familiar e da sede da sociedade. — cfr. declarações de parte da oponente TESR e depoimento das testemunhas JPR e HPC.
R) A outorga da escritura de constituição de sociedade pelas oponentes deveu-se a solicitação do seu pai, JPR, que se deparava com problemas financeiros — cfr. declarações de parte da oponente TESR e depoimento da testemunha JPR.
Em 02/04/2008, no âmbito do processo de insolvência que correu termos no Tribunal Judicial de L..., sob o n.° 739/07.0TBLMG, foi proferida sentença pela qual o referido JPR, pai das oponentes, foi declarado insolvente — cfr. fls. 207/215 dos autos.
T) A nomeação das oponentes como gerentes da sociedade teve como único propósito permitir que o seu pai pudesse continuar a exercer a atividade comercial no setor das carnes - cfr. declarações de parte da oponente TESR e depoimento da testemunha JPR.
U) Quando era necessária a assinatura das oponentes, o pai, JPR, entregava-lhes os documentos pedindo-lhes para os assinar, o que estas faziam — cfr. declarações de parte da oponente TESR e depoimento da testemunha JPR.
V) O pai das oponentes solicitava-lhes que assinassem os cheques "em branco", a fim de os preencher e dar o destino que entendesse conveniente para a atividade da sociedade - cfr. declarações de parte da oponente TESR e depoimento da testemunha JPR.
W) No período de 2006 a 2010, as oponentes não contactaram nem negociaram com clientes e fornecedores, não efetuaram quaisquer compras e vendas em nome da sociedade, não celebraram quaisquer contratos comerciais em representação da sociedade, não contrataram trabalhadores, nem deram ordens ou instruções aos trabalhadores da sociedade e não contactaram o contabilista. — cfr. declarações de parte da oponente TESR e depoimentos das testemunhas JPR, HPC e AGR.
X) Era o pai das oponentes quem tratava de todos os assuntos relacionados com a gestão da sociedade, designadamente contactar com os serviços tributários, Segurança Social e demais entidades administrativas e instituições bancárias. — cfr. declarações de parte da oponente TESR e depoimentos das testemunhas JPR, HPC.
Y) Quem entregava a documentação e reunia com o contabilista era sempre o pai das oponentes — cfr. declarações de parte da oponente TESR e depoimento da testemunha JPR.
Z) No período de 2006 a 2010 quem contactava com os clientes e os fornecedores da sociedade devedora originária era o pai das oponentes — cfr. declarações de parte da oponente TESR e depoimentos das testemunhas JPR, HPC e AGR.
AA) As decisões relativas à sociedade devedora originária eram tomadas pelo pai das oponentes — cfr. declarações de parte da oponente TESR e depoimentos das testemunhas JPR, HPC e AGR.
BB) Da declaração emitida em 29/01/2015, pelo Instituto Superior de Ciências da Saúde Norte consta:
Para os devidos e legais efeitos e por nos ter sido solicitado, declaramos que a aluna TESR, portadora do bilhete de identidade n.° 1…87, esteve matriculada no 1.° ano do Curso de Saúde Ambiental e Biotoxicologia, no ano letivo 2006/2007, no Instituto Superior de Ciências da Saúde —Norte — cfr. lis. 219 verso dos autos.
CC) Da certidão emitida pela Universidade da Beira Interior, em 29/01/2015, consta, para além do mais, o seguinte:
1- —1
Certifica em face dos respectivos registos arquivados nesta Universidade que TESR
Filho (a) de JPR e de CTSR, natural de Cambres — L..., ingressou nesta Universidade no ano letivo dois mil e oito/dois mil e nove, no 1. ° ciclo de estudos conducente ao grau de Licenciado em Bioquímica.
Mais se certifica que no ano letivo dois mil e nove/dois mil e dez, ingressou nesta Universidade no ciclo de estudos integrado conducente ao grau de Mestre em Ciências Farmacêuticas através do regime de mudança de curso e esteve inscrita no ano letivo dois mil e dez/dois mil e onze a dois mil e treze/dois mil e catorze no referido curso.
[...] — cfr. fls. 218 dos autos.
DD) Da certidão emitida pela Escola Superior de Saúde Jean Piaget de Viseu, em 06/06/2013, consta:
"Para os devidos efeitos declara-se que DSR, filha de JPR e de CTSR, portadora do bilhete de identidade n.° 1…74, concluiu o Curso de Licenciatura de Enfermagem no ano letivo de 2006/07 na Escola Superior de Saúde Jean Piaget de Viseu.
Mais se declara que a aluna esteve matriculada e inscrita no referido curso no ano letivo 2003-2004 a 2006-2007" — cfr. fis. 219 dos autos.
EE) Do certificado emitido em 02/12/2007 pela Associação Portuguesa de Formação em Trauma, Emergência e Catástrofe consta:
"Tem este documento a finalidade de certificar que:
DSR Frequentou com aproveitamento o Curso Emergência Trauma e Catástrofe" — cfr. fis. 221 dos autos.
FF) Do certificado emitido em 09/02/2009, pela sociedade MA— POEE, S.A., consta, designadamente, o seguinte:
"Para todos os efeitos se certifica que DR exerceu as funções de voluntária no Z… (POEE, S.A.) no período de 01 de Novembro a 10 de Dezembro de 2008, num total de 12 horas.
[ ...] — cfr. fis. 220 dos autos.
GG) Da declaração emitida para efeitos de IRS emitida pela sociedade MA — POEE, S.A., nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 119.° do CIRS e artigo 120.° do CIRC, consta que DSR, no ano de 2008, auferiu rendimentos da categoria A, no montante total de 7.473,88 € - cfr. fis. 220 verso dos autos.
HH) Do certificado de aptidão profissional emitido pelo Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P., datado de 03/12/2009, consta:
"Certifica-se que DSR [...J possui competências pedagógicas para exercer a profissão de FORMADOR (M/F), conforme as que são definidas no respectivo perfil profissional.
[...] — cfr. fis. 221 verso dos autos.
II) Da declaração emitida pelo CHBA, E.P.E., em 23/11/2009, extrai-se o seguinte:
DSR, Enfermeira, em regime de Contrato Individual de Trabalho a Termo Certo, exerce funções nesta Instituição desde 27 de Janeiro de 2009, contando com o tempo total de serviço de 10 meses e 1 dia, até à presente data.
1- —1
- cfr. fls. 219 verso dos autos.
JJ) Da declaração emitida para efeitos de IRS emitida pelo CHBA, E.P.E., nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 119.° e do artigo 103.° do CIRC, consta que DSR, no ano de 2009, auferiu rendimentos da categoria A, no montante total de 16.708,44 € - cfr. lis. 222 dos autos.
KK) Da declaração emitida para efeitos de IRS emitida pelo CHBA, E.P.E., nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 119.° e do artigo 103.° do CIRC, consta que DSR, no ano de 2010, auferiu rendimentos da categoria A, no montante total de 20.311,24 € - cfr. fls. 222 verso dos autos.
Factos não provados
Com relevo para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos.
Motivação da matéria de facto
A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto provada teve por base a análise crítica dos documentos e informações constantes dos autos, os quais não foram impugnados, corroborados pelas declarações de parte e depoimentos das testemunhas, tudo conforme se encontra especificado em cada um dos pontos do probatório.
Com efeito, não obstante a qualidade de parte, as declarações prestadas pela oponente TESR revelaram-se consistentes e coerentes, merecedoras de credibilidade.
Referiu a oponente que ao tempo da constituição da sociedade tinha 18 anos de idade, tendo a sua irmã, DSR, 21 anos, e que ambas se encontravam a estudar na Universidade e a residir fora da área da residência familiar e da sede da sociedade devedora originária. Esclareceu que outorgaram a escritura de constituição da sociedade devedora originária a pedido do seu pai, que naquele período enfrentava problemas financeiros que viriam a determinar a sua insolvência, permitindo-lhe, assim, continuar a exercer a sua atividade comercial no setor das carnes.
Mais declarou que nunca tiveram qualquer participação ativa na gestão da empresa, a qual era efetivamente exercida pelo seu pai que contratava os trabalhadores, dava-lhes ordens ou instruções, contactava e negociava com os clientes e fornecedores, tratava dos assuntos relacionados com a contabilidade e efetuava os pagamentos e recebimentos.
Explicou ainda que quando vinham a casa passar o fim de semana, assinavam os cheques em nome da sociedade [vários de cada vez], por determinação do pai de ambas, para depois este os preencher e dar-lhes o destino que entendesse.
De igual modo, apesar de a testemunha JPR, ser pai das oponentes, a verdade é que o seu depoimento revelou-se concretizado, incisivo e coerente, descrevendo, pormenorizadamente e sem inconsistências, a forma como em concreto e diariamente era ele que exercia, de facto, a gestão da sociedade "ECD, Lda.", e como as oponentes, encontrando-se a estudar e a trabalhar fora da área da sua residência familiar e da sede da sociedade, se encontravam "desligadas" da empresa, o que é corroborado pelos elementos documentais juntos dos autos, nomeadamente as declarações emitidas pelas instituições universitárias e declarações de rendimentos.
Esclareceu que as oponentes apenas acederam a intervir na constituição de sociedade e a figurar como gerentes [nominais] para que o pai pudesse continuar a exercer a sua atividade, uma vez que se deparava com graves problemas financeiros.
Revelou, ainda, sem que o Tribunal denotasse falhas no depoimento, que as oponentes, suas filhas, limitavam-se a assinar os cheques em nome da sociedade, a seu pedido, para depois os preencher e dar-lhes o destino que entendesse.
As declarações prestadas pela oponente e este depoimento foram, posteriormente, confirmados pelos depoimentos das testemunhas HPC e AGR.
A testemunha HPC, ao tempo dos factos funcionário da "ECD, Lda", referiu que era JPR, e não as oponentes, que geria a sociedade, dando ordens e instruções, efetuando pagamentos, contactando com fornecedores e clientes.
Por sua vez, a testemunha AGR, comerciante de carnes, cliente da "ECD, Lda", declarou não conhecer e nunca ter contactado com as oponentes, assegurando que sempre negociou diretamente com o pai.
Os depoimentos destas testemunhas mostraram-se, igualmente, claros e sustentados, tendo, por isso, sido positivamente valorados na formação da convicção do Tribunal* DE DIREITO.
A questão que importa, antes de mais, apreciar é a de saber se o tribunal recorrido fez errado julgamento de facto e de direito ao considerar procedente a oposição, com fundamento na falta de verificação dos pressupostos da responsabilidade subsidiária das oponentes, ora Recorridas, relativamente à dívida exequenda o que resultou no conhecimento da sua ilegitimidade para a execução.
De acordo com a sentença recorrida, “(...), as oponentes lograram fazer prova de que não exerciam, de facto, a gerência da sociedade devedora originária e que o gerente efetivo era o seu pai, JPR.
Com efeito, da factualidade vertida no probatório resulta que quem exercia de facto aquela gerência, praticando atos próprios e típicos inerentes a essa função nos anos aqui em causa era o pai das oponentes, pois que, desde sempre assumiu o comando da "ECD, Lda.", tratando de todos os assuntos relacionados com a gestão administrativa, financeira e contabilística da sociedade.
Provou-se, ainda, que as oponentes outorgaram a escritura pública de constituição de sociedade, a solicitação do seu pai, tendo a sua nomeação como gerentes como único objetivo permitir-lhe continuar a exercer a sua atividade comercial, face às dificuldades financeiras com que se deparava e que culminaram com a sua insolvência.
Mais resultou provado que as oponentes, à data da constituição da sociedade devedora originária tinham 18 e 21 anos, encontrando-se a estudar na Universidade [e, após a conclusão do curso de Enfermagem, a oponente DSR a trabalhar] fora da área da sua residência familiar e da sede da sociedade.
Provou-se, igualmente, que assinavam os cheques "em branco", em nome da sociedade, para depois o seu pai os preencher e dar-lhes o destino que entendesse.
Assim sendo, a (actualidade provada nos autos aponta no sentido de que as oponentes se encontravam "desligadas" da sociedade e que, aproveitando o ascendente motivado pela reverência filial, quem assumia o comando da empresa era o seu pai JPR. Na prática, todas as decisões eram tomadas pelo progenitor, em exclusivo.
Ou seja, apesar de terem assinado documentos em nome da sociedade devedora originária, nomeadamente cheques, as oponentes não o fizeram por sua iniciativa, mas sim acolhendo a determinação do seu pai, em quem residiam efetivamente os poderes de gerência.
Em suma, da prova produzida nos autos não se pode extrair a conclusão de que, no período em questão, para além de deterem a qualidade de gerentes nominais, as oponentes exerceram de facto a gerência da devedora originária, pelo que, sendo parte ilegítima na execução, não podem ser responsabilizadas pelas dívidas revertidas.(…)”.
Ora é contra este entendimento que a Recorrente se insurge, por considerar que os elementos constantes dos autos são de molde a concluir que as oponentes exerceram, no período a que respeitam as dívidas exequendas, a gerência de direito e de facto.
Vejamos.
A execução fiscal contra a qual se dirige a presente oposição têm em vista a cobrança coerciva de dívida que tem na sua origem na liquidação de IRS de 2006 e IRC relativo aos anos de 2006 e 2010.
O regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade (artigo 12° do Código Civil), quanto às dívidas de imposto impera aplicar o regime decorrente do artigo 24° da Lei Geral Tributária (LGT) .
Preceitua o artigo 24° da LGT o seguinte:
“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
(...)”.
Da leitura deste normativo legal resulta, desde logo, que a responsabilidade subsidiária aí prevista não exige sequer a gerência nominal ou de direito (lembre-se, “que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração”) e ainda que a responsabilização subsidiária ao abrigo do artigo 24°, n° 1 da LGT exige a prova da gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, ou seja com a gerência nominal ou de direito.
Ora, é sobre a Administração Tributária, enquanto Exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efectivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos - artigo 342°, n° 1, do CC e artigo 74.°, n.º 1, da LGT].
Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a administração tributária [a inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal (cf. artigo 11° do Código do Registo Comercial) de que é gerente de direito, não de que exerce efectivas funções de gerência] e só quem goza de uma presunção legal, escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350º, n.º 1, do CC).
Como se refere no acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.02.2007, Recurso 1132/06, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal, nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova.
Porém, embora o juízo quanto ao efectivo exercício de funções de gerência não possa “[o juiz] retirá-lo mecanicamente, do facto de o revertido ter sido nomeado gerente, na falta de presunção legal” [cfr Ac. do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.02.2007,lavrado in Recurso 1132/06], pode suceder que o julgador, caso a caso e com base no conjunto de prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade infira a gerência efectiva de outros factos (cfr acórdão do TCAN de 27.03.2008,in Proc. 00090/033). Ou seja, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum [cf. Ac. do STA de 10.12.2008, lavrado in Proc. 0861/08].
Feita esta breve incursão no regime legal da responsabilidade subsidiária em causa, importa apurar se o Tribunal a quo fez um correcto julgamento de facto e se factos julgados provados, permitem concluir pelo exercício da gerência de facto das Oponentes, ora Recorridas.
Ora, a denominada gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efectivo exercício das funções que lhe são inerente e que se revelam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade.
Assim, para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo pacto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros – neste sentido, vide Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, in Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139, citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18.11.2010 e 20.12.2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respectivamente.
Volvendo in casu, importa salientar que dada a total identidade dos factos fixados no probatório, das questões suscitadas e até das conclusões das alegações de recurso apresentadas pela Recorrente nestes autos e nos autos de recurso n.º 520/12 BEVIS ,no qual foi já proferido o competente Acórdão por este Tribunal, remetemos para o que nele se decidiu quanto às questões sob epígrafe, por manifesta identidade de razões. As diferenças que se verificam entre os dois casos, porque respeitam tão só à origem e montante da dívida exequenda (aqui, IRS de 2006 e IRC dos anos de 2006 e 2010, no valor de € 5.058,79) não põem em causa o inteiro paralelismo dc situações, a justificar solução em tudo idêntica, em prol da interpretação e aplicação uniformes do direito (artigo 8°, n.º 3 do Código Civil).
Assim, por concordamos com essa decisão e respectivos fundamentos, iremos aqui segui-la quasi integralmente, permitindo-nos apenas substituir nos lugares próprios as referências específicas a cada um dos processos ou da alegação da Recorrente.
«(...)As OPONENTES deduziram oposição alegando, no essencial, não terem participado na gestão da requerida exercido a gerência da sociedade devedora originária, fazendo-o apenas para permitir que seu pai constituísse a sociedade uma vez que o mesmo tinha “vários problemas com fornecedores e instituições bancárias” sendo declarado insolvente por sentença de 2 de abril de 2008.
O Exmo. Representante da Fazenda Pública contestou por impugnação dizendo, em síntese, que as OPONENTES foram nomeadas gerentes da devedora originaria desde a sua constituição até à sua transformação em sociedade unipessoal por quotas em 1/7/2010.
E foram vários os documentos assinados pelas Oponentes (cheques e Venda a Dinheiro) e desde 11/8/2006 ambas figuram como Membro de Órgão Estatutário da empresa “D…” na base de dados do Instituto de Segurança Social, IP.
A MMª juiz julgou procedente a oposição, considerando não se poder “extrair a conclusão de que no período em questão, para além de deterem a qualidade de gerentes nominais, as oponentes exerceram de facto a gerência da devedora originária pelo que, sendo parte ilegítima na execução, não podem ser responsabilizadas pelas dívidas revertidas”.
O Exmo. Representante da Fazenda Pública discorda do decidido e defende ter havido erro no julgamento da matéria de facto, que impugna, e erro no julgamento de direito por se ter decidido que as oponentes são parte ilegítima na execução.
Na impugnação do julgamento da matéria de facto, o Exmo. Representante da Fazenda Pública diz, no art. 36º das doutas alegações
“Assim, impugnando a matéria de facto – art.º 640º n.º 1 e 2 do CPC, e levando em consideração que a decisão da matéria de facto em 1ª. Instância se baseou, além do mais, em prova documental e testemunhal constante dos autos, entende a Fazenda Pública que deverá ser julgada provada a seguinte matéria de facto que se reputa igualmente relevante para a decisão e que deve ser aditada ao probatório nos termos do artº. 662, nº.1, do C.P.C. (“ex vi” do art.º 281º, do C.P.P.T.)...”
Mas não identifica os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (alínea a) do n.º 1 do art. 640º do CPC) nem qual a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (alínea c) do n.º 1 do art. 640º do CPC).
Ou seja, o Exmo. Representante da Fazenda Pública não identifica quais são os factos concretos cuja prova pretende com a impugnação.
A MMª juiz julgou procedente a oposição, louvando-se, entre outros, no acórdão n.º 01337/08.6BEVIS, de 10/03/2006 deste TCA, nos termos do qual:« Por outro lado, como lapidarmente se refere no recente acórdão do TCAN de 10/03/2016, processo n.º 01337/08.6BEVIS, versando sobre situação similar à dos presentes autos, “A utilização das palavras e expressões «exerçam, ainda que somente de facto, funções» e «período de exercício do seu cargo», demonstram que para a responsabilização (subsidiária) das pessoas aí indicadas a lei exige mais do que a mera titularidade de um cargo, ou nomeação em AG. Não basta a outorga de poderes «nominais» de gerência, exige-se precisamente o exercício dessas funções, o exercício efectivo dos poderes que recebe, e não apenas a aparência do seu exercício. O gerente «responsável» (no sentido de responsabilizável) é aquele que tem poder efectivo, real, decisório para vincular a sociedade e determinar as opções que esta tem de realizar no decurso da sua existência.
O mero «gerente de direito», gerente nominal, não está nessas condições. A lei não define exatamente em que é que se traduzem os poderes de gerência. Mas como realça o ac. do TCAS n.º 05392/12 de 08-05-2012 em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, tal como aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social.
3. O gerente/administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação.
Do ponto de vista «externo» os actos praticados por um gerente «efectivo» são em tudo idênticos aos praticados por outro que o não é - sendo-o apenas nominalmente.
Por isso, ocorre alguma dificuldade prática na distinção entre o «exercício efectivo» da gerência e os mesmos actos de gerência praticados por quem, afinal, não dispõe de poder efectivo na sociedade.
Esta distinção não pode deixar de ser feita, porque como referimos, a responsabilização subsidiária pressupõe o poder de controlar e determinar a vontade social, definindo o seu rumo e estratégia e tudo o que se relaciona com a sua estabilidade, progresso ou sobrevivência, exteriorizando as suas opções, incluindo as de pagar, ou não pagar, as dívidas tributárias.
A efetivação desta responsabilidade justifica-se pela ligação que é possível estabelecer entre o exercício de cargos diretivos e o incumprimento das obrigações tributárias em causa, fundando-se na relação de administração que é mantida, no período em crise, entre o responsável subsidiário e o devedor principal. A exigência de um nexo de causalidade entre o comportamento do responsável subsidiário e o dano para o credor tributário pressupõe um exercício efetivo e de facto dessas funções de administração ou gestão, em nome e no interesse da sociedade, cujo desempenho, aliás, basta para fazer acionar a responsabilidade do administrador ou gestor de facto, independentemente da titularidade jurídica e formal do respetivo cargo.
Como distinguir então o mero gerente nominal do gerente efectivo?
Cremos que o traço distintivo marcante reside no poder subjacente à realização dos actos. O gerente nominal, ou «meramente de direito», pratica actos aparentes de gerência, mas fá-lo desacompanhado dos inerentes poderes, normalmente a «mando» de alguém que na organização societária se resguarda de «assinar» e comprometer-se, mas que ainda assim detém o poder efectivo de controlar os destinos da sociedade incluindo os de «mandar assinar» documentos da sociedade, como gerente, alguém que, de facto, o não é.
Estas situações ocorrem na maior parte das vezes num contexto em que de um lado está o «gerente efectivo», regra geral o detentor do capital e do poder que lhe subjaz, que oculta essa qualidade (normalmente por dificuldades de financiamento junto da banca devido a antecedentes de incumprimento, ou por restrição do uso de cheques, etc.
Do outro lado, está (quase sempre) um sujeito numa relação de dependência (filho, empregado, cônjuge) ou de favor, que por isso aceita «assinar», ou «dar o nome».
Quando assim procede, quando «assina» ou «dá o nome», não o faz no uso de qualquer critério de oportunidade ou prossecução de interesse estatutário, mas sim para satisfazer um interesse pessoal alheio ao qual está vinculado ou subordinado por razões «não estatutárias».
Neste cenário, o mero gerente de direito pratica actos formais de gerência; porém, fá-lo na dependência do gerente efectivo que lhe determina a «oportunidade», o «que», o «como» e o «quando» fazer. A sua função «esgota-se» nas assinaturas e não «pode» (porque não tem o poder) ir para além disso.
Precisamente porque lhe falta a densidade substantiva do cargo.
Ou, como bem salientou o Exmo. PGA no seu douto parecer, nestes casos, «…estamos perante a actuação dos chamados “homens de palha”, que emprestam o nome com o fim de esconder o verdadeiro interessado». Um «testa de ferro» do verdadeiro sócio gerente, como doutrinou o ac. do TCAS n.º 01954/07, de 2/12/2008 em sumário transcrito pelo Exmo. Procurador Geral Adjunto.
O «gerente efectivo», por seu turno, não pratica (normalmente) actos formais de gerência mas conserva e exerce o respectivo poder, nele se incluindo, obviamente, o poder/autoridade que exerce sobre o designado «gerente de direito».
É este «poder» o pressuposto sempre presente de qualquer acto prático ou exercício de gerência. A «gerência» é, assim, antes do mais, a investidura num poder (poderes de gerência, como expressamente consta dos art.ºs 253º/1 e 260º/1 do CSC).
É também à existência desse poder que a LGT se refere quando responsabiliza subsidiariamente os gerentes (administradores e directores ou outras pessoas) que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas ou entes fiscalmente equiparados (art.º 24º/1 LGT).
As funções e o poder de as exercer são a face da mesma moeda.
Como por força das circunstâncias, esse poder que nem sempre é claro, deve ser inferido através dos actos realizados pelo sujeito. Isso implica verificar e analisar os actos praticados, e o modo como são levados a cabo, para que o intérprete esteja em condições de concluir se o poder de gerência está na titularidade do autor dos actos, ou não.
Por isso, quando em matéria fiscal se discute a divergência entre a chamada gerência de direito e a gerência de facto, (casos de responsabilidade subsidiária, art.ºs 23º, e 24º LGT) o que se pretende indagar através dos actos praticados não é outra coisa se não uma forma de percorrer o caminho do acto manifestado (ou actos) até à fonte (poder), e assim decidir se este residia, ou não, na titularidade de quem praticou aqueles. Ou se, pelo contrário, estava na «posse» de outrem que, por variadas razões, se não expôs (não praticou actos formais de gerência).
E aqui surge o problema do ónus da prova.”
Revertendo ao caso em apreço, da fundamentação vertida no despacho de reversão resulta que a Administração Tributária cumpriu o seu ónus probatório, alegando factos que traduzem o exercício efetivo da gerência por parte das oponentes, nomeadamente a assinatura de cheques em nome da sociedade.
Todavia, as oponentes lograram fazer prova de que não exerciam, de facto, a gerência da sociedade devedora originária e que o gerente efetivo era o seu pai, JPR.
Com efeito, da factualidade vertida no probatório resulta que quem exercia de facto aquela gerência, praticando atos próprios e típicos inerentes a essa função nos anos aqui em causa era o pai das oponentes, pois que, desde sempre assumiu o comando da “ECD, Lda.”, tratando de todos os assuntos relacionados com a gestão administrativa, financeira e contabilística da sociedade.
Provou-se, ainda, que as oponentes outorgaram a escritura pública de constituição de sociedade, a solicitação do seu pai, tendo a sua nomeação como gerentes como único objetivo permitir-lhe continuar a exercer a sua atividade comercial, face às dificuldades financeiras com que se deparava e que culminaram com a sua insolvência.
Mais resultou provado que as oponentes, à data da constituição da sociedade devedora originária tinham 18 e 21 anos, encontrando-se a estudar na Universidade [e, após a conclusão do curso de Enfermagem, a oponente DSR a trabalhar] fora da área da sua residência familiar e da sede da sociedade.
Provou-se, igualmente, que assinavam os cheques “em branco”, em nome da sociedade, para depois o seu pai os preencher e dar-lhes o destino que entendesse.
Assim sendo, a factualidade provada nos autos aponta no sentido de que as oponentes se encontravam “desligadas” da sociedade e que, aproveitando o ascendente motivado pela reverência filial, quem assumia o comando da empresa era o seu pai JPR. Na prática, todas as decisões eram tomadas pelo progenitor, em exclusivo. Ou seja, apesar de terem assinado documentos em nome da sociedade devedora originária, nomeadamente cheques, as oponentes não o fizeram por sua iniciativa, mas sim acolhendo a determinação do seu pai, em quem residiam efetivamente os poderes de gerência.
Em suma, da prova produzida nos autos não se pode extrair a conclusão de que, no período em questão, para além de deterem a qualidade de gerentes nominais, as oponentes exerceram de facto a gerência da devedora originária, pelo que, sendo parte ilegítima na execução, não podem ser responsabilizadas pelas dívidas revertidas.
Pelo exposto, a presente oposição procede com este fundamento, ficando, assim, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas pelas oponentes [cfr. artigo 608.º, n.º 2 do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º alínea e) do CPPT].».
O Exmo. Representante da Fazenda Pública discorda do decidido. Entende que perante o quadro “...factual não pode a Fazenda Pública concordar com a desconsideração de tais funções percorrida na sentença em mérito, pois provando-se que as oponentes foram nomeadas gerentes e que no período temporal a que se reportam as dívidas exequendas assinaram documentos necessários ao giro comercial da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tem-se por verificada a gerência de facto, não obstante se cogite que outros atos típicos de gerência fossem praticados por terceiras pessoas (Conclusão h);
E acrescenta:
Para as oponentes assinarem os cheques e vendas a dinheiro da devedora originária é porque tem os respetivos poderes de representação e de vinculação jurídica e cambiária de tal sociedade – o que resulta quer da factualidade dos autos, quer do próprio regime legal bancário e financeiro;
Exercício de poderes representativos da sociedade que não poderá ser desacreditado ou diminuído, tal como o foi na sentença em mérito, sob pena de se cair no paradoxo de se conceder na prática de atos de gestão, vinculativos da sociedade, por quem não era gerente de facto, com a derrogação do regime bancário subjacente e com o ludibriar de terceiros em geral, convictos da qualidade de gerente das oponentes;
Em suma, não há gerentes parciais, ou gerentes apenas para a prática de determinados atos; ou se é efetivamente gerente e se praticam os atos próprios de quem reveste tal qualidade, tal como o fizeram as oponentes, ou não se é gerente, nada fazendo susceptível de reconhecer a terceiros, que com a sociedade se relacionam, essa qualidade;
Por outro lado, e é do senso comum, que qualquer pessoa normal, minimamente informada, não desconhecerá a consequência dos atos por si praticados, no que toca ao preenchimento e assinatura de cheques, letras ou livranças, bem como vendas a dinheiro e os efeitos de tais atos no que concerne ao impacto de tal atuação na esfera societária (estamos a falar de meios financeiros que se têm por triviais em qualquer atividade comercial e imprescindíveis à realização do respetivo objeto social) e ao reconhecimento da gerência de facto;
Admitir-se raciocínio contrário é conceder na criação de sociedades em que se nomeia um gerente para a prática de atos de representação da sociedade, vinculando-a perante terceiros, tais como a prática de assinar cheques, movimentar contas bancárias e assumir compromissos financeiros da sociedade, deixando incólume o responsável subscritor, com fundamento no não exercício das funções de gerência;
Assim, não se poderá concordar com o afastar da prática de assinar cheques (com as consequências de tal prática na gestão comercial e financeira da sociedade) bem como assinar vendas a dinheiro, com as funções de gerência de determinada sociedade;
Depois, no que se reporta à qualidade de representante legal da originária devedora nas declarações Modelo 22 de IRC, no intervalo de tempo a que se reportam as dívidas exequendas, conforme se poderá inferir de parte do depoimento da testemunha LB, contabilista, a indicação de representante legal da empresa e do respetivo TOC não é um mero formalismo contabilístico, antes consiste no assumir de que os valores declarados correspondem à verdade, refletem a atividade da empresa, equivalendo à assinatura do TOC e do representante legal da mesma (Conclusões j) a p).
Adiantemos desde já que tendo em conta todo o acervo probatório fixado entendemos, ser por diferente opinião, que a sentença decidiu acertadamente com respaldo nos fundamentos que invocou constantes do acórdão deste TCA também decidido por este mesmo colectivo de juízes.
Com efeito, ao contrário do que parece defender o ERFP, para a responsabilização subsidiária dos gerentes não se exige apenas que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade. A lei não diz isso nem nunca disse. O que a lei exige é que os gerentes exerçam as funções de administração ou gestão - ainda que somente de facto - da sociedade (art. 24º/1 LGT).
Se não exercerem funções de administração ou de gestão, não podemos dizer que são gerentes efectivos, que administram a sociedade ou a gerem.
E se não a administram nem a gerem, também não está nas suas mãos controlar a actividade da sociedade, contactar fornecedores, decidir a quem e o que pagar, contratar ou despedir empregados, e de um modo geral delinear o rumo societário.
Por isso, nunca poderão ser responsabilizados subsidiariamente pelas dívidas fiscais da devedora originária precisamente porque não existe qualquer nexo de causalidade entre estas e a ação do gerente «meramente de direito».
Aliás, se porventura uma outra leitura acolhesse a interpretação aparentemente proposta pelo ERFP de que, mesmo na ausência de poder decisório, bastaria assinar documentos vinculativos da sociedade para ser considerado gerente efetivo, sempre a responsabilização fracassaria por via da ausência de culpa. Não é possível dizer-se que um sujeito tem culpa (nexo subjectivo) na insuficiência patrimonial de uma sociedade se não tem qualquer poder de controlar minimamente as suas opções.
Mas também é certo que «os gerentes devem praticar os actos que forem necessários ou convenientes para a realização do objecto social» (artigo 259° do CSC), pelo que a prova da gerência de facto implica geralmente a apresentação de documentos ou de testemunhas que atestem que o visado praticava, em nome da sociedade, actos que possam ser considerados como de gestão/administração da mesma, como será o caso de vincular a sociedade com a assinatura de cheques ou Venda a Dinheiro, ou indicção do n.º fiscal na declaração de impostos (ou mesmo a sua assinatura).
No caso dos autos, é precisamente a assinatura de cheques e “Venda a Dinheiro” que revelam a gerência por parte das Oponentes. A AT demonstrou a prática desses actos e isso evidencia de forma razoavelmente clara indícios de gerência efetiva da sociedade.
Todavia, estas lograram provar que a assinatura dos documentos como gerentes da devedora originária foi feita a pedido do pai: “Quando era necessária a assinatura das oponentes, o pai, JPR, entregava-lhes os documentos pedindo-lhes para os assinar, o que estas faziam” (Alínea T dos Factos Provados) e que “O pai das oponentes solicitava-lhes que assinassem os cheques “em branco”, a fim de os preencher e dar o destino que entendesse conveniente para a atividade da sociedade” (Alínea U dos Factos Provados), na medida em que “Era o pai das oponentes quem tratava de todos os assuntos relacionados com a gestão da sociedade, designadamente contactar com os serviços tributários, Segurança Social e demais entidades administrativas e instituições bancárias” (Alínea W dos Factos Provados) uma vez que “As decisões relativas à sociedade devedora originária eram tomadas pelo pai das oponentes” (Alínea Z dos factos provados).
O que importa para possibilitar a reversão contra o oponente não é que, em termos jurídico civilísticos os actos praticados obriguem a sociedade, mas sim que efectivamente exista em termos naturalísticos, uma relação com a sociedade que permita traçar ou determinar o rumo desta, mediante o exercício efectivo do poder de gerência gerentes e toda a “vida” da sociedade.
Ora, limitando-se a assinar (alguns em branco) os documentos a pedido o pai o qual, por sua vez, lhes dava o destino que entendesse conveniente para a actividade da sociedade, parece-nos claro que os actos em causa ocultam uma realidade substancialmente diferente daquela que denunciam.
Se a esposa, o empregado, o filho, é nomeado gerente apenas para que o marido, empregador, pai possa exercer a actividade (são estas as situações mais vulgares conhecidas dos tribunais), limitando-se a assinar os documentos que o marido, empregador, pai lhe diz para assinar e não tem qualquer controlo sobre os destinos da sociedade, ou seja, não compra, não vende, não contrata, nada sabe sobre o assunto e se tudo é decidido pelo marido, empregador, pai quem é que administra a sociedade?
É a esposa/empregado/filho que apenas «cedem» a assinatura e o nome mas nada decidem sobre a vida societária, ou o marido/empregador/pai que, sem ceder o nome, traça o rumo e decide toda a vida societária?
Quem exerce, efetivamente, os poderes de gerência a que aludem os artigos 253º/1 e 260º/1 do CSC?
O mero gerente de direito quando pratica os actos formais de gerência, como assinar cheques, por exemplo, não visa prosseguir os fins societários, que podem até ser-lhe completamente alheios, mas apenas cumprir uma determinação de outrem que por razões de favor ou reverência aceita levar a cabo.
Presta-se a figurar como “testa de ferro” dos verdadeiros gerentes da sociedade com o fim de lhes possibilitar constitui-la e exercer a respectiva actividade (cfr Ac. do TCAS n.º 01954/07 de 02-12-2008 )
Mas não tem o exercício efectivo da gerência da sociedade porque não tem qualquer «poder» de decisão em relação aos negócios (em sentido amplo) do ente societário: não decidem com quem contratar, a quem pagar, a quem vender, não contratam com fornecedores, não dão ordens ou instruções, nem de algum modo interferem nas opções da sociedade.
A prova produzida nestes autos revela claramente esta «figuração». As Oponentes assinaram cheques e outros documentos - o que constitui sem dúvida actos de gerência «prima facie» – mas demonstraram que o fizeram por solicitação de seu pai tendo como único objectivo permitir-lhe continuar a exercer a sua actividade comercial (cfr. alínea S dos Factos provados) e que “No período de 2006 a 2010, as oponentes não contactaram nem negociaram com clientes e fornecedores, não efetuaram quaisquer compras e vendas em nome da sociedade, não celebraram quaisquer contratos comerciais em representação da sociedade, não contrataram trabalhadores, nem deram ordens ou instruções aos trabalhadores da sociedade e não contactaram o contabilista.” (alínea V dos Factos Provados, mas também as restantes a partir da alínea P).
Assim, concluímos, que não obstante a prática de tais actos as Oponentes não exerceram quaisquer funções de gerência efectiva da devedora originária no período abrangido pelo despacho de reversão. (...)»
Destarte, na improcedência da totalidade das conclusões de recurso, não merece a sentença recorrida qualquer censura. *** DECISÃO
Termos em que acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso Tributário deste TCAN em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Porto, 3 de Outubro de 2018.
Ass. Ana Paula Santos
Ass. Pedro Vergueiro
Ass. Ana Patrocínio |
