I. Relatório

A...e M...(Recorrentes), contribuintes fiscais n.º 1… e n.º 1…, não se conformando com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que decretou o arresto do saldo de contas bancárias e de direitos de usufruto vitalício bens para garantia das dívidas tributárias referentes a IRS do exercício de 2012, no montante de EUR 17.880,06 da sociedade “Agência Funerária..., Lda”, interpuseram o presente recurso para este Tribunal Central Administrativo Norte, formulando, a final, as seguintes conclusões:

1. O presente recurso vem interposto de sentença que deferiu o pedido de arresto efectuado pela Autoridade Tributária.

2. A representante da Fazenda Pública requereu, ao abrigo dos artigos 136° e 214°, ambos do CPPT, 51° da LGT e 31° do RCPIT, o arresto dos bens pertencentes aos responsáveis subsidiários da firma “Agência Funerária ..., Ld.”.

3. Tal arresto efectuou-se, desta forma, relativamente aos bens dos responsáveis subsidiários;

4. Responsáveis subsidiários estes que apresentaram oposição à execução, não consentindo sequer que possa haver lugar ao instituto da reversão fiscal, desde logo por falta de verificação do pressuposto da gerência de facto.

5. Pois, a reversão fiscal não se basta apenas com a mera gerência de direito.

6. Ora, a Fazenda Pública não alegou os factos tendentes a demonstrar os pressupostos legais para recorrer ao mecanismo da reversão.

7. E, a providência de arresto apenas pode ser decretada quanto aos bens do responsável subsidiário, desde que haja indícios de estarem reunidas as condições para ser chamado à execução, por via da reversão, de acordo com o disposto nos artigos 136° do C.P.P.T. e 24° da L.G.T.

8. É à Fazenda Pública que compete o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, devendo contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência do revertido.

9. Dúvidas não há que, considerando que se trata do arresto de bens dos responsáveis subsidiários, a Fazenda Pública deveria ter alegado e provado de que se encontram preenchidos os pressupostos legais de vir a ser decretada a reversão fiscal, designadamente provando a gerência de facto.

10. Pelo que, não se verificam os pressupostos para que o arresto fosse decretado, sendo a douta sentença nula, por violação da lei.

11. Acresce que, a Administração Fiscal tem de alegar e descrever factos que demonstrem o tributo.

12, Com todo o respeito, não se vê, como é que do facto provado na al. A) advém uma demonstração do tributo.

13. Também, a douta sentença também não se pronunciou quanto ao facto de saber se ocorrem os requisitos para a verificação da responsabilidade subsidiária e se os pressupostos exigidos por lei para que a reversão seja efectivada estão preenchidos.

14. Inexistem a invocação e a prova de factos que demonstrem a existência do tributo, e do preenchimento dos pressupostos para a efectivação da reversão fiscal.

15. O artigo 615° n.° 1 al. b) do CPC prescreve que a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto da decisão.

16. Assim, a douta sentença, em virtude de não especificar os fundamentos em que se estriba, enferma de nulidade, por falta de fundamentação quanto à matéria de facto, nos termos do preceituado no normativo atrás aludido.

17. De modo que, a decisão recorrida padece de erro de julgamento quanto à aplicação do direito.

18. Assim sendo, a douta sentença recorrida violou ou deu errada interpretação ao disposto nos artigos 136° e 214°, ambos do CPPT, 24° e 51º, ambos da LGT e 31º do RCPIT, sendo consequentemente nula.

Termos em que deve dar-se provimento ao presente recurso e, em consequência, ser revogada a douta sentença recorrida e substituída por outra, que indefira o arresto requerido, assim se fazendo A ACOSTUMADA JUSTIÇA!

A Recorrida, Fazenda, não apresentou contra-alegações.

As questões suscitadas pelos Recorrentes, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões (art.s 660.º, n.º 2, 664.º e 684.º, n.º s 3 e 4 todos do CPC ex vi art. 2.º, al. e), e art. 281.º do CPPT), traduzem-se em apreciar:

- Se a sentença recorrida é nula por falta de fundamentação (fundamentos de facto da decisão);

- Se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e de direito ao ter considerado demonstrado o requisito consistente no fundado receio da diminuição de garantia dos créditos tributários e, como tal, julgado procedente a providência cautelar de arresto requerida.

II.1. De facto

É a seguinte a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu:

A) Em resultado de acção de fiscalização à “Agência Funerária..., Lda.”, a Administração Fiscal procedeu a correções de imposto de retenção de IRS, a título definitivo, referente ao ano de 2012, provenientes da presunção de distribuição de resultados por conta de lucros no montante de € 67 749,91, o que originou liquidação no montante de € 17 880,06, cfr, fundamentalmente, os anexos 1 a 4;

B) Em 07-05-2013 verificou-se a cessação da actividade da originária devedora, para efeitos de IVA e IRC, e foi também registada a dissolução e o encerramento da liquidação, sem no entanto procederem à regularização da dívida mencionada em A), em execução fiscal, afirmando o seu gerente A..., no ponto 2 da acta lavrada em 02-05-2013 “que, em virtude da sociedade, na presente data, já não ter qualquer activo nem passivo, se encontrava em condições de poder ser dada como liquidada, conforme tudo decorria da contabilidade social”, vide anexo 10;

C) para além do vindo de referir, A..., na qualidade de sócio gerente da devedora originária, alienou o veículo com a matrícula …SO (propriedade da devedora originária) à empresa Agência Funerária…, Unipessoal, Lda. NIPC 5…, cuja sócia gerente é M… e esta, em 2012/12/05, alienou o veículo com a matrícula …NN, tendo a declaração de venda sido por si assinada, na qualidade de sócia da entidade devedora originária e, constituiu, em 18-01-2013, a sociedade Agência Funerária…, Unipessoal, Lda., NIPC 5…, com o mesmo objecto social e com a mesma sede onde era exercida a actividade pela empresa Agência ..., Lda. NIPC 5…, cfr. anexos 7, 8 e 9;

D) Em face do referido em B) e C), considerando que não existiam responsáveis que, a título solidário, pudesse responder pelas dívidas, o sentido da acção executiva e a salvaguarda do interesse do credor que a mesma visa tutelar, a Administração Fiscal acionou os mecanismos conducentes à efectivação da responsabilidade subsidiária, por reversão nos processos de execução fiscal. Nesse sentido, por despacho do Chefe do Serviço de Finanças datado de 20-06-2013, foram iniciados os procedimentos de reversão no processo de execução fiscal contra os responsáveis subsidiários M..., NIF 1…, e A..., NIF 1…, por serem estes quem exerciam as funções de gerência da executada ao tempo a que a dívida se reporta. Aqueles foram já notificados para efeitos do exercício do direito de audição, previsto no art.° 23.° n.° 4 e 60° da LGT, vide entre outros os anexos, 5,6, 11,13 e 14;

E) os referidos gerentes A… e M… eram proprietários de uma casa de habitação sita em …, inscrita na matriz predial urbana da Freguesia de …, concelho de Viseu, sob o artigo …, com o valor patrimonial actualizado de € 117.490,00, a qual foi, através de escritura de doação outorgada em 03-01-2013, doada por conta da quota disponível e com reserva de usufruto para eles doadores até à morte do último, ao seu filho, menor, F…. Na mesma escritura de doação, doaram também ao seu outro filho, maior, J…, NIF 2…, também por conta da quota disponível, um prédio rústico composto de pinhal e mato, sito às …, inscrito na matriz predial rústica da Freguesia de … sob o artigo n.° …, cfr. anexo 17 à proposta de arresto;

F) O que se referiu em B) e C), resultado das decisões dos sócios gerentes, levou à descapitalização da “Agência Funerária..., Lda.”e o comportamento assumido pelos respectivos sócios gerentes, referido em E), fundam o receio de que, quando lhe forem exigidos as quantias liquidadas o seu comportamento seja idêntico, com o intuito de frustrar a cobrança dos impostos devidos por parte do Estado.

G) aqueles sócios são titulares das seguintes contas bancárias:

INSTITUIÇÃO BANCÁRIA	NIB
CAIXA DE CRÈDITO AGRÍCOLA MUTUO TERRAS DE ..., CRL	Não se conhece o n° de conta
BANCO BIC	Não se conhece o n° de conta

mas, desconhecendo-se para além do nº, o saldo das mesmas, no caso de nelas não ser contemplado valor suficiente para o pagamento da dívida supra (€ 17 880,06), eles também são titulares dos seguintes direitos:

- USUFRUTO VITALÍCIO existente no prédio urbano inscrito na matriz sob o artigo …, da Freguesia de …, concelho de Viseu, descrito na Conservatória do Registo Predial de Viseu sob o n.° …. O valor do usufruto neste prédio, determinado no processo de Imposto de Selo, relativamente ao Sujeito Passivo M..., é de € 32.309,75 (cfr. Certidão de Teor matricial, Certidão de Registo e cópia da liquidação do Imposto de Selo n.° 1301589, em anexo 18 à proposta de Arresto)

- USUFRUTO VITALÍCIO existente no prédio urbano inscrito na matriz sob o artigo …, da Freguesia de …, concelho de Viseu, descrito na Conservatória do Registo Predial de Viseu sob o n.° …. O valor do usufruto neste prédio, determinado no processo de Imposto de Selo, relativamente ao Sujeito Passivo A..., é de € 38.184,25 (idem anterior).

Não há factos alegados pelo Arrestante a dar como não provados ou não indiciados.

O tribunal a quo alicerçou a motivação da decisão da matéria de facto nos seguintes termos:

Os factos acabados de referir resultam da análise dos documentos juntos pelo Exm.ª RFP, os quais integram além do mais informações oficiais que assentam em conhecimento concreto e circunstanciado dos factos afirmados, resultantes nuns casos na realidade vivida pelos próprios funcionários no exercício das suas funções e noutros nos documentos para que remetem – artº. 115º, nº 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

H) Do despacho referido em D) supra consta igualmente que:

19. No tocante ao exercício da gerência, enquanto pressuposto da reversão, como consta do processado as funções de gerência da devedora originária eram desempenhadas por A..., NIF 1… e por M..., NIF 1…, os quais também eram sócios, como se extrai da certidão permanente em anexo (Doc. 12);

20. Efectivamente, desde que foram nomeadas gerentes da sociedade, até à actualidade, estas pessoas têm ocupado e exercido esse cargo, sendo inequívoco que o exercício de tal gerência não se circunscreve ou limita ao plano meramente de direito ou estritamente formal, porquanto aqueles responsáveis têm sido e são, sobretudo, gerentes de facto, praticando actos materiais de administração e gestão, nos quais manifestam e vinculam a vontade e o interesse da sociedade, designadamente perante entidades externas;

21. O que acaba de ser dito, isto é, o exercício, por aqueles, da gerência de direito e de facto da sociedade encontra-se inequivocamente provado e comprovado nos autos, designadamente em diversos documentos que os próprios, representando a sociedade, assinaram pelo seu próprio punho, dos quais se destaca:

- o cheque (…);

- a petição da reclamação (…);

- Declaração de venda do veículo (…);

- Declaração de venda do veículo (…);

- pedido n.º 2493 para desligação da água da firma executada (…).

(…)

23. Sem prescindir, e em complemento ao que acima se referiu, diga-se que ambos os gerentes praticaram outros actos materiais que, de modo inequívoco, atestam e comprovam a sua efectiva ligação aos destinos e interesses societários, assinando diversas declarações fiscais, contactando diariamente com clientes e pagando importâncias derivadas de obrigações a que a sociedade estava adstrita a cumprir, como, a título de exemplo, ocorreu nos processos de execução fiscal.

(…)”.

Os Recorrentes vêm suscitar a nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação quanto à matéria de facto (conclusões 12., 13. e 14. do recurso).

Comece por se deixar estabelecido a título preliminar, como aliás refere o Mmo. Juiz a quo no despacho de sustentação proferido, que atenta a natureza do meio processo em uso – providência cautelar que consiste numa apreensão judicial de bens destinada a garantir a cobrança dos créditos tributários e do acrescido –, em que vigora a regra do fumus boni iuris, a exigência probatória ao nível da fundamentação não é a mesma de uma decisão proferida sem este enquadramento.

Com efeito, são características típicas das providências cautelares a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumaridade (cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 4.ª Ed., Coimbra, 2003, p. 295). A primeira daquelas características significa que a função e estrutura da providência cautelar está dependente de uma acção principal, a segunda que a tutela cautelar apenas alcança uma resolução não definitiva do litígio e o terceiro traço pressupõe uma cognição sumária da situação de facto e de direito. Esta sumaridade cognitiva, associada à urgência, manifesta-se num juízo de probabilidade ou de verosimilhança relativamente à existência do direito que se pretende acautelar.

Dito isto, certo é também que analisada a decisão recorrida se verifica que esta explica, por um lado, o porquê da matéria de facto tida por assente a qual discrimina devidamente, explicitando, por outro lado, a convicção do julgador, a qual foi alicerçada nos elementos constantes dos autos, tal como identificado. Aliás, tais elementos de facto não foram minimamente questionados pelos Recorrentes, que não sujeitam o probatório a qualquer impugnação.

Donde, não se verificando a nulidade suscitada, improcede o recurso nesta parte.

Vejamos agora o erro de julgamento em que os Recorrentes sustentam que o Tribunal a quo incorreu para ter julgado procedente julgado procedente a providência cautelar de arresto requerida.

Na sentença recorrida afirma-se o seguinte:

“No caso, não oferece dúvidas que o tributo em causa se encontra liquidado.

A factualidade sumariamente indiciada, mormente a descrita em C) D) e E), suporta objectivamente os receios por parte da FP da diminuição de garantia de cobrança de créditos tributáveis. O que se acabou de referir e as regras da experiência comum permitem-nos concluir que, efectivamente, é inteiramente justificado e objectivamente fundado o receio de perda da garantia patrimonial por parte do credor, existindo, por conseguinte, uma séria probabilidade de frustração do imposto em falta.

De qualquer modo, cumpre realçar que, no caso de imposto em que a responsável seja obrigada a reter como é o caso dos autos, a sociedade devedora é mera depositária dos seus valores. E, nestes casos, nos termos do nº 5 do artº. 136º citado, o fundado receio de diminuição da garantia de cobrança de créditos tributáveis presume-se.

Neste caso o receio de diminuição de garantia da devedora do tributo não é um receio, é uma certeza dado o facto de o património próprio inexistir. Por isso é que a FP requereu o arresto de bens dos responsáveis subsidiários, situação expressamente prevista no artº. 136º, nº 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

Face à factualidade sumariamente indiciada os arrestados A...e M...na qualidade de únicos sócios e gerentes, são também devedores dado que, nos termos dos artºs 23º e 24º da Lei Geral Tributária estão em condições de vir a ser responsabilizado pelo pagamento do tributos.

Temos vindo a seguir de perto, por conterem entendimento com o qual concordamos, o Ac. do TCA, Proc. 01240/03, de 27-01-04 e o do STA proferido no Proc. 023073, de 13-01-99 in WWW.dgsi.pt.

Encontram-se, assim, verificados os pressupostos de que depende o decretamento do arresto.”

É contra este entendimento que os Recorrentes se insurgem, alegando que a providência de arresto apenas pode ser decretada quanto aos bens do responsável subsidiário, desde que haja indícios de estarem reunidas as condições para ser chamado à execução, por via da reversão, de acordo com o disposto nos artigos 136° do C.P.P.T. e 24° da L.G.T. (conclusão 7. do recurso), o que consideram que no caso se não verifica e que, portanto, não se verificam os pressupostos para que o arresto fosse decretado. Mas, pode já adiantar-se, sem, razão.

No caso que aqui nos ocupa, a questão está então em saber se se verificam, ou não, os pressupostos legais legitimadores do decretamento do arresto dos bens dos Recorrentes, enquanto responsáveis subsidiários pelo pagamento das dívidas exequendas, de que é credor a Recorrida, sobre a executada originária “Agência Funerária..., Lda.”

Nos termos do disposto nos art.s 136.º e 214.º do CPPT, pode ser decretado o arresto de bens em caso de justo receio de insolvência ou de ocultação ou alienação de bens, em ordem a garantir a satisfação do cumprimento da dívida exequenda e do acrescido, proveniente de impostos ou similares, que tanto pode incidir sobre bens do devedor, como do responsável solidário ou subsidiário, desde que em relação ao visado se verifiquem os respectivos pressupostos, onde desde logo na sua alínea a) do n.º 1 daquele primeiro normativo figura o de haver o fundado receio da diminuição de garantia de cobrança de créditos tributáveis. Ou seja, em caso de a Fazenda Pública pretender arrestar bens do responsável solidário ou subsidiário pelo respectivo pagamento, tem de alegar e provar, ainda que indiciariamente, como é próprio das providências cautelares, algum facto certo e concreto que indicie ou exprima, quanto ao visado, que o mesmo se encontra a ter uma actuação que induz esse receio de diminuição da garantia de cobrança desses tributos, como expressamente se dispõe no n.º 4 do mesmo art. 136.º.

Ora, na petição de arresto a Fazenda alegou, aliás extensa e detalhadamente, que os ora Recorrentes detêm a qualidade de responsáveis subsidiários da executada originária, porquanto eram gerentes de facto e de direito da mesma, para o que juntou os pertinentes meios de prova (cfr. art.s 6.º a 8.º e 29.º a 41.º da p.i.). E o Mmo. Juiz a quo, ainda que de modo sumário, consignou que, para além de o tributo em causa se encontrar liquidado – IRS, do período de 2012, no montante de EUR 17.880,06 (cfr. o prova do em A) supra) –, que a factualidade sumariamente indiciada, designadamente a descrita em C) D) e E), suportava não só objectivamente os receios por parte da Fazenda na diminuição de garantia de cobrança dos créditos tributários, como que “os arrestados A...e M...na qualidade de únicos sócios e gerentes, são também devedores dado que, nos termos dos artºs 23º e 24º da Lei Geral Tributária estão em condições de vir a ser responsabilizado pelo pagamento do tributos”.

É sabido que a probabilidade de o arresto ser decretado em bens de responsável subsidiário depende, desde logo, da verificação dos pressupostos legais dos quais a lei faz depender a sua responsabilização àquele aludido título, para além, ainda e também, ao que aqui agora nos importa – uma vez que o arresto foi requerido na pendência de acção executiva –, que existe fundado receio da diminuição de garantia de cobrança dos créditos (neste sentido o ac. do TCAS de 21.09.2010, proc. n.º 4201/10). Sublinha-se que a lei não exige como pressuposto para o arresto ser decretado contra bens do responsável subsidiário pelo pagamento das dívidas a existência da reversão, mas tão só que o mesmo se encontre em condições de vir a ser chamado através dessa reversão. Sendo que a prova aqui a efectuar não tem o mesmo grau de certeza que na oposição à execução fiscal, bastando-se o julgador com o fumus boni iuris e a summaria cognitio, traduzidas na suficiência de um juízo tão-somente provisório de mera probabilidade (que não de inequívoca e definitiva existência) do direito do credor, para o decretamento da providência cautelar do aresto (cfr., neste exacto sentido, o ac. do TCAS de 6.10.2009, proc. n.º 3476/09). Aliás, o n.º 4 do art.º 136.º do CPPT neste ponto exige, de forma muito clara, uma apenas “provável existência do tributo”.

Neste capítulo, como sumariamente considerado pelo Tribunal a quo e face ao teor do facto nós aditado, não sofre dúvida, pelo menos nesta sede, que se encontra demonstrado o exercício efectivo de funções de gerente por parte dos ora Recorrentes, em termos de legitimarem o seu provável chamamento ao processo executivo na qualidade de responsáveis subsidiários pelas dívidas exequendas. Conclusão esta que, considerando a alegação do recurso, se mostra por si só determinante para a sorte dos presentes autos.

Com efeito, resulta da matéria de facto assente que os Recorrentes desde que foram nomeados gerentes da sociedade sempre exerceram esse cargo, vindo alegado e demonstrado que o exercício de tal gerência não se circunscreveu ou limitou ao plano meramente de direito, antes tendo aqueles praticado actos materiais de administração da sociedade devedora originária, conforme descriminação efectuada supra.

Deste modo, é, pois, manifesto que não procede a pretensa conclusão de que a Fazenda Pública não alegou os factos tendentes a demonstrar os pressupostos legais para recorrer ao mecanismo da reversão (cfr. conclusão 6. do recurso).

E uma vez que os demais requisitos de que depende o arresto não foram sujeitos a eficaz contestação no recurso, nada tendo os Recorrentes alegado de concreto no que se refere à questão da existência efectiva do crédito tributário em causa (cuja demonstração dos pressupostos da sua existência vem, de resto, evidenciada nos autos: processo de execução fiscal n.º 2720201301024400 e imposto apurado no montante já referido de EUR 17.880,06) e/ou quanto à matéria do fundado receio da diminuição de garantia de cobrança de créditos tributários (sendo que, não pode deixar de se afirmar, a convicção do julgador alicerçou-se em elementos indiciários objectivos existentes no processo e os Recorrentes nada vêm sequer alegar no sentido de tentar demonstrar não estarem a dissipar bens de modo a furtarem-se às suas obrigações fiscais), sem necessidade de ulteriores considerações, há que concluir pela total improcedência das conclusões da alegação de recurso.

Sumariando:

i) Ao arresto contra bens do responsável subsidiário pelo pagamento do imposto, aplicam-se os mesmos pressupostos que para o arresto de bens do devedor originário, para além da alegação e da prova, esta ainda que perfunctória (fumus boni iuris e summaria cognitio), a cargo do requerente do arresto, de que aquele se encontra em condições de contra ele vir a ser decretada (de futuro) a reversão da execução fiscal;

ii) Resultando da factualidade assente não só a qualidade jurídica de administrador/gerente, constante do registo, mas também indícios seguros de terem os Recorrentes praticado diversos actos típicos da administração da sociedade devedora originária, tendo-se por verificados os requisitos legais previstos nos artigos 136.º e 214.º do CPPT, podem ser arrestados bens do responsáveis subsidiários.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelos Recorrentes.

Porto, 13 de Fevereiro de 2014

Ass. Pedro Marques

Ass. Pedro Vergueiro

Ass. Nuno Bastos