Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00886/17.0BEPRT-A
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:11/30/2017
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Rogério Paulo da Costa Martins
Descritores:SERVIÇO DE ESTRANGEIROS E FRONTEIRAS; NOTIFICAÇÃO PARA ABANDONAR VOLUNTARIAMENTE O TERRITÓRIO NACIONAL;
DENEGAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO DE RESIDÊNCIA; PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA; INDEFERIMENTO;
NOTIFICAÇÃO PARA ABANDONAR VOLUNTARIAMENTE O TERRITÓRIO NACIONAL QUER A DENEGAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO DE RESIDÊNCIA
Sumário:
1. Quer a notificação para abandonar voluntariamente o território nacional quer a denegação da autorização de residência, do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, são insusceptíveis de suspensão da eficácia por não produzirem efeitos próprios que sejam lesivos para o ora Recorrente.
2. A possibilidade de ser detido, presente a um juiz ou sujeito a outras medidas de natureza criminal, não resulta do acto em apreço mas da situação de permanência ilegal no país: qualquer cidadão em situação de permanência ilegal no país, tenha ou não sido notificado para o abandonar voluntariamente, está sujeito a essas medidas.
3. Não produzindo quaisquer efeitos lesivos estes actos, não há efeitos a suspender, pelo que é de indeferir o pedido de suspensão da eficácia de tais actos, sem necessidade de verificar em concreto os pressupostos mencionados no artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. *
*Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:GNKO
Recorrido 1:Ministério da Administração Interna - Serviço de Estrangeiros e Fronteiras
Votação:Maioria
Meio Processual:Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Negar provimento ao recurso
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
1
Decisão Texto Integral:EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
GNKO, veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 20.07.2017, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar intentada contra o Ministério da Administração Interna - Serviço de Estrangeiros e Fronteiras para a suspensão de eficácia dos seguintes actos: a) a decisão que o determinou a sua notificação para o abandono voluntário do território nacional, proferido pela Directora-Regional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, Delegação de Vila Real, com data de 15.12.2016; b) decisão de indeferimento deste recurso hierárquico, de 20.01.2017.
Invocou para tanto, em síntese, que: verificam-se todos os requisitos para a suspensão dos actos em apreço, ao contrário do decidido.
A Entidade Requerida contra-alegou sustentado que: há falta de falta de interesse processual no pedido de suspensão da eficácia da notificação para abandono voluntário; o meio processual utilizado é inadequado; e ocorre falta de interesse em agir na tutela cautelar.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
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Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
A presente providência cautelar é deduzida para impugnação dos actos administrativos a seguir identificados:
a) Decisão que ordena o Abandono Voluntário proferida pela Exmª. Diretora Regional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, Delegação de Vila Real, Cristina Gatões, com data de 2016/12/15, dirigida ao A.;
b) Decisão sobre o Recurso Hierárquico, proferida pela Exma.ª Diretora Regional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, Delegação de Vila Real, Cristina Gatões, com data de 20-01-2017, Referência SGDOC 2017, dirigida ao A.
(Cfr. documento 2, cujo teor se reproduz integralmente para os devidos e legais efeitos).
Os actos praticados pelo Requerido são actos administrativos – artigo 148º do Código de Procedimento Administrativo, porém, tais actos são manifestamente inválidos.
Os actos administrativos suspendendos são ilegais pois existe erro nos pressupostos de facto do acto praticado, e caso assim se entenda serão nulos nos termos do artigo 163º do Código de Procedimento Administrativo.
Ainda, sem prescindir, os actos administrativos suspendendos violam o artigo 123º da Lei 23/07 de 04.07, pelo que os actos administrativos suspendendos são nulos nos termos do artigo 163º do Código de Procedimento Administrativo, nulidade relativa que se invoca para as devidas e legais consequências.
Ainda sem prescindir, a entidade administrativa incorreu em violação do princípio da audiência prévia estatuído nos artigos 121, 122º, 123º, 124º e 125º do Código de Procedimento Administrativo e 267° n°5 da Constituição da República Portuguesa, pelo que os actos administrativos suspendendos padecem do vício de anulabilidade, nos termos do artigo 163º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo Código de Procedimento Administrativo.
Face aos vícios que acima foram enunciados, as decisões da requerida são nulas, por cumulação de vícios capazes de gerar a anulabilidade e nulidade.
Pelo que se verificam os critérios de concessão da providência estipulados no artigo 120º, nº 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Presente todo este quadro legal inserto na Lei n.º 23/07, não se vislumbra que do mesmo seja legítimo concluir em sua articulação com o regime decorrente dos artigos 51.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e 268.º da Constituição da República Portuguesa que apenas a decisão de expulsão seja passível de impugnação judicial processual porquanto tal entendimento é estar a coarctar a tutela jurisdicional aos cidadãos estrangeiros que forem confrontados com decisão desfavorável relativamente a pedido de autorização de residência no território nacional pelos mesmos formulado e que reputam de ilegal, sujeitando-os, no entretanto e nomeadamente, a poderem vir a ser detidos, a ser sujeitos a interrogatórios policiais e judiciais com aplicação e sujeição a medidas de coacção.
Acresce que o que ocorreu quando a manifestação de interesse foi apresentada pelo Recorrente, via internet, na página do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, foi a notificação de que procedimento estava dependente do pagamento das taxas respeitantes à recepção e análise dos pedidos efectuados, e que o requerente seria contactado pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras para agendamento de audiência.
10ª Diga-se ainda que em sede de procedimento oficioso a Administração tem a obrigação de iniciar o procedimento sempre e quando existam factos que a vinculem a actuar, uma vez que o artigo 88º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04.07, na sua redacção actual, permite aos estrangeiros manifestarem o seu interesse, em sede de regime excepcional de legalização, para efeitos de obtenção de autorização de residência para o exercício de actividade subordinada.
11ª E ainda que excepcional, a manifestação de interesse deve ser entendida como um verdadeiro procedimento administrativo que, a verificarem-se todos os requisitos legais, conduzem à emissão de parecer favorável à atribuição de residência para exercício de actividade subordinada.
12ª Por fim, diga-se que da análise do requerimento inicial resulta que se encontram alegados todos os requisitos essenciais para o decretamento da providência, nomeadamente o periculum in mora, ou seja, o fundado receio de que à data em que vier a ser proferida decisão no processo principal os prejuízos causados pela execução da medida de afastamento são de difícil reparação ou a decisão seja inútil por o Recorrente já não se encontrar em Portugal.
13ª Termos em que se se devia ter julgado improcedente a matéria de exceção alegada pelo recorrido, improcedendo os argumentos invocados para o levantamento da providência cautelar, procedendo sim ao deferimento da providência.
14ª O Tribunal recorrido violou, por erro de interpretação e aplicação o disposto, entre outros, nos artigos, 13º, 51º, 112º, nº 2, a), 120, nº 1, 128º e 129º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e os artigos 88º, 138º, 146º, 147º, 149º da Lei 23/2007 e artigo 268º da Constituição da República Portuguesa.
15ª É convicção do Recorrente que no caso concreto também se verifica periculum in mora na versão de facto consumado.
16ª Isto é, mantendo-se os actos suspendendos ocorre um fundado receio de constituição de situação em que se pode tornar impossível, no caso de procedência da acção principal, proceder a uma reconstituição natural.
17º Face ao exposto, a não concessão da suspensão de eficácia dos actos suspendendos, levando o Recorrente a ter de abandonar o território português, vai impedi-lo de trabalhar, vai impedi-lo de cumprir o seu contrato de trabalho, com perda total do seu salário, perda das garantias sociais para as quais descontou, como desconta, e vai ainda ocasionar a perda do seu alojamento.
18ª E a tudo isto acresce ainda o evidente prejuízo para a sua actividade profissional de futebolista.
19ª Daí que vemos o indeferimento da pretensão cautelar, e o consequente abandono do território nacional por parte do recorrente, durante o tempo da acção principal, como situação geradora de prejuízo irreparável em espécie, o prejuízo de perda de oportunidade que é fisicamente irrepetível.
20ª Sem prescindir do supra exposto, a verdade é que o requerente pretende ainda evitar outros prejuízos, designadamente evitar que o processo avance para o procedimento de expulsão previsto no artigo 146.º da Lei dos Estrangeiros.
21ª Sem a suspensão da notificação para abandono voluntário do território nacional no prazo de 20 dias, o Recorrente vai ser detido pelas autoridades policiais, ser presente a Tribunal, e objecto de processo expulsão do país, e vai ser objecto de inscrição no Sistema de informação Schengen e na lista nacional de pessoas não admissíveis – Cfr. artigos 146.º, números 1 e 2, 147º da Lei n.º 23.07.
22ª Face ao exposto, o Recorrente entende que existe periculum in mora e facto consumado, revelando-se a tutela cautelar necessária, não existindo falta de interesse em agir na tutela cautelar.
23ª Pelo que se verificam os critérios de concessão da providência estipulados na 1ª parte do artigo 120º, nº 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
24ª O Tribunal recorrido violou, por erro de interpretação e aplicação o disposto, entre outros, nos artigos, 13º, 51º, 112º, nº 2, a), 120, nº 1, 128º e 129º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e os artigos 88º, 138º, 146º, 147º, 149º da Lei 23/2007 e artigo 268º da Constituição da República Portuguesa.
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II – Matéria de facto.
Ficaram (indiciariamente) provados os seguintes factos na decisão recorrida, sem reparos nesta parte:
A) Em 15.12.2016, o Requerente foi notificado para abandonar (voluntariamente) o território nacional, em virtude de:
«Não ser titular de visto ou outro documento válido que o habilite a permanecer em território nacional»,
No prazo de 20 dias a contar da data da presente notificação conforme n.º 1 do art.º 138.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na sua actual redacção,
Mais se notifica que o não abandono do Território Nacional, nos termos supra mencionados, o/a fará incorrer no procedimento de expulsão previsto no art.º 146.º da Lei n.º 23/07, de 04/07».
B) Em 15.12.2016, o Requerente, foi informado de que relativamente à sua manifestação de interesses para efeitos do artigo 88 n.º 2 da Lei n.º 23/2007, de 04.07, se verificava a mesma não reunir os seguintes critérios:
«b) Contrato de trabalho ou relação laboral comprovada por sindicato, por associação com assento no Conselho Consultivo ou pela Autoridade para as condições do trabalho;
c) Entrada legal em Território Nacional;
d) Permanência legal em Território Nacional;
f) Situação regularizada perante a Segurança Social;
4. Perante o exposto, informa-se V. Exª que face à apreciação efectuada, a manifestação de interesse não dará lugar a procedimento oficioso, por não se encontrarem cumpridos os requisitos cumulativos exigíveis nos artigos 88º n.º 2 e 77º, com excepção da alínea a), da Lei 23/2007, na sua actual versão;
5. Mais se informa que sendo a manifestação de interesses uma faculdade pré-procedimental, não configurando qualquer direito subjectivo do requerente à abertura do procedimento oficioso, o SEF reserva-se ao cumprimento do disposto no artigo 13º do CPC – dever de resposta».
C) O Requerente deduziu recurso hierárquico em 27.12.2016 daquelas decisões, tendo pedido a revogação do acto recorrido e a concessão de autorização de residência; tendo sido em 06.01.2017, proferido Despacho que suspendeu o prazo de abandono voluntário do território nacional até decisão do recurso hierárquico; decisão notificada aos legais representantes do Requerente, mediante ofício de 06.01.2017.
D) Em 16.01.2017, foi proferida decisão que indeferiu o recurso hierárquico, nos termos propostos pela Informação de Serviço n.º 97/URAJ/16, da qual se transcrevem as conclusões e proposta:
“26. Em suma, urge clarificar que:
a) nos termos da lei (leia-se do art. 88º nº 2 da Lei de Estrangeiros), o procedimento administrativo aí previsto assume caráter oficioso e excecional;
b) a regulamentação por via do art. 54º, nº 2 do Decreto Regulamentar, visa tão somente desenvolver o regime que decorre da lei, não tendo a virtualidade de o modificar, nomeadamente, transformando a natureza oficiosa em procedimento misto ou a requerimento dos interessados, sob pena de se tratar de uma norma inovadora, violadora do princípio da hierarquia das lei. (com consagração constitucional), segundo o qual a lei em sentido material só pode ser revogada ou contrariada por ato normativo de valia idêntica;
c) na densificação do conceito indeterminado plasmado na lei - excecionalidade - o órgão proponente pode formular juízos, não se limitando ao mero preenchimento "formal" do nº 2 do art. 88º da Lei de Estrangeiros (que nem sequer formalmente se preencheria), sob pena de violação da própria ratio legis subjacente à Lei de Estrangeiros e do regime regra por aquela instituído.
27. É lícito à entidade administrativa (SEF) formular parecer negativo à manifestação de interesse e decidir não abrir procedimento administrativo, havendo lugar apenas ao cumprimento do princípio da decisão previsto no artº 13º do CPA, na vertente do dever de resposta.
28. A manifestação de interesse configura uma faculdade pré-procedimental, não configurando qualquer direito subjetivo do cidadão estrangeiro à instauração do procedimento oficioso.
29. Efetivamente, a informação posta em crise encontra perfeito enquadramento e adequado fundamento na citada disposição legal, ou seja, informou o cidadão que a Administração não dará início ao procedimento administrativo de cariz oficioso, tendente à concessão de uma autorização de residência por não se ter apurado uma situação de excecionalidade. cf. o art. 88º, nº 2, da Lei de Estrangeiro., conjugado com o art. 54º nº 2, 3 e 4 do Decreto Regulamentar.
30. Também o regime previsto no art. 123º da Lei de Estrangeiros tem natureza excecional, como resulta da epígrafe do artigo, não sendo viável a iniciativa de qualquer candidato para a obtenção do título por esta via, atenta a sua natureza oficiosa, já que a legitimidade para o efeito é do Director Nacional do SEF ou do Ministro da Administração Interna.
31. A notificação para abandono voluntário de território nacional efetuada ao cidadão estrangeiro ao abrigo do disposto no art. 138º nº 1 da Lei de Estrangeiros não configura um ato administrativo, logo, insindicável, insuscetível de recurso/reclamação.
32. Assim, consideramos que as decisões/informações sub judice foram proferidas por este serviço (SEF) no estrito respeito pelos Princípios, normas e trâmites constitucional e legalmente previstos, não enfermando as mesmas de qualquer vício, de forma ou de direito.
33. Pelo exposto na presente informação de serviço entendemos dever ser rejeitado o presente recurso, dado o(s) ato(s) impugnado(s) não ser(em) susceptível(veis) de recurso, nos termos do disposto no art. 196º nº 1, al. a) do CPA.”
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III - Enquadramento jurídico.
Na decisão recorrida fez-se a seguinte análise jurídica do pedido suspensão da eficácia deduzido pelo ora Recorrente:
“Refere a Entidade Requerida que a suspensão de eficácia de um ato negativo nada traz para a esfera jurídica do interessado.
Relativamente a este aspeto, compete referir que efetivamente a regra é essa, no entanto existem exceções. Assim, quando o ato negativo seja o encerramento de um procedimento, em que, com a mera abertura do procedimento, o interessado tenha alguma vantagem jurídica, a suspensão do ato de arquivamento significa que o procedimento se mantém aberto, com as inerentes vantagens jurídicas.
Se a mera abertura do procedimento, com a inerente tramitação, por si só for motivo impeditivo de se poder expulsar o interessado, então a suspensão de eficácia do ato de arquivamento, tem efeitos positivos na esfera jurídica do cidadão.
Ora, no caso do Requerente não foi aberto o procedimento que o mesmo desejava.
Significa então que a suspensão do ato negativo não traz qualquer vantagem ao interessado, pois que inexistindo procedimento, o interessado nada tem para acautelar, uma vez que a ausência de procedimento mantém-se com a eventual suspensão do ato de não abertura de procedimento.
Em face do exposto, verifica-se que a suspensão do ato de não abertura do procedimento de manifestação de interesses ao abrigo do artigo 88.º, n.º 2 da Lei n.º 23/2007, nada traz para a esfera jurídica do Requerente, pelo que efetivamente falece o pressuposto processual cautelar necessário para o seu conhecimento, senão mesmo para o seu deferimento.
Face ao exposto, julga-se procedente a exceção em apreço.
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No entanto o processo contém mais do que o pedido de suspensão de eficácia do ato de não abertura do procedimento (ou pré-procedimento, como é designado pela Entidade Requerida), uma vez que é peticionada a suspensão de eficácia da decisão de abandono do território nacional.
Muito embora o convite ao abandono do território nacional decorra da não abertura do procedimento abrangido pelo regime do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, sempre tem alguma autonomia decisória, ou se se quiser, é outro ato administrativo.
Diz a Entidade Requerida que esta decisão não pode ser executada, pois carece da instauração de um outro procedimento.
Aliás, é isso que resulta da notificação realizada ao Requerente, quando refere que o não abandono o fará incorrer no procedimento de expulsão previsto no artigo 146.º da Lei n.º 23/2007. Ou seja, o procedimento de expulsão coerciva implica que seja tomada uma outra decisão – artigos 145.º e 149.º da Lei n.º 23/2007 – com fundamento em entrada ou permanência ilegais em território nacional e que carece de nova fundamentação para esse efeito – vide n.º 3 do art.º 149.º da Lei n.º 23/07.
Significa isto, que ainda não se verificou o evento que cria a necessidade da tutela cautelar, como seja a ordem de abandono do território nacional. Nessa ocasião é que se verifica a necessidade da tutela cautelar, pois só dessa forma o cidadão poderá ser afastado do território nacional. Como o convite ao abandono não implica ainda a expulsão do cidadão, não ocorre periculum in mora, nem facto consumado.
Alega o Requerente que pode vir a ser detido. Ora, a eventualidade de o cidadão poder ser detido não implica a concretização de alguma destas realidades, pois que se trata de uma hipótese, uma vez que, mesmo que haja detenção, o cidadão é presente ao juiz de pequena instância criminal (art.º 146.º, n.º 1 da Lei n.º 23/07), pelo que não existe o perigo de poder ser expulso, sem novamente ser ouvido. Ou seja, o cidadão ainda deve ser novamente ouvido antes de eventual expulsão compulsiva, dispondo de meios de defesa judiciais para acionar nessa ocasião.
Refira-se que a decisão de não apreciação da situação do Requerente ao abrigo do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, não é passível de suspensão de eficácia, uma vez que significa suspender uma não decisão de abertura de um procedimento; situação que nada aporta para a esfera jurídica do Requerente.
Por sua vez, não pode o interessado ser afastado do território nacional, sem que seja aberto outro procedimento e novamente notificado. Assim, não podendo o convite ao abandono do território nacional ser executado coercivamente, conclui-se que não existe necessidade da tutela cautelar. Essa necessidade apenas ocorrerá quando venha a ser ordenado o seu afastamento compulsivo, nos termos da Secção II, do Capítulo VIII da Lei n.º 23/2007, na redação da Lei n.º 29/2012, de 9 de agosto.
Ora, a tutela cautelar apenas é necessária quando de outra forma o interessado não possa assegurar a pretensão formulada ou a formular na ação principal.
Conforme decorre do peticionado na ação principal, intentada na mesma data que esta providência e com o mesmo número de processo, o Autor pede a declaração de nulidade da decisão que ordena o abandono voluntário e a condenação à prática de ato devido, no caso, da concessão do título de residência.
Assim, o conhecimento da ação principal não fica prejudicado, uma vez que o convite de abandono do território nacional não pode ser executado, por isso tal decisão pode ser apreciada na ação principal.
No que concerne à concessão do título de residência, a mera suspensão do ato aqui impugnado, por si só, não abrange a condenação à prática do ato de concessão de residência. Ou melhor, não será pela não suspensão do ato que não abre o procedimento do artigo 88.º, n.º 2 da Lei n.º 23/2007, que o interessado passa a ter autorização de residência ou impede o conhecimento dessa situação na ação principal.
Face ao exposto, conclui-se que o Requerente não necessita da tutela cautelar, por isso ocorre falta de interesse em agir na tutela cautelar”.
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A decisão mostra-se acertada no essencial, embora em relação a ambos os actos se verifique a mesma excepção: a falta de produção de efeitos lesivos na esfera jurídica do Requerente, ora Recorrente.
Quer a notificação para abandonar voluntariamente o território nacional quer a denegação da autorização de residência são insusceptíveis de suspensão da eficácia por não produzirem efeitos próprios que sejam lesivos para o ora Recorrente.
A necessidade do concurso da vontade do próprio Requerente, ora Recorrente, para se verificar o abandono do país, retira ao acto em apreço a característica de definição unilateral de uma situação jurídica concreta, essencial para o acto ser caracterizado como acto administrativo – artigo 148º do Código de Procedimento Administrativo (de 2015, aplicável ao caso).
Em todo o caso, ainda que se entendesse resultar do acto uma definição unilateral da situação jurídica individual e concreta do Requerente, não se poderia concluir que produz, em si mesmo, efeitos a suspender.
Se o Recorrente não abandonar voluntariamente o país, pode ser-lhe instaurado um processo administrativo de expulsão e, no final, vir a ser determinada a sua expulsão.
Ora a decisão de expulsão é um acto futuro e que, por ora, se mostra meramente conjectural. Não se confunde com o acto aqui em presença, de mero convite a abandonar voluntariamente o país.
Por outro lado, a possibilidade de ser detido, presente a um juiz ou sujeito a outras medidas de natureza criminal, não resulta do acto em apreço mas da situação de permanência ilegal no país.
Qualquer cidadão em situação de permanência ilegal no país, tenha ou não sido notificado para o abandonar voluntariamente, está sujeito a essas medidas.
Não produzindo este acto efeitos lesivos o pedido de suspensão da eficácia tem um objecto impossível uma vez que não há efeitos a suspender.
O mesmo se diga em relação à não autorização de residência.
Desta não autorização não resulta qualquer efeito prejudicial na esfera jurídica do Requerente, ora Recorrente.
O ora Recorrente fica exactamente na mesma situação que antes se encontrava: em situação ilegal e não autorizado a residir em Portugal.
As eventuais consequências negativas, designadamente não poder aqui desenvolver qualquer actividade profissional, não resulta da não autorização, resulta antes de algo que lhe é anterior, a situação de permanência ilegal no país.
Daí que o pedido de suspensão seja ilegal e, por isso, deva ser rejeitado, como foi (artigo 116º, n.º2, alínea d), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Não sendo admissível o pedido de suspensão, por ser ilegal, dada a impossibilidade do seu objecto, não se coloca a questão de apreciar de mérito o pedido, ou seja, verificar se estão ou não preenchidos os requisitos constantes do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, em concreto, a verificação do fumus boni iuris e o periculum in mora.
Bem andou, portanto, o Tribunal a quo ao julgar improcedente o pedido de suspensão, embora por fundamentos não exactamente coincidentes com os que aqui adoptamos.
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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, sem prejuízo de eventual apoio judiciário.
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Porto, 30.11.2017.
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro: vencida, conforme voto que segue
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Voto vencido este Acórdão, mantendo posição já expressa em Acórdão de 04.03.2016, proferido no P.º n.º 2363115.4BEBRG, e em consonância com jurisprudência deste TCAN, nomeadamente dos Acórdãos de 17.09.2009, P. 374/09.8BEBRG, de 25-02-2009 P. 01204/09.6BEBRG. de 11/08/2010, P. n'' l204/09.6BEBRG, e de 01106/2012, P. 01289111.5BEBRG.
Entendo assim que constitui acto administrativo susceptível de impugnação contenciosa o despacho suspendendo proferido pela Directora Regional do SEF que determina o abandono voluntário do requerente cautelar do território nacional decorrente da denegação de autorização de residência - no prazo de 20 dias, nos termos do artigo 138º da Lei nº 23/07 de 04/07, na actual redacção, com a expressa menção de que o não abandono "a fará incorrer no procedimento de expulsão previsto no art.º146." da Lei n.º 23/07. de 04/07”.
Tal despacho, face ao regime legal aplicável, produz efeitos externos na esfera pessoal da requerente cautelar, actuais ou muito prováveis - art.º 51º do CPTA: para além de incorrer em expulsão coerciva, pode, no entretanto e nomeadamente, vir a ser detido. a ser sujeito a interrogatórios policiais e judiciais com aplicação e sujeição a medidas de coacção.
No sentido de o acto em causa encerrar, não uma mera lembrança a cidadão que entrou e permanece ilegalmente em território nacional ou com cancelamento de autorização de residência, e cujo afastamento é o "remédio único", da sua situação de ilegalidade, mas sim um "aviso de que não respeitou a lei" "de algo que ele tem que fazer" (e não "de algo que pode fazer"), contendo tal aviso uma "certa decisão (e não convite). com carácter ablativo c compulsório", se pronunciaram Júlio A. C. Pereira, José Cindido de Pinho, Direito de Estrangeiros. Entrada, Permanência Saída e Afastamento, Coimbra Editora, 2008, Anotação ao artigo 138" da Lei 23/2007, de 4/7.
Em síntese, a determinação de abandono do território nacional pelo Recorrente, no prazo de 20 dias e sob cominação de afastamento coercivo, regulou a situação individual e concreta do mesmo, declarando o direito a ela aplicável, em termos vinculativos (a Recorrente só pode escolher, livremente, a data de saída do país dentro do prazo fixado), constituindo assim um acto contenciosamente impugnável.
Pelo que, concederia provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida c determinando a baixa do processo à 1ª Instância para prosseguir os ulteriores termos. e para apreciação de mérito do pedido, se nada mais a tal obstar.
Porto. 30.11.2017
Ass. Alexandra Alendouro