| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
A Excelentíssima Representante da Fazenda Pública, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, datada de 08-06-2017, que julgou procedente a pretensão deduzida por “L…, S.A.”, na presente instância de IMPUGNAÇÃO, relacionada com o indeferimento da reclamação graciosa, referente às liquidações adicionais de IVA e respectivos juros compensatórios, referentes ao exercício económico do ano 2005, no valor global de € 147.706,62 euros.
Formulou nas respectivas alegações (cfr. fls. 320-324), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(…)
A - Incide o presente recurso sobre a questão do erro nos pressupostos nas correções meramente aritméticas ao exercício de 2005 (correções que ascenderam a € 124.269,12, por dedução indevida de IVA relativamente aos serviços prestados pelo Banco…, S.A. - IVA constante da fatura nº 426, datada de 20/01/2005) considerada procedente pela douta sentença.
B - Por despacho de 22/03/2017 foi determinado o aproveitamento da prova realizada no processo 1306/09.9 BEVIS e a convicção do tribunal a quo relativamente aos factos provados resultou “da análise crítica e conjugada do teor dos documentos não impugnados juntos aos autos e juntos ao processo administrativo, conforme referido em cada ponto do probatório e também da posição assumida pelas partes, na parte dos factos alegados não impugnados e corroborados pelos documentos juntos. A prova testemunhal produzida em sede de diligência de inquirição de testemunhas foi apreciada livremente e também com o recurso às regras de experiência comum…”.
C - Conforme fls. 18 e seguintes da sentença; considerou a Meritíssima Juíza a quo, por referência aos factos provados 1, 2 e 3, que a impugnante pode deduzir o IVA da fatura 429, pois os serviços facturados pelo Banco ... foram utilizados para a realização de operações tributadas, procedendo, nesta parte, a impugnação.
D - É nossa convicção, contudo, estarmos perante grosseiro erro e julgamento, posto que a prova junta aos autos não permite dar como provada factualidade que o foi, e muito menos, concluir como se concluiu na sentença a quo.
E - Do probatório: 1. “O Banco ..., S.A. enviou à Impugnante uma proposta de prestação de serviços de assessoria financeira na operação de aquisição do capital da empresa J…, SGPS, S.A.” (segue-se transcrição).
F - Na sequência de alegado protocolo de intenção de aquisição daquela sociedade a que se faz referência no articulado 13º da PI, por referência ao documento nº 7 ora, salvo melhor opinião, o documento para o qual se remete, cujo corpo se encontra em língua inglesa (à revelia, alias, do art. 134º do CPC) não permite estabelecer qualquer relação da L… com a empresa J… (a qual não é, sequer, mencionada em tal documento). A única razão para o designar como protocolo de intenção de aquisição daquela sociedade é a afirmação produzida nesse sentido, no articulado 13º da PI, nada mais.
G - A este propósito, o relatório da ação inspetiva (pág.6) dá nota do seguinte: “A aquisição das ações da J… foi concretizada pelo Sr. J… … Assim, a factura em análise, com o débito do “Sucess Fee”, traduz a concretização do acordo de aquisição do capital da J..., prevista no contrato, identificando-se assim como utilizador da assessoria financeira prestada pelo Banco ..., o Sr. Jo.... Por isso na data da contabilização da factura relativa à realização do negócio, encontrava-se claramente confirmado que o sujeito passivo que beneficiou da assessoria do Banco ... e concretizou a operação de aquisição da J..., foi o Sr. Jo... (accionista, e também Presidente do Concelho de Administração da L…) a título individual e não a L….”
H - 2. “No âmbito da prestação de serviços de assessoria financeira referido em 1., foi elaborada uma proposta, na qual consta a Avaliação Financeira da J..., SGPS, S.A., junta a fls. 117/124 do PF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido”.
I - Uma proposta, frisamos nós, e não um contrato de mandato financeiro, como pretende a impugnante; de acordo com a qual “No caso de se vir a concretizar um acordo entre a Empresa (L…) ou seus accionistas – o sublinhado é nosso - (de acordo com o relatório de inspeção, pág. 6, na data da assinatura deste contrato os accionistas da L… eram o Sr. Jo..., a mulher e os filhos) e os accionistas do Alvo relativamente a uma Transação, o Banco terá direito a receber uma remuneração de sucesso … cujo valor será apurado através da aplicação de uma percentagem de 1,4% ao “Valor de Transacção”.
J - Pretende a impugnante (no que parece ser secundada pela douta sentença), que submeteu proposta vinculativa de aquisição do capital da J... junto do referido representante negocial da sociedade alienante. Não obstante, o documento aqui considerado (doc. 9 junto com a PI) não corporiza qualquer proposta, trata-se, outrossim, de documento que alegadamente a acompanhará, conforme se pode ler a fls. 2 do dito.
K - Decorre claramente da proposta de prestação de serviços de assessoria financeira que a aquisição da totalidade ou parte das ações representativas do capital da empresa J... ou dos seus ativos foi concebida como possível, quer na esfera da empresa, quer na esfera particular dos respetivos acionistas (que, no caso, não eram nem mais nem menos do que o sr. Jo..., presidente do Conselho de Administração da L..., e família); ou seja, não era possível, ab initio, garantir que a dita transação configuraria verdadeiramente, quer custo da empresa, quer custo pessoal dos accionistas, para efeitos da respetiva consideração como um custo da empresa.
L - Desconsiderar fiscalmente um custo efetivamente suportado, reporta-se às situações de confusão entre o património empresarial e o património pessoal dos sócios, como àquelas em que a empresa, em detrimento do seu património, pretende beneficiar terceiros. Se o encargo foi determinado por outras motivações (interesse pessoal dos sócio, administradores, credores, outras sociedades do mesmo grupo, parceiros comerciais, etc.), então tal custo não deve ser havido por indispensável. A aferição da indispensabilidade deverá, pois, assentar numa análise casuística da empresa e de cada uma das despesas ou tipos de despesas em causa.
M - Sempre que esteja em dúvida a necessidade de uma certa despesa o sujeito passivo deverá colaborar com a Administração Fiscal para fornecer elementos que ponham fim à dúvida. Se a Administração Fiscal duvida fundadamente da inserção no interesse societário de determinada despesa, passa a impender sobre o contribuinte o ónus da prova de que tal operação se insere na sua capacidade; ou seja, no que respeita à qualificação das verbas contabilizadas como custos dedutíveis, cabe ao contribuinte o ónus da prova da sua indispensabilidade para a obtenção dos proveitos ou para a manutenção da força produtora, se a AT questionar essa indispensabilidade.
N - Refere a impugnante, no articulado 21º da PI e sem referência a qualquer documento, que no dia 7/12/2004, o Banco ... lhe enviou a última versão do contrato de compra e venda da totalidade das ações representativas do capital da J.... E é também este o teor do facto provado 3. “Em 7.12.2004, o Banco ... enviou à Impugnante a última versão do contrato de compra e venda da totalidade das ações representativas do capital da J.... – Cf. fls.91/95 do PF e cfr. depoimento de P…, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.”
O - Ocorre, porém, que tal documento não consubstancia qualquer contrato, antes consubstancia “a minha (leia-se: de Jo...) melhor oferta relativamente aos pontos em aberto no contrato da J...” – note-se que intervém e assina a título individual, não em representação (sendo certo que de tal documento, datado de dezembro de 2004, apenas encontramos rasto nos autos de impugnação nº 1306/09.9 BEVIS - trata-se do doc. 11 junto com a respetiva PI; a cujo aproveitamento de prova se produziu nos presentes).
P - Da conclusão/decisão: O douto tribunal ao considerar que a impugnante pode deduzir o IVA da fatura 429, pois os serviços facturados ao Banco ... foram utilizados para a realização de operações tributadas errou no seu julgamento, pois, resultam dos autos evidências objetivas e seguras que não infirmam (antes pelo contrário) a tese da AT, de acordo com a qual o negócio para cuja conclusão foram contratados os serviços do Banco ... (e que deu origem à emissão da referenciada fatura; cujo valor foi, pela AT, desconsiderado como custo fiscal da impugnante em sede de IRC e, em consequência, cortada a dedução de IVA) estava, desde o início, pré-configurado para ser celebrado ou pela impugnante ou pelos seus acionistas.
Q - Na eminência da venda da L... ao grupo alemão Fresenius Kabi (amplamente divulgado na imprensa à época) e pretendendo manter-se ligado à parte farmacêutica, cremos que os próprios acionistas da empresa viram na aquisição da J... (cujos termos negociais conheciam de muito perto, em virtude de o acionista maioritário ser também o presidente da administração e, consequentemente, interlocutor privilegiado nas negociações), uma oportunidade de fazer repercutir custos da sua esfera pessoal na empresa.
R - A verdade é que a sentença faz uma aplicação do direito aos factos que erra quanto à decisão tomada, e que, dos autos, não sobra qualquer dúvida de que todo o circunstancialismo demonstrado pela AT deve orientar o julgador no sentido contrário da dita, ocorrendo erro de julgamento, por ter decidido o tribunal a quo em desconformidade com a realidade factual.
S - Estas conclusões, no entender na Fazenda Pública, surgem incompreensíveis à luz dos factos levados ao probatório (reforçamos, a ele jamais foi levado qualquer contrato de mandato financeiro, como não foi levado qualquer versão (última ou primeira) do contrato de compra e venda da totalidade das ações representativas do capital da J...), que permitisse fazer luz relativamente à indispensabilidade de tal gasto para a impugnante.
T - Ao contrário do que foi relevado em sede de probatório (potenciando errónea decisão), os referidos custos, associados a uma operação destinada à compra da J..., não determinaram qualquer incremento do ativo da impugnante (antes o aumento do património dos respetivos accionistas), como não potenciou o aumento do lucro tributável futuro, afigurando-se, em consequência, dispensável para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora.
U - Os serviços faturados pelo Banco ... não foram utilizados nem concorreram para a realização de operações tributadas; pelo que não se mostra cumprido o requisito do art. 20º do CIVA, de que a dedução do IVA é uma autorização concedida aos sujeitos passivos apenas na medida em que os bens e serviços sejam utilizados para efeitos de necessidades práticas de operações tributadas.
V - A remuneração do Banco ... pelos serviços prestados (cujo montante global ascendeu a € 714.048,00) foi realizada em 2 tranches: uma logo com a assinatura do contrato de mandato financeiro (Up Front Fee – Partilha do risco) e a segunda como comissão de sucesso pela conclusão do negócio (Success Fee). Quem, verdadeiramente, adquiriu a J... foi o Sr. Jo... (Administrador da L...) mas a título pessoal. A impugnante, quando contratou tais serviços, admitiu, desde logo, que o negócio poderia não ser realizado por si, mas pelo seu accionista Jo..., claramente retirando partido das avaliações efetuadas pelo banco para concretização do negócio.
W - A compra das ações da J... foi concretizada em 5/01/2005 pelo Sr. Jo.... Nos termos do art. 20º, nº 1, alínea a) do CIVA, apenas é permitida a dedução de IVA suportado em despesas que concorrem para as operações tributadas; visando tal disposição garantir que o imposto que onerou a montante determinados bens e serviços só seja dedutível se os custos desses bens e serviços forem repercutidos a jusante nas operações objeto de tributação.
X - De acordo com o depoimento prestado pela Sra. inspetora tributária autora do relatório inspetivo, não se encontrava registado na contabilidade da impugnante qualquer proveito ou ativo decorrente desta operação – nem podia, atenta a aquisição, a título pessoal, pelo Sr. Jo....
Y - Atento o facto de a compra das ações não ter sido concretizada pela impugnante, comprovadamente não contribuiu para a realização de qualquer operação a montante (nem sujeita a imposto nem isenta). Por isso não confere direito à dedução do imposto suportado a montante com a aquisição de serviços associados a essa compra.
Z - Não obstante e ainda que a operação de compra tivesse sido concretizada pela L..., continuavam os serviços do Banco ... a não se destinar à realização de qualquer operação tributada, pois as operações com ações são isentas de IVA, de acordo com a alínea e) do nº 27 do art. 9º do CIVA.
AA - Ao contrário do que parece ser o entendimento da impugnante (e também do Douto Tribunal), não é a liquidação de IVA na fatura nº 426 sequer, posta em causa, antes as operações realizadas a jusante pela L... – a liquidação de IVA feita pelo Banco ... encontra-se correta. O que se afirma é que uma eventual compra das ações pela L... não se traduziria em qualquer operação tributada, pois as operações, a jusante, que a L... iria realizar com as ações seriam sempre isentas de IVA.
AB - Razão para entendermos que não estava (como não está) demonstrada a indispensabilidade do custo ora em apreço para a obtenção de proveitos, em clara violação do art. 23º do CIRC e, em consequência, verificado o requisito do artigo 20º do CIVA, posto que os serviços faturados pelo Banco ... não foram utilizados nem concorreram para a realização de operações tributadas.
Termos em que, dando-se provimento ao presente recurso, deve a decisão relativa à possibilidade de dedução do IVA constante da fatura 426, por os serviços faturados terem sido utilizados para a realização de operações tributadas, improceder, com as devidas consequências legais.”
A Recorrida L..., SA, apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma (cfr. fls. 342-353):
“(…)
I. Nenhum reparo merece a douta Sentença do Tribunal a quo que determinou a anulação total da liquidação adicional do IVA do exercício de 2005 e a nota de liquidação de juros indemnizatórios da ora Recorrida L....
II. A Mmo. Juiz do Tribunal a quo determinou o aproveitamento da prova produzida no processo nº 1306/09.6 BEVIS e desta forma, fundamentou a decisão da matéria de facto dada por provada e a aplicação do direito aos factos.
Com efeito,
III. No decurso do ano de 2014 a Recorrida no âmbito da sua liberdade de gestão decidiu adquirir o capital social das empresas que faziam parte do Grupo J..., SGPS.S.A..
IV. A L..., aqui recorrida, socorreu-se do apoio técnico do BANCO ..., S.A., e, tendo para tanto, celebrado um contrato de prestação de serviços de assessoria financeira, operação sujeita a imposto, que confere o direito à dedução do imposto suportado, nos termos do n.º1.º do art.º 20.º do CIVA.
V. Conforme a prova produzida - documentos e depoimento da testemunha P… - a Recorrida contratou os serviços de assessoria financeira que foram integralmente prestados no decurso do exercício económico de 2014 e culminaram com o envio por parte do Banco ... da versão final do contrato de aquisição da J..., SGPS S.A no dia 7 de Dezembro de 2014.
VI. O contrato integra duas prestações remuneratórias um “Up Front Fee” pago no momento da aceitação da proposta e uma comissão de sucesso designada por “Sucess Fee”, conforme aliás, decorre também do depoimento da testemunha P….
VII. Também da conjugação da prova produzida, nomeadamente do depoimento da testemunha M…, e que foi efetivamente aproveitada no âmbito dos presentes autos, resultou de forma clara a celebração e os moldes do contrato de assessoria financeira e os contraentes no contrato.
VIII. A L... -sociedade anónima- manifesta-se pelos seus órgãos ou pelos titulares dos seus órgãos. Foi nesta qualidade, na qualidade de CEO da L..., que o Jo... participou em todo este processo, facto este que resultou de toda a prova produzida. Perante a prova produzida, dúvidas não subsistem de que o CEO da L... interveio sempre na qualidade de acionista da L....
IX. A operação económica de aquisição da J..., SGPS, S.A, por parte da L..., S.A, está diretamente relacionada com a atividade económica por esta desenvolvida na medida em que as empresas do Grupo J... desenvolviam a sua atividade no sector farmacêutico pelo que a sua aquisição levaria a um aumento da quota de mercado pela L....
X. Logo, a celebração do contrato de assessoria financeira está estritamente relacionado e deve ser qualificada como um custo da L..., S.A, independentemente do resultado que poderia surgir no decurso das negociações.
XI. Qualificando-se como uma despesa estritamente profissional no âmbito e para efeitos do art.º 19.º CIVA e do exercício do direito à dedução característico do IVA.
XII. Nestes termos, o legislador comunitário distingue as despesas com carácter estritamente profissional daquelas que não têm ligação com a atividade profissional do sujeito passivo (neste sentido, cfr Acórdão do Tribunal Administrativo Sul, processo n.º 03655/09, Data do acórdão 07/10/2015 e Casos Comissão/França, proc.50/87(1988); Lennarts, proc.97/90 (1991); Gabalfrisa SL, proc. Apensos C-110/98 a C-147/98 (2000) ).
XIII. Entende o Supremo Tribunal Administrativo que: “de acordo com o disposto no artigo 19.º do CIVA, para apuramento do imposto devido, os sujeitos passivos deduzirão ao imposto incidente sobre as operações tributáveis que efetuaram, o imposto que tenha incidido sobre os bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização das operações referidas no artigo 20.º do mesmo CIVA, sendo pressuposto do direito a dedução que os bens e serviços estejam diretamente relacionados com o exercício da sua atividade. Exclui-se, por isso, do direito à dedução o imposto contido nas despesas referidas no n.º1 do artigo 21.º do CIVA, ou seja, nas despesas que não tenham carácter estritamente profissional.” (Acórdão do STA, processo 01137/06, data do acórdão 05/02/2007, Relator António Calhau).
XIV. No caso vertente a despesa em causa é uma despesa de carácter estritamente profissional e cuja incidência para efeitos de determinação do imposto está plenamente recortada relativa à operação de prestação de serviços inerente ao contrato de assessoria financeira celebrado.
XV. Ora, dever-se-á frisar que o direito à dedução exercido pela FABESFAL S.A por este custo de aquisição terá que atender-se às regras e definições contabilísticas, nos termos do qual se considera como custo de aquisição o preço de compra acrescido dos gastos suportados direta ou indiretamente.
XVI. De harmonia com o art. 19.º do CIVA, só confere direito a dedução o imposto mencionado em faturas passados em forma legal, em nome e na posse do sujeito passivo, considerando-se passados em forma legal, os que contenham os elementos mencionados no n.º 5 do art.º 36.º do CIVA.
XVII. Ora, o contrato de assessoria financeira celebrado não tinha como postulado a assinatura do contrato referente à operação assessorada. A remuneração inerente ao contrato tinha uma condição que estava alicerçada ao sucesso da operação pelo Banco ..., S.A., que determinava um sucess fee, em proveito do Banco ....
XVIII. O sucesso da transação ficou garantido após a L... ter submetido à administração do Grupo J... a sua proposta vinculativa e a versão final do contrato de compra e venda do Grupo J... (ambos os documentos foram preparados pelo BANCO ... no âmbito da sua prestação de serviços), que a administração do Grupo J... aceitou no inicio de Janeiro de 2015.
XIX. Assim, nascendo a obrigação tributária para a emissão da fatura e pela prestação do serviço a cobrar e deduzir o IVA.
XX. Da prova produzida pela Recorrida a L..., resulta que esta tomou decisões económicas traduzidas em operações tributáveis, porquanto, as legítimas opções do contribuinte e do princípio da liberdade de iniciativa de organização empresarial e da autonomia privada são princípios protegidos constitucionalmente (cfr. art.º 61.º, 80.º e 86.º da Constituição da República Portuguesa).
Efetivamente,
XXI. Neste sentido entendeu Acórdão do TCA Norte: “à Administração não cumpre sindicar os critérios de gestão adotados pelos contribuintes, nem sequer averiguar do eventual sucesso da atividade empresarial, castigando os menos aptos e os menos bem sucedidos, mas apenas verificar se os bens e serviços pelos quais a Contribuinte suportou o IVA que deduziu foram ou não adquiridos para serem utilizados na atividade da contribuinte sujeita a tributação naquele imposto.”
XXII. Perante a prova produzida nos autos - os serviços prestados pelo Banco ..., S.A. à impugnante foram serviços de consultoria que se consubstanciaram - na análise e acompanhamento de toda a operação de aquisição com base em critérios técnicos nas mais diversas áreas de todas – realizando um estudo económico do Grupo, J... i.é, de todas as empresas que se encontrassem em relação de grupo com a J..., SGPS, S.A..
XXIII. Logo, de forma alguma podem ser caracterizadas e enquadradas em operações relativas a ações, isentas de IVA nos termos da al. e) do n.º 27.º do art.º 9.
Termos em que,
em face do exposto e do mais que por certo VV.Exas. não deixarão de doutamente suprir, deve negar-se provimento ao presente recurso, confirmando-se a douta sentença recorrida, com o que este Venerando Tribunal fará Justiça.”
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.
Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que a questão suscitada resume-se, em suma, em apreciar a bondade da conduta da AT com referência à matéria (desconsideração da dedução de IVA) que suporta a liquidação impugnada.3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“…
1. O Banco ..., SA enviou à Impugnante uma proposta de prestação de serviços de assessoria financeira na operação de aquisição do capital da empresa J..., SGPS, S.A., cuja parte aqui se transcreve:
“ (…) 4. Remuneração
Tendo em atenção a natureza e a extensão dos trabalhos a realizar pelo Banco no âmbito da presente Assessoria, bem como o limitado período de tempo disponível, a remuneração pelos trabalhos prestados será composta por uma remuneração facturada no momento da aceitação da presente proposta ("Up Front Fee") e por uma comissão de sucesso ("Success Fee"), conforme descrito nos pontos seguintes.
4.1. Up Front Fee
No momento da aceitação da presente proposta, o Banco facturará o montante de Euro 60.000 (sessenta mil Euros) por conta da execução dos trabalhos mencionados no ponto 1. do presente mandato.
Porém, se por motivo não imputável ao Banco, a execução dos referidos trabalhos se prolongar para além do período indicado no ponto 3., o Banco passará a facturar à Empresa as horas de trabalho adicionais realizadas pela equipa com base nas seguintes taxas hora/homem:
• o valor de Euro 250 (duzentos e cinquenta Euros) por hora/homem pela participação nos trabalhos de membros da Direcção do Departamento de Corporate Finance do Banco;
• o valor de Euro 150 (cento e cinquenta Euros) por hora/homem pela participação nos trabalhos de outros membros da Direcção do Departamento de Corporate Finance do Banco.
4.2. Success Fee
No caso de se vir a concretizar um acordo entre a Empresa ou seus accionistas e os accionistas do Alvo relativamente a uma Transacção, o Banco terá direito a receber uma remuneração de sucesso (''$uccess Fee") cujo valor será apurado através da aplicação de uma percentagem de 1,4% ao "Valor de Transacção" ("VT"). No entanto, o valor do Suceess Fee a facturar não poderá ser, em caso algum, inferior a Euro 400.000 (quatrocentos mil Euros).
Para efeitos do cálculo da Success Fee, o VT inclui todo e qualquer valor pecuniário dispendido pela Empresa na Transacção, independentemente da sua forma de realização (seja em numerário, valores mobiliários ou outros activos e direitos acordados na negociação) e dos momentos do seu pagamento.
O VT abrange ainda o valor do passivo financeiro líquido do Alvo que venha a ser assumido directa ou indirectamente pela Empresa, bem como todo o investimento que a Empresa realize no Alvo no âmbito do presente mandato de Assessoria, incluindo mas não limitado à aquisição dos seus activos, entrada de suprimentos, aumentos de capital, aquisição de passivos, criação de joint ventures, etc.
O pagamento do montante relativo ao Success Fee será efectuado numa só vez, sendo a respectiva factura emitida no momento em que se venha a formalizar o primeiro acordo vinculativo relacionado com a Transacção, mesmo que o prazo do presente mandato já tenha expirado.
No caso da Transacção compreender uma contrapartida pecuniária a quantificar futuramente, o Banco conservará o direito a receber a parte do Success Fee correspondente no momento da concretização do acordo relativo à Transacção, sendo o seu valor calculado com base no actual valor de avaliação do Alvo, podendo posteriormente ser corrigido uma vez quantificada a referida contrapartida.
(…)”. – Cfr. fls. 69/75 do processo físico, doravante PF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
2. No âmbito da prestação de serviços de assessoria financeira referida em 1., foi elaborada uma proposta, na qual consta a Avaliação Financeira da J..., SGPS, SA, junta a fls. 117/124 do PF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
3. Em 07.12.2004, o Banco ... enviou à Impugnante a última versão do contrato de compra e venda da totalidade das ações representativas do capital da J.... – Cfr. fls. 91/95 do PF e cfr. depoimento de P…, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
4. O Banco ... emitiu uma fatura à Impugnante no montante de € 778.407,07 euros constante de fls. 79 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
5. Em cumprimento da ordem de serviço n.º OI 200901122, de 22.10.2009, a Divisão de Inspeção Tributária I, da Direção de Finanças de Viseu levou a cabo uma ação de inspeção à Impugnante, de âmbito parcial, em sede de IVA, que incidiu sobre o período de janeiro de 2005 e teve início em 29.10.2009 e fim em 11.11.2009. – Cfr. fls. 60 e ss. do PF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
6. Notificada para exercer o direito de audição prévia sobre o projeto de relatório de inspeção tributária, (fls. 59 do PF) a Impugnante veio fazê-lo conforme fls. 91 e ss. do PF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
7. No âmbito da ação de inspeção referida em 5., após o cumprimento do direito de audição, em 25.11.2009, foi elaborado o relatório de inspeção tributária, sancionado superiormente por despacho datado de 26.11.2009, destacando-se o seguinte trecho:
“(…) III DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS
III.1.1 APURAMENTO DE IMPOSTO INFERIOR AO DEVIDO
O sujeito passivo deduziu, em Janeiro de 2005, o IVA liquidado pelo Banco ... SA na factura n° 426 datada de 20/1/2005 (de que se apresenta fotocopia em anexo nº1) no montante de €124.269,12.
A factura apresenta no descritivo "Serviços de assessoria financeira - Sucess FEE no valor de €654.048,00 e os serviços facturados, prestados pelo banco ... inserem-se no mandato de assessoria financeira, acordado por contrato, datado de 1 de Outubro de 2004, que foi assinado pela L..., na pessoa do Presidente do Conselho de Administração, Sr. Jo... e que se apresenta em anexo nº2.
O "Sucess Fee" debitado pela factura em análise encontra-se definido no ponto 4.2 desse
contrato, nas condições de sucesso do negócio, em que foi acordado que "no caso de se vir a concretizar um acordo entre a empresa ou os seus accionistas e os accionistas do alvo relativamente a uma transacção, o banco teria direito a receber uma remuneração de sucesso."
Na data da assinatura deste contrato os accionistas da L... eram o Sr. Jo..., a mulher e os filhos.
A aquisição das acções da J... foi concretizada pelo Sr. Jo... - de acordo com as comunicações efectuadas à comunicação social em Janeiro de 2005 e conforme já foi afirmado pelos responsáveis da L... no decurso de acção inspectiva anterior, em sede de IRC.
Assim, a factura em análise, com o débito do "Sucess Fee", traduz a concretização do acordo de aquisição do capital da J..., prevista no contrato, identificando-se assim como utilizador da assessoria financeira prestada pelo Banco ..., o Sr. Jo....
Por isso na data da contabilização da factura relativa à realização do negócio, encontrava-se claramente confirmado que o sujeito passivo que beneficiou da assessoria do Banco ... e concretizou a operação de aquisição da J..., foi o Sr. Jo... (accionista, e também Presidente do Conselho de Administração da L...) a título individual e não a L....
Ou seja, o IVA deduzido respeita a um serviço que, apesar de facturado à L..., não se relaciona com as suas operações tributáveis nem originou qualquer aumento do seu activo ou incremento da actividade, não se encontrando por isso reunidos os requisitos para o exercício do direito à dedução constante do n°1 do artº20º do CIVA.
Por outro lado, mesmo que a aquisição das acções tivesse sido concretizada pela L..., o IVA liquidado na factura emitida pelo Banco ... não podia ser deduzido, conforme seguidamente se demonstra:
Foi claramente demonstrado que os serviços prestados pelo Banco ... respeitam a assessoria financeira na para a aquisição do capital da J... SGPS, SA, ou seja, na compra de acções dessa empresa.
Ora, as operações relativas a acções enquadram-se na alínea e) do nº27 do CIVA e como tal encontram-se isentas de IVA. O referido preceito legal dispõe que :"Estão isentas de imposto....
As operações e serviços, incluindo a negociação, mas com exclusão da simples guarda e administração ou gestão, relativos a acções, outras participações em sociedades ou associações, obrigações e demais títulos ..." .
Ou seja, os serviços prestados pelo Banco ... destinaram-se à realização de operações isentas de IVA.
Pelo exposto, verifica-se que não se encontravam reunidas as condições para o sujeito passivo poder deduzir o imposto liquidado na factura na medida em que ficou efectivamente provado que o custo em causa não se destinava à realização de operações tributáveis e nos termos da alínea a) do n°1 do artº20º do CIVA, o sujeito passivo só tem direito à dedução do imposto suportado em aquisições de bens e serviços que se destinem à realização de operações efectivamente tributadas e das operações isentas nesse artigo referidas.
Em resultado desta dedução indevida o sujeito passivo apurou, nos termos do artº27º do CIVA (corresponde ao artº26º na redacção anterior à revisão efectuada pelo DL 102/08 de 20/6), um valor para o imposto a entregar ao Estado, inferior ao devido.
Assim, dado que não foi assegurado o requisito legal, obrigatório para permitir a dedução do IVA, propõe-se a correcção do imposto deduzido, e consequentemente do imposto apurado na DP relativa ao mês de Janeiro de 2005, no valor de €124.269, 12. (…)”. – Cfr. fls. 96V.º e ss. do PF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
8. A Impugnante foi notificada do relatório de inspeção tributária por ofício enviado por correio registado com aviso de receção. – Cfr. fls. 96 do PF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Tribunal
9. Na sequência da ação inspetiva, a Administração Tributária emitiu o ato de liquidação adicional de IVA e respetivos juros compensatórios juntos a fls. 56/57 do PF, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, por uma questão de brevidade, com data limite para pagamento voluntário em 28.02.2010.
10. Em 20.12.2013, a Impugnante procedeu ao pagamento da liquidação de IVA, impugnada nos presentes autos conforme documento de fls. 252/255 do PF, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
IV.2. Factos não provados:
Para além dos factos que foram dados como provados, não foram provados outros que revelem interesse para a boa decisão da causa.
IV.3. Motivação:
A convicção do Tribunal quanto aos factos provados resultou da análise crítica e conjugada do teor dos documentos não impugnados juntos aos autos e juntos ao processo administrativo, conforme referido em cada ponto do probatório e também da posição assumida pelas partes, na parte dos factos alegados não impugnados e corroborados pelos documentos juntos.
A prova testemunhal produzida em sede da diligência de inquirição de testemunhas foi apreciada livremente e também com o recurso às regras da experiência comum [artigos 396.º do CC e 607.º, n.º 5 do CPC aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT].
Do depoimento das testemunhas resulta, em suma o seguinte:
N…, gestor, referiu que a Impugnante patrocinou 300 médicos com a Net… porque, o mercado dos genéricos estava a crescer em Portugal e quando o Estado publicava os guias referentes aos mesmos já se encontravam desatualizados. Na altura, os médicos desconfiavam bastante dos genéricos. A intenção era chegar aos médicos de clínica geral, porque os do hospital já os prescreviam. O critério da pesquisa na base de dados do telemóvel, era o do preço, ou seja, o primeiro medicamento que aparecia era o mais barato e aparecia o genérico comercializado pela L... porque esta tinha meios para ser competitiva.
Afirmou que, o Net… funcionava com o número do telemóvel profissional que era único para cada médico, o aparelho era igual, mas estava customizado, exclusivo para o laboratório patrocinador.
Em instâncias da Fazenda Pública a testemunha respondeu que não sabia se os 300 packages foram todos distribuídos e não sabia bem como escolheram os médicos.
Contou, também, que não sabia se aparecia sempre a L... em primeiro lugar.
A testemunha M…, Revisor oficial de contas, foi responsável pela certificação de contas da Impugnante, durante 15 anos, até 2005.
No que concerne à acessoria do Banco ..., apenas sabe que os acionistas da sociedade denominada J... resolveram vendê-la e entregou ao BES a sua venda. A L... celebrou com o Banco ... um contrato de prestação de serviços para acessorar a compra da J... e recebeu à cabeça uma quantia. Posteriormente, o Banco ... recebeu outra quantia quando a L... foi selecionada para adquirir a J.... Frisou que, o facto de não ter sido concretizado o negócio final de aquisição da J..., não interessa para o Banco ..., porque este fez o seu trabalho. Afirmou que, tem conhecimento destes factos, porque o Sr. Jo… lhe contou, não tendo participação direta nas negociações.
Afirmou que, adquiriu em leasing um prédio em Amadora porque a L... começou a ter problemas no Campo de Besteiros no fabrico de certos medicamentos e passaram parte das atividades lá para baixo e quando dispusessem de um laboratório capaz de fazer aqueles medicamentos terminavam com aquela unidade em Carnaxide.
Mais disse que, vendeu à Turiton, uma empresa dentro do grupo, aquele prédio porque a L... deixou de ter interesse naquela unidade de fabricação de medicamentos e estava a pagar rendas desnecessárias.
Respondeu que, o valor da venda foi pelo valor das rendas já pagas e a Turiton ficou responsável pelo pagamento das restantes rendas.
A testemunha P… é Gestor de empresas, trabalhou no Banco ..., desde agosto de 2000 até meados de 2006, e era responsável pela área de Corporate Finance que se dedicava à prestação de acessoria financeira a empresas no âmbito de operações de aquisição e fusão de empresas, compra e venda de empresas. Este trabalho consistia em avaliar empresas, apoiar nas negociações e satisfazer os interesses do cliente numa determinada transação.
Referiu que, celebraram um contrato de prestação de serviços com a L... em meados de 2004 para aquisição da empresa J... que se dedicava, maioritariamente, à produção e comercialização de produtos farmacêuticos, no âmbito de um concurso internacional.
Afirmou que, a remuneração ao Banco ... consistia no pagamento de uma up front fee, no início do contrato porque, se não houvesse acordo não existia um prejuízo total e posteriormente, quando existe acordo, há o pagamento de uma sucsses fee, que foi o caso porque a L... foi a escolhida pela J... para o negócio.
Contou que após o acordo, inicia-se uma fase das negociações em que intervêm mais os advogados de ambas as partes para redigir os documentos.
Reiterou, com bastante certeza, que o contrato de prestação de serviços foi celebrado com a L... e não com o Sr. Jo... e que a maior parte dos contactos era feito com ele porque era o CEO da L... e sempre agiu como representante da L....
A testemunha J…, Toc, trabalhou 18 anos na L..., até dezembro de 2007.
Afirmou que, as instalações da Venda Nova eram um laboratório de farmácia que a L... alugou e não comprou porque a intenção era voltar para umas instalações que estavam a construir, em Lagedo e também porque estava mal localizado.
Respondeu que quando o laboratório em Lagedo ficou pronto a solução encontrada foi entregar a uma imobiliária e ela decidia o que fazer porque a L... não tinha intenções de a comprar.
Mais acrescentou que não tem conhecimento do contrato de compra e venda, só da cessão contratual.
Sublinhou que, existe relações especiais na cessão de posição contratual mas não considera que exista preços de transferência porque não é uma relação reiterada e não considera que existam relações comparáveis porque a Turiton não é um laboratório. Comparativamente as empresas têm que estar na mesma atividade, como a Farma APS.
Contou que, quando decidiram mudar para as novas instalações o que queriam era recuperar todos os custos que tinham tido com aquela locação e acabaram até por ter mais-valias.
Por último, a testemunha I…, Inspetora Tributária que levou a cabo a ação inspetiva à Impugnante, no essencial, relatou o que constava do relatório de inspeção tributária, que faz parte do processo administrativo apenso.
Referiu que os fornecimentos da Net… foram contabilizados como custos de publicidade, todavia o que constava das faturas era “aquisição de packs médicos”. Aduziu que nas fichas de adesão não é feita qualquer alusão à publicidade a medicamentos, não tendo a Impugnante demonstrado em que é que se concretizou a publicidade. Sublinhou que as informações a que os médicos tinham acesso tinham caráter genérico e que não encontra diferenças entre os packs oferecidos pela L... e os adquiridos pelos próprios médicos.
No que diz respeito aos factos não provados, a falta de prova resultou da ausência de prova documental e da inconsistência dos depoimentos das testemunhas arroladas pela Impugnante, neste aspeto.
Na verdade, cotejados os elementos documentais, nomeadamente o protocolo celebrado com o Ministério da Saúde, o contrato outorgado com a “Net…” a ficha de adesão não se encontra prevista a alegada publicidade a efetuar pela L..., bem como que os médicos angariados pela L... e a quem esta ofereceu o package apenas receberiam informação relevante sobre os produtos/medicamentos da L..., e não das empresas concorrentes.
Conclui-se que, o depoimento das testemunhas foi claro, imparcial, credível e isento, com exceção das testemunhas N…, M… e Jac…, que em algumas questões deixaram algumas reservas a este Tribunal, pois, apesar de responderem prontamente ao que lhes foi perguntado, demonstraram alguma parcialidade e pouca isenção relativamente à Impugnante.”«» 3.2. DE DIREITO
Nas suas alegações, a Recorrente refere que conforme fls. 18 e seguintes da sentença; considerou a Meritíssima Juíza a quo, por referência aos factos provados 1, 2 e 3, que a impugnante pode deduzir o IVA da fatura 429, pois os serviços facturados pelo Banco ... foram utilizados para a realização de operações tributadas, procedendo, nesta parte, a impugnação, sendo que estamos perante grosseiro erro e julgamento, posto que a prova junta aos autos não permite dar como provada factualidade que o foi, e muito menos, concluir como se concluiu na sentença a quo.
Do probatório: 1. “O Banco ..., S.A. enviou à Impugnante uma proposta de prestação de serviços de assessoria financeira na operação de aquisição do capital da empresa J…, SGPS, S.A.” (segue-se transcrição) e na sequência de alegado protocolo de intenção de aquisição daquela sociedade a que se faz referência no articulado 13º da PI, por referência ao documento nº 7 ora, salvo melhor opinião, o documento para o qual se remete, cujo corpo se encontra em língua inglesa (à revelia, alias, do art. 134º do CPC) não permite estabelecer qualquer relação da L... com a empresa J... (a qual não é, sequer, mencionada em tal documento). A única razão para o designar como protocolo de intenção de aquisição daquela sociedade é a afirmação produzida nesse sentido, no articulado 13º da PI, nada mais, verificando-se que, a este propósito, o relatório da ação inspetiva (pág.6) dá nota do seguinte: “A aquisição das ações da J... foi concretizada pelo Sr. Jo... … Assim, a factura em análise, com o débito do “Sucess Fee”, traduz a concretização do acordo de aquisição do capital da J..., prevista no contrato, identificando-se assim como utilizador da assessoria financeira prestada pelo Banco ..., o Sr. Jo.... Por isso na data da contabilização da factura relativa à realização do negócio, encontrava-se claramente confirmado que o sujeito passivo que beneficiou da assessoria do Banco ... e concretizou a operação de aquisição da J..., foi o Sr. Jo... (accionista, e também Presidente do Concelho de Administração da L...) a título individual e não a L....”
2. “No âmbito da prestação de serviços de assessoria financeira referido em 1., foi elaborada uma proposta, na qual consta a Avaliação Financeira da J..., SGPS, S.A., junta a fls. 117/124 do PF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido”, uma proposta, frisamos nós, e não um contrato de mandato financeiro, como pretende a impugnante; de acordo com a qual “No caso de se vir a concretizar um acordo entre a Empresa (L...) ou seus accionistas – o sublinhado é nosso - (de acordo com o relatório de inspeção, pág. 6, na data da assinatura deste contrato os accionistas da L... eram o Sr. Jo..., a mulher e os filhos) e os accionistas do Alvo relativamente a uma Transação, o Banco terá direito a receber uma remuneração de sucesso … cujo valor será apurado através da aplicação de uma percentagem de 1,4% ao “Valor de Transacção”.
Pretende a impugnante (no que parece ser secundada pela douta sentença), que submeteu proposta vinculativa de aquisição do capital da J... junto do referido representante negocial da sociedade alienante. Não obstante, o documento aqui considerado (doc. 9 junto com a PI) não corporiza qualquer proposta, trata-se, outrossim, de documento que alegadamente a acompanhará, conforme se pode ler a fls. 2 do dito e decorre claramente da proposta de prestação de serviços de assessoria financeira que a aquisição da totalidade ou parte das acções representativas do capital da empresa J... ou dos seus activos foi concebida como possível, quer na esfera da empresa, quer na esfera particular dos respectivos acionistas (que, no caso, não eram nem mais nem menos do que o sr. Jo..., presidente do Conselho de Administração da L..., e família); ou seja, não era possível, ab initio, garantir que a dita transacção configuraria verdadeiramente, quer custo da empresa, quer custo pessoal dos accionistas, para efeitos da respectiva consideração como um custo da empresa.
Desconsiderar fiscalmente um custo efectivamente suportado, reporta-se às situações de confusão entre o património empresarial e o património pessoal dos sócios, como àquelas em que a empresa, em detrimento do seu património, pretende beneficiar terceiros. Se o encargo foi determinado por outras motivações (interesse pessoal dos sócio, administradores, credores, outras sociedades do mesmo grupo, parceiros comerciais, etc.), então tal custo não deve ser havido por indispensável. A aferição da indispensabilidade deverá, pois, assentar numa análise casuística da empresa e de cada uma das despesas ou tipos de despesas em causa e sempre que esteja em dúvida a necessidade de uma certa despesa o sujeito passivo deverá colaborar com a Administração Fiscal para fornecer elementos que ponham fim à dúvida. Se a Administração Fiscal duvida fundadamente da inserção no interesse societário de determinada despesa, passa a impender sobre o contribuinte o ónus da prova de que tal operação se insere na sua capacidade; ou seja, no que respeita à qualificação das verbas contabilizadas como custos dedutíveis, cabe ao contribuinte o ónus da prova da sua indispensabilidade para a obtenção dos proveitos ou para a manutenção da força produtora, se a AT questionar essa indispensabilidade.
Refere a impugnante, no articulado 21º da PI e sem referência a qualquer documento, que no dia 7/12/2004, o Banco ... lhe enviou a última versão do contrato de compra e venda da totalidade das ações representativas do capital da J.... E é também este o teor do facto provado 3. “Em 7.12.2004, o Banco ... enviou à Impugnante a última versão do contrato de compra e venda da totalidade das ações representativas do capital da J.... – Cf. fls.91/95 do PF e cfr. depoimento de P…, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.”, sendo que tal documento não consubstancia qualquer contrato, antes consubstancia “a minha (leia-se: de Jo...) melhor oferta relativamente aos pontos em aberto no contrato da J...” – note-se que intervém e assina a título individual, não em representação (sendo certo que de tal documento, datado de dezembro de 2004, apenas encontramos rasto nos autos de impugnação nº 1306/09.9 BEVIS - trata-se do doc. 11 junto com a respetiva PI; a cujo aproveitamento de prova se produziu nos presentes).
Da conclusão/decisão: O douto tribunal ao considerar que a impugnante pode deduzir o IVA da fatura 429, pois os serviços facturados ao Banco ... foram utilizados para a realização de operações tributadas errou no seu julgamento, pois, resultam dos autos evidências objectivas e seguras que não infirmam (antes pelo contrário) a tese da AT, de acordo com a qual o negócio para cuja conclusão foram contratados os serviços do Banco ... (e que deu origem à emissão da referenciada factura; cujo valor foi, pela AT, desconsiderado como custo fiscal da impugnante em sede de IRC e, em consequência, cortada a dedução de IVA) estava, desde o início, pré-configurado para ser celebrado ou pela impugnante ou pelos seus acionistas e na eminência da venda da L... ao grupo alemão Fresenius Kabi (amplamente divulgado na imprensa à época) e pretendendo manter-se ligado à parte farmacêutica, cremos que os próprios accionistas da empresa viram na aquisição da J... (cujos termos negociais conheciam de muito perto, em virtude de o accionista maioritário ser também o presidente da administração e, consequentemente, interlocutor privilegiado nas negociações), uma oportunidade de fazer repercutir custos da sua esfera pessoal na empresa.
A verdade é que a sentença faz uma aplicação do direito aos factos que erra quanto à decisão tomada, e que, dos autos, não sobra qualquer dúvida de que todo o circunstancialismo demonstrado pela AT deve orientar o julgador no sentido contrário da dita, ocorrendo erro de julgamento, por ter decidido o tribunal a quo em desconformidade com a realidade factual, sendo que estas conclusões, no entender na Fazenda Pública, surgem incompreensíveis à luz dos factos levados ao probatório (reforçamos, a ele jamais foi levado qualquer contrato de mandato financeiro, como não foi levado qualquer versão (última ou primeira) do contrato de compra e venda da totalidade das ações representativas do capital da J...), que permitisse fazer luz relativamente à indispensabilidade de tal gasto para a impugnante e ao contrário do que foi relevado em sede de probatório (potenciando errónea decisão), os referidos custos, associados a uma operação destinada à compra da J..., não determinaram qualquer incremento do activo da impugnante (antes o aumento do património dos respectivos accionistas), como não potenciou o aumento do lucro tributável futuro, afigurando-se, em consequência, dispensável para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora.
Os serviços facturados pelo Banco ... não foram utilizados nem concorreram para a realização de operações tributadas; pelo que não se mostra cumprido o requisito do art. 20º do CIVA, de que a dedução do IVA é uma autorização concedida aos sujeitos passivos apenas na medida em que os bens e serviços sejam utilizados para efeitos de necessidades práticas de operações tributadas.
A remuneração do Banco ... pelos serviços prestados (cujo montante global ascendeu a € 714.048,00) foi realizada em 2 tranches: uma logo com a assinatura do contrato de mandato financeiro (Up Front Fee – Partilha do risco) e a segunda como comissão de sucesso pela conclusão do negócio (Success Fee). Quem, verdadeiramente, adquiriu a J... foi o Sr. Jo... (Administrador da L...) mas a título pessoal. A impugnante, quando contratou tais serviços, admitiu, desde logo, que o negócio poderia não ser realizado por si, mas pelo seu accionista Jo..., claramente retirando partido das avaliações efectuadas pelo banco para concretização do negócio.
A compra das ações da J... foi concretizada em 5/01/2005 pelo Sr. Jo... e nos termos do art. 20º, nº 1, alínea a) do CIVA, apenas é permitida a dedução de IVA suportado em despesas que concorrem para as operações tributadas; visando tal disposição garantir que o imposto que onerou a montante determinados bens e serviços só seja dedutível se os custos desses bens e serviços forem repercutidos a jusante nas operações objeto de tributação.
De acordo com o depoimento prestado pela Sra. inspetora tributária autora do relatório inspectivo, não se encontrava registado na contabilidade da impugnante qualquer proveito ou activo decorrente desta operação - nem podia, atenta a aquisição, a título pessoal, pelo Sr. Jo....
Atento o facto de a compra das ações não ter sido concretizada pela impugnante, comprovadamente não contribuiu para a realização de qualquer operação a montante (nem sujeita a imposto nem isenta). Por isso não confere direito à dedução do imposto suportado a montante com a aquisição de serviços associados a essa compra.
Não obstante e ainda que a operação de compra tivesse sido concretizada pela L..., continuavam os serviços do Banco ... a não se destinar à realização de qualquer operação tributada, pois as operações com acções são isentas de IVA, de acordo com a alínea e) do nº 27 do art. 9º do CIVA e ao contrário do que parece ser o entendimento da impugnante (e também do Douto Tribunal), não é a liquidação de IVA na factura nº 426 sequer, posta em causa, antes as operações realizadas a jusante pela L... - a liquidação de IVA feita pelo Banco ... encontra-se correcta. O que se afirma é que uma eventual compra das acções pela L... não se traduziria em qualquer operação tributada, pois as operações, a jusante, que a L... iria realizar com as ações seriam sempre isentas de IVA, razão para entendermos que não estava (como não está) demonstrada a indispensabilidade do custo ora em apreço para a obtenção de proveitos, em clara violação do art. 23º do CIRC e, em consequência, verificado o requisito do artigo 20º do CIVA, posto que os serviços facturados pelo Banco ... não foram utilizados nem concorreram para a realização de operações tributadas.
Para atender a pretensão da ora Recorrida, a decisão recorrida ponderou que:
“…
A AT entendeu que não se pode deduzir o IVA constante da fatura n.º 429 emitida pelo Banco ... no valor de € 124.269,12 euros porque, o IVA deduzido não se relaciona com as operações tributáveis nem originou qualquer aumento do seu ativo ou incremento da atividade, não se encontrando reunidos os requisitos para o exercício do direito à dedução constante no n.º 1, do artigo 20.º do CIVA.
Sucede que, conforme consta do probatório (factos provados 1., 2. e 3.), a Impugnante conseguiu demonstrar a este Tribunal, através de prova documental e testemunhal, como funcionou o contrato de prestação de serviços de assessoria financeira.
Com efeito, a testemunha P…, explicou que foi celebrado um contrato de assessoria financeira com a Impugnante, para assessorar a aquisição da sociedade denominada “J...” e que, no âmbito da celebração desse contrato, existe o pagamento de uma quantia monetária aquando a celebração do contrato de prestação de serviços que se chama “Up Front Fee”, que tem como objetivo, caso o contrato não chegue ao fim, o prestador de serviços não ficar com muito prejuízo. Explanou, também, que, a segunda quantia denominada “Success Fee” é paga, quando haja acordo na aquisição, ou seja, no caso, a L... ser a escolhida pela J... para celebrar o contrato de compra e venda. Posteriormente, a celebração do contrato de compra e venda é feito pelas partes e seus advogados sem a intervenção do Banco ....
Reiterou, ainda, com bastante certeza, que o contrato de prestação de serviços foi celebrado com a L... e não com o Sr. Jo... e que a maior parte dos contactos era feito com ele porque era o CEO da L... e sempre agiu como representante da L....
Tal depoimento é corroborado pelos documentos juntos aos autos e que constam do probatório nos pontos 1., 2. e 3.
Nesta conformidade, a Impugnante logrou demonstrar a este Tribunal o mandato de assessoria financeira e quais os serviços contratados e quem os contratou, identificou objetivamente o serviço prestado no âmbito desse mandato e apresentou o estudo financeiro que comprovou o serviço prestado.
Pelo que, nos termos do artigo 20.º do DIVA, a Impugnante pode deduzir o IVA da fatura 429, pois os serviços faturados pelo Banco ... foram utilizados para a realização de operações tributadas, procedendo, nesta parte a presente impugnação.
…
A Impugnante, pelo contrário aduz que os serviços prestados pelo Banco ... não foram serviços relativos a ações.
Ora, do probatório consta que os serviços prestados pelo Banco ... foram serviços de consultoria para acompanhar toda a operação de aquisição da empresa J....
Os serviços prestados foram de acessoria e não de aquisição de ações.
Pelo exposto, procede assim, a presente impugnação. …”.
Antes de mais, é sabido que a AT no exercício da sua competência de fiscalização da conformidade da actuação dos contribuintes com a lei, actua no uso de poderes estritamente vinculados, submetida ao princípio da legalidade, cabendo-lhe o ónus de prova da existência de todos os pressupostos do acto de liquidação adicional, designadamente a prova da verificação dos pressupostos que suportam a liquidação, o que significa que a AT está onerada com a demonstração da factualidade que a levou a desconsiderar o custo descrito nos autos em termos de abalar a presunção de veracidade das operações inscritas na contabilidade da recorrente e nos respectivos documentos de suporte de que aquela goza em homenagem ao princípio da declaração e da veracidade da escrita vigente no nosso direito - art. 75° da LGT-, passando, a partir daí, a competir ao contribuinte o ónus de prova de que a escrita é merecedora de credibilidade.
Ora, consta do RIT que:
“…
“O sujeito passivo deduziu, em Janeiro de 2005, o IVA liquidado pelo Banco ... SA na factura n° 426 datada de 20/1/2005 (de que se apresenta fotocopia em anexo nº1) no montante de €124.269,12.
A factura apresenta no descritivo "Serviços de assessoria financeira - Sucess FEE no valor de €654.048,00 e os serviços facturados, prestados pelo banco ... inserem-se no mandato de assessoria financeira, acordado por contrato, datado de 1 de Outubro de 2004, que foi assinado pela L..., na pessoa do Presidente do Conselho de Administração, Sr. Jo... e que se apresenta em anexo nº2.
O "Sucess Fee" debitado pela factura em análise encontra-se definido no ponto 4.2 desse contrato, nas condições de sucesso do negócio, em que foi acordado que "no caso de se vir a concretizar um acordo entre a empresa ou os seus accionistas e os accionistas do alvo relativamente a uma transacção, o banco teria direito a receber uma remuneração de sucesso."
Na data da assinatura deste contrato os accionistas da L... eram o Sr. Jo..., a mulher e os filhos.
A aquisição das acções da J... foi concretizada pelo Sr. Jo... - de acordo com as comunicações efectuadas à comunicação social em Janeiro de 2005 e conforme já foi afirmado pelos responsáveis da L... no decurso de acção inspectiva anterior, em sede de IRC.
Assim, a factura em análise, com o débito do "Sucess Fee", traduz a concretização do acordo de aquisição do capital da J..., prevista no contrato, identificando-se assim como utilizador da assessoria financeira prestada pelo Banco ..., o Sr. Jo....
Por isso na data da contabilização da factura relativa à realização do negócio, encontrava-se claramente confirmado que o sujeito passivo que beneficiou da assessoria do Banco ... e concretizou a operação de aquisição da J..., foi o Sr. Jo... (accionista, e também Presidente do Conselho de Administração da L...) a título individual e não a L....
Ou seja, o IVA deduzido respeita a um serviço que, apesar de facturado à L..., não se relaciona com as suas operações tributáveis nem originou qualquer aumento do seu activo ou incremento da actividade, não se encontrando por isso reunidos os requisitos para o exercício do direito à dedução constante do n°1 do artº20º do CIVA.”
Ora, nos termos do artigo 20º, n.º 1 al. a) do CIVA “pode deduzir-se o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização de transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas”.
Nesta sequência, importa voltar a nossa atenção para os termos em que a AT suporta a sua posição e que se reconduz ao facto de não ter sido demonstrado que a prestação de serviços em causa contribuiu para a realização de operações tributáveis.
E qual é o fundamento utilizado pela AT?
Na data da contabilização da factura relativa à realização do negócio, encontrava-se claramente confirmado que o sujeito passivo que beneficiou da assessoria do Banco ... e concretizou a operação de aquisição da J..., foi o Sr. Jo... (accionista, e também Presidente do Conselho de Administração da L...) a título individual e não a L....
Pois bem, crê-se que a análise como que finalista da AT olvida todo um conjunto de elementos que são decisivos na sorte da realidade em apreciação nos autos.
Desde logo, o próprio RIT aponta que “A factura apresenta no descritivo "Serviços de assessoria financeira - Sucess FEE no valor de €654.048,00 e os serviços facturados, prestados pelo banco ... inserem-se no mandato de assessoria financeira, acordado por contrato, datado de 1 de Outubro de 2004, que foi assinado pela L..., na pessoa do Presidente do Conselho de Administração, Sr. Jo... e que se apresenta em anexo nº2.”, o que torna algo incompreensível toda a discussão que a Recorrente pretende agora introduzir sobre o teor e alcance da relação estabelecida com o Banco ..., quando no RIT não tem dúvidas em enquadrar a mesma no âmbito do mandato de assessoria financeira acordado por contrato subscrito pela ora Recorrida com a aludida instituição bancária.
A questão centra-se depois no beneficiário do aludido contrato, com a Recorrente a procurar explorar a questão do resultado, salientando que foi o Sr. Jo... (accionista, e também Presidente do Conselho de Administração da L...) a título individual e não a L... a retirar dividendos do labor do Banco ...
Com os dados que constam do processo, basta apenas a descrição da AT para se concluir que não existe matéria capaz de suportar a correcção efectuada.
Na verdade, nenhuma dúvida existe sobre a existência de um contrato de prestação de serviços com a L... em meados de 2004 para aquisição da empresa J... que se dedicava, maioritariamente, à produção e comercialização de produtos farmacêuticos, no âmbito de um concurso internacional, sendo que a remuneração ao Banco ... consistia no pagamento de uma up front fee, no início do contrato porque, se não houvesse acordo não existia um prejuízo total e posteriormente, quando existe acordo, há o pagamento de uma sucess fee, tendo sido referido pela testemunha P… que foi o caso porque a L... foi a escolhida pela J... para o negócio.
A partir daqui, importa salientar duas questões:
Por um lado, não cabe à AT pronunciar-se sobre o caminho traçado pela ora Recorrida quando depois de uma alteração accionista, afinal, opta por não fazer a aquisição da J..., sendo que o Banco ... tinha criado as condições para o efeito, o que levou a Recorrida a honrar o contrato assinado procedendo à liquidação do valor contratado.
Por outro lado, sem prejuízo de se reconhecer que o Sr. Jo..., face à sua posição na ora Recorrida, beneficiou de um conhecimento particular das condições relacionadas com a projectada aquisição da J..., o facto de o individuo em causa ter avançado para aquela aquisição é uma matéria que extravasa o referido contrato, cabendo apenas à ora Recorrida, porventura, tomar alguma posição sobre essa matéria, não podendo é a AT misturar as duas coisas para lograr fundamentar algo que efectivamente não decorre da realidade que emerge dos presentes autos.
Assim sendo, não merece censura a decisão recorrida quando aponta que a Impugnante logrou demonstrar a este Tribunal o mandato de assessoria financeira e quais os serviços contratados e quem os contratou, identificou objectivamente o serviço prestado no âmbito desse mandato e apresentou o estudo financeiro que comprovou o serviço prestado, pelo que, nos termos do artigo 20.º do CIVA, a Impugnante pode deduzir o IVA da factura 429, pois os serviços facturados pelo Banco ... foram utilizados para a realização de operações tributadas, sendo ainda de notar que o RIT informa que os serviços facturados, prestados pelo banco ... inserem-se no mandato de assessoria financeira, acordado por contrato, datado de 1 de Outubro de 2004, que foi assinado pela Labesfa, de modo que, e como aponta a decisão recorrida, os serviços prestados e facturados foram de assessoria e não de aquisição de acções, pelo que, também por aqui o exposto pela Recorrente não tem qualquer consistência, sendo que, e para terminar, a AT tem de perceber que o contrato celebrado pela ora Recorrida faz todo o sentido no contexto descrito e permitiu criar as condições para uma aquisição que, em função da alteração accionista da Recorrida, acabou por não vingar, não podendo a AT reverter todo o processo em função dessa alteração e, muito menos, por causa do aproveitamento da situação por parte de alguém que esteve por dentro do processo, mas que não apaga toda a realidade anteriormente descrita.
Daí que na improcedência das conclusões da alegação da recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.
Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Custas pela Recorrente.
Notifique-se. D.N.. Porto, 22 de Fevereiro de 2018
Ass. Pedro Vergueiro
Ass. Ana Patrocínio
Ass. Ana Paula Santos |
