Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:001914/11.8BEPRT
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:10/18/2019
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Rogério Paulo da Costa Martins
Descritores:PRINCÍPIO DO APROVEITAMENTO DO ACTO; CONCURSO; ANULAÇÃO DO ACTO POR VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA E DA IGUALDADE.
Sumário:Tendo sido anulado o acto de nomeação de um funcionário para chefe de finanças, por violação dos princípios da transparência e da igualdade, dado que já se estava em fase de audiência prévia quando apresentou a sua candidatura, não é legalmente possível manter o acto com base no princípio do aproveitamento do acto pois o aproveitamento do acto é incompatível com os fundamentos da anulação.*
* Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:F. F. da S.
Recorrido 1:Ministério das Finanças e da Administração Pública
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Acção Administrativa Especial
Decisão:Negar provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer.
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Decisão Texto Integral:EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Ministério das Finanças e da Administração Pública veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, de 31.10.2014, que julgou a acção administrativa especial intentada por F. F. da S. contra o ora Recorrente, procedente e, consequentemente, anulou o acto administrativo impugnado, o despacho de 27.01.2011 do Diretor-geral dos Impostos que nomeou quarenta e quatro funcionários no cargo de chefe de finanças de nível I e II.

Invocou o Recorrente, para tanto, em síntese, que o acórdão recorrido não aplicou o princípio do aproveitamento do acto anulável que impedia a produção de efeitos da anulabilidade.

O Recorrido contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido e interpondo recurso subordinado quanto à parte da decisão que não foi objecto do recurso principal.

O Recorrente principal apresentou contra-alegações ao recurso subordinado, defendendo a decisão recorrida quanto à matéria do recurso subordinado.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
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Cumpre decidir já que nada a tal obsta.
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I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:

1)Conforme foi considerado, e bem, pelo acórdão recorrido, só a candidatura do Contrainteressado, J. M. da S. L., foi admitida após a fase de audiência prévia de interessados, integrada no procedimento de nomeação para lugares correspondentes e cargos de chefe de finanças de nível I e II cujo início foi autorizado por despacho, de 10.1.2010 do Director-geral dos Impostos.

2) Por conseguinte, bem decidiu o acórdão recorrido em julgar improcedente o vício de violação de lei que o Autor ora Recorrido atribuiu ao acto impugnado, pelo facto de o Réu ora Recorrente ter admitido ao procedimento de nomeação em questão os trabalhadores identificados nos autos relativamente aos quais foi provado que enviaram tempestivamente, isto é, dentro do prazo fixado para o efeito, à Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral dos Impostos os respectivos requerimentos de candidatura.

3) Porém, com o devido respeito: errou o acórdão recorrido ao decidir julgar procedente o outro vício de violação de lei atribuído ao acto impugnado, por o Réu ora alegante ter admitido a candidatura do Contrainteressado, J. M. da S. L., ao procedimento de nomeação em questão.

4) Com efeito, o acto impugnado - o despacho de 27.01.2011 - do Director-geral dos Impostos cuja anulação foi decretada pelo acórdão recorrido, no procedimento em questão, nomeou quarenta e quatro candidatos, entre os quais o Contrainteressado, J. M. da S. L., para lugares correspondentes a cargos de chefe de finanças de nível I e de nível II.

5) Nesse procedimento, o Autor ora Recorrido não logrou ser nomeado para qualquer lugar correspondente a um dos cargos de chefe de finanças cujas opções fez constar do respectivo requerimento de admissão.

6) Mas isso nada teve a ver com a aceitação da candidatura ao procedimento de nomeação em questão do indicado Contrainteressado, J. M. da S. L..

7) Na verdade, sem a admissão ao procedimento da candidatura do Contrainteressado em questão, o Autor ora Recorrido continuaria a não ser nomeado para qualquer lugar correspondente a um dos cargos de chefe de finanças, que, por ordem de preferência, indicou no seu requerimento de candidatura.

8) Isso porque nenhuma das nove opções de nomeação indicadas pelo Contrainteressado no seu requerimento de candidatura ao procedimento coincidiu com qualquer das quinze opções de nomeação indicadas pelo Autor ora Recorrido no respectivo requerimento de candidatura.

9) Conforme resulta dos elementos incorporados nos autos o Contrainteressado, J. M. da S. L., indicou, por ordem de preferência, como opções de nomeação, os Serviços de Finanças de V. F. de X. 2, M., S.3, A. 1, L. 2, A. 1, V., Ci. e C. de B.

10) Acabou por ser nomeado para o serviço de finanças corresponde à oitava e penúltima opção - o Serviço de Finanças de C.

11) Já o Autor ora Recorrido Indicou, como opções de nomeação, os Serviços de Finanças de V., T., S. M. da F. 4, F. da F. 2, P. da R., V. de C. V. R., P. de M., C., A., A., A., B., C. e C..

12) Ou seja: inexistiu qualquer coincidência entre as opções de nomeação indicadas pelo Contrainteressado e as indicadas pelo Autor ora Recorrido.

13) Pelo que a admissão da candidatura do Contrainteressado, e a sua consequente nomeação para o lugar correspondente ao cargo de Chefe de Finanças de Cinfães, em nada contendeu com a não nomeação do Autor ora Recorrido.

14) Por conseguinte, se não tivesse sido admitida a candidatura do Contrainteressado relativamente ao Autor ora Recorrido o acto impugnado teria o mesmo conteúdo que teve; isto é, o Autor ora Recorrido continuaria a não ser nomeado

15) Logo, para o Autor ora Recorrido nenhuma utilidade adviria da anulação do acto impugnado.

16) Isso significa que se verificam, no caso os pressupostos de aplicação do princípio geral do aproveitamento do acto administrativo.

17) Donde decorre, com o devido respeito. que o acórdão recorrido errou ao decidir anular o acto impugnado, quando se impunha o seu aproveitamento.

18) Por outro lado, segundo o acórdão recorrido, "ao Contrainteressado foi permitida a possibilidade de afeiçoar ou adequar as suas opções em função das escolhas já realizadas pelos restantes candidatos, podendo escolher de forma mais avisada e cirúrgica os lugares que lhe interessavam, ajustando as suas preferências com a maior ou menor probabilidade de colocação em correlação com as anteriores e já fechadas opções dos seus colegas"

19) Ora, com o devido respeito, dos elementos constantes dos autos não resulta que o Contrainteressado haja afeiçoado ou adequado as suas opções de nomeação em função das escolhas já realizadas pelos restantes candidatos.

20) Na verdade, se isso tivesse acontecido, ele não teria indicado nove opções de nomeação e não seria nomeado, como o foi, para a oitava e penúltima.

21) Com efeito, o Contrainteressado indicou, por ordem de preferência. como opções de nomeação, os Serviços de Finanças de V. F. de X. 2, M., S 3, A 1, L. 2, A. 1, V., C. e C. de B., tendo a sua nomeação sido efectuada para o Serviço de Finanças de C., a penúltima e oitava opção.

22) Por conseguinte. diferentemente do que entendeu o acórdão recorrido, o Contrainteressado quando indicou as opções de nomeação não aproveitou do facto de a sua candidatura ter sido admitida na fase de audiência prévia, quando era conhecido o projecto de lista dos candidatos a nomear.

23) Em consequência, ao invés do que foi julgado pelo acórdão recorrido, a admissão ao procedimento da candidatura do Contrainteressado não envolveu a violação dos princípios da igualdade e imparcialidade.

24) Note-se que o Contrainteressado ao tempo da apresentação da sua candidatura, não obstante pertencer ao mapa de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, não se encontrava a desempenhar funções em qualquer das suas unidades orgânicas, circunstância essa que obrigava a que o mesmo fosse informado, por escrito, da abertura do procedimento em causa.

25) O que não se verificou, pelo que ao Contrainteressado, por razões que não lhe eram imputáveis, não foi possível apresentar a sua candidatura ao procedimento no prazo fixado para tal efeito.

26) O Contrainteressado, por causa de data em que lhe foi comunicada a abertura do procedimento, só pôde apresentar a sua candidatura no dia 30.12.2010; isto é, após a fase de audiência prévia de interessados .

27) Isso, porém, na circunstância, não consubstanciou qualquer tratamento diferente injustificado relativamente aos demais candidatos ao procedimento.

28) Errou, pois, o acórdão recorrido ao decidir anular o acto impugnado e, em consequência, não merece ser confirmado.
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II –Matéria de facto.

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:

1.º - Por despacho de 10.11.2010 do Director-geral dos Impostos foi decidido abrir o procedimento de nomeação para os lugares correspondentes aos cargos de chefe de finanças de nível I e II (cf. fls. 1 a 8 do processo administrativo).

2.º - O Réu elaborou o projeto de lista de nomeação para quarenta e quatro cargos de chefes de nível I e II, constando da mesma lista o nome do ora Autor como colocado no cargo de “CF1-B.”, da qual foi dado conhecimento aos interessados para efeitos de audiência prévia (cf. folhas 12 a 24 do processo administrativo.

3.º - Na sequência da audiência prévia, os serviços do Réu elaboraram a informação n.º 12/2011, de 10.01.2011, com o seguinte teor (por excerto):

“4. Foram reportadas algumas situações anómalas de trabalhadores que enviaram o pedido de candidatura ao presente procedimento via fax (para o n.º 218812670) no dia 19/11/2010, não tendo, por razões alheias a esta Direção de Serviços, tais faxes sido recepcionados. Não obstante este facto, os trabalhadores têm em seu poder o comprovativo de entrega (…).
(…)
4.3…não sendo possível num dia em que os serviços estiveram encerrados controlar as anomalias que se registaram e, por outro lado, o facto de os trabalhadores terem declarado terem enviado o requerimento via fax (e efetuado prova da sua remessa), não podendo o seu direito de candidatura ser prejudicado, considerou-se, em observância do princípio da boa-fé, ser de admitir as respetivas candidaturas ao presente procedimento (…).
4.4. Assim, foi-lhes aplicada a fórmula…tendo, consequentemente, sido necessário proceder à reordenação de todos os candidatos admitidos.
4.5. Da mesma forma, os trabalhadores que lograram comprovar que enviaram por fax em 19/11 pedido de substituição do requerimento inicialmente apresentado, foram novamente ordenados, tendo em conta esses pedidos.
(…)
8. O trabalhador J. M. S. L. não incluído no projeto, veio solicitar a aceitação da sua candidatura, invocando para a sua não apresentação atempada o facto de estar a exercer funções fora da DGCI (no Hospital N.S. da C. de V.) e não ter sido informado da abertura do procedimento. Tendo os factos invocados pelo trabalhador sido comprovados, o seu pedido foi deferido, obtendo classificação que lhe permite ser nomeado Chefe de Finanças do SF de C.
(cf. folhas 28 a 36 do processo administrativo).

4.º - Na informação supra foi ainda incluso o anexo III, passando a constar o A. como “sem colocação” e o funcionário J. M. da S. L. como colocado em “CF2 C.” (cf. folhas 34 e 35 do processo administrativo).

5.º - Após a diligência complementar de audição dos interessados, o Réu elaborou a informação n.º 27/2001, de 27.01.2011, dizendo, relativamente à pronúncia do ora Autor, o seguinte (por excerto):

“Assim, em observância do princípio da Boa Fé deliberou-se aceitar as candidaturas dos trabalhadores que declararam ter procedido ao seu envio e comprovado pelo “OK” do fax a sua remessa…”
(cf. folhas 59 a 68 do processo administrativo).

6.º - Na informação supra foi proposta e emissão do despacho de nomeação nos cargos de chefia tributária dos trabalhadores constantes do anexo I, com a colocação do Contra-Interessado J. M. da S. L. em “CF2 C.” (cf. folhas 68 e 69 do processo administrativo).

7.º - Sobre a informação supra foi proferido em 27.01.2011 pelo Diretor-geral dos Impostos o despacho de “Ouvido o CAF, nomeio, nos termos propostos” (cf. folhas 59 do processo administrativo) - acto impugnado.

8.º - De fls. 71 a 139 do processo administrativo constam os faxes enviados por funcionários candidatos ao procedimento concursal referido no ponto 1.º supra, com a ordem de preferência e indicação dos serviços de finanças a que concorreram, constando como data de envio o dia 19/11 e o resultado de “OK”.
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III - Enquadramento jurídico.

1. Recurso principal; a aplicação do princípio do aproveitamento do acto que enferma do vício de anulabilidade.

O acórdão recorrido fundamentou, com o consenso de ambas as partes, o vício de violação de lei de que enferma o acto impugnado nas seguintes considerações, que, porque correctas e não atacadas, se dão aqui por reproduzidas:

“Como atrás dissemos, o A. insurge-se contra o facto do R. ter admitido a candidatura do funcionário J. M. da S. L. já em plena fase de audiência prévia, quando já era conhecido o projeto de lista dos funcionários a nomear, as suas opções e a ordem de preferência.

Apreciemos.

O aviso de abertura havia mandado dar conhecimento do procedimento concursal “aos trabalhadores que, por motivos fundamentados, estejam ausentes do serviço, através de ofício registado, que se agradece seja efetuado de imediato no dia 12 de Novembro”.

Já depois de terminado o prazo de apresentação de candidaturas (pós 19/11/2010) e na sequência da 1.ª fase de audiência prévia, em que já havia sido elaborado um primeiro projeto de lista de nomeação (datado de 13/12/2010), eis que o R. decidiu aceitar a candidatura do Contra-interessado atrás identificado, sabendo que a mesma era intempestiva, pois disse-o claramente na informação que precedeu a 2.ª fase de audiência prévia, quando assumiu o seguinte: “…O trabalhador J. M. da S. L.…não incluído no projeto, veio solicitar a aceitação da sua candidatura, invocando para a sua não apresentação atempada o facto de estar a exercer funções fora da DGCI (no Hospital Nossa Senhora da Conceição de Valongo) e não ter sido informado da abertura do procedimento. Tendo os factos invocados pelo trabalhador sido comprovados, o seu pedido foi deferido, obtendo classificação que lhe permite ser nomeado Chefe de Finanças do SF de Cinfães…”.

O que esta situação nos traz diferente do vício anteriormente sindicado é que no caso dos faxes os candidatos que apresentaram tais meios de candidatura fizeram-no atempadamente, ao passo que a candidatura do Contra-interessado J. M. da S. L. foi admitida muito para além da data limite de 19/11/2010 e por responsabilidade do próprio R., que não o informara tempestivamente da abertura do procedimento. Mas esta omissão do Impetrado não pode ser reparada com a sobreposição duma ilegalidade, como de seguida vamos explicar.

Quando o Contra-Interessado J. M. da S. L. apresenta a sua candidatura ao procedimento concursal já se havia verificado a estabilidade/imutabilidade do universo de candidatos, pois, como vimos, a fase de apresentação de requerimentos há muito que encerrara. Admitindo o candidato neste cenário, o R. permitiu que o Contra-interessado, querendo, facilmente ficasse a saber, por consulta, quem eram os candidatos, qual a ordem de preferência manifestada e quais os serviços de finanças aos quais haviam concorrido.

Isto significa, enfim, que ao Contra-Interessado foi permitida a possibilidade de afeiçoar ou adequar as suas opções em função das escolhas já realizadas pelos restantes candidatos, podendo escolher de forma mais avisada e cirúrgica os lugares que lhe interessavam, ajustando as suas preferências com a maior ou menor probabilidade de colocação em correlação com as anteriores e já fechadas opções dos seus colegas. Ora, isto constitui uma posição privilegiada de um candidato face aos demais, uma potencial oportunidade que mais nenhum candidato teve e que, em rigor, não pode ser admitida face aos princípios da igualdade e imparcialidade que regem qualquer procedimento administrativo, previstos nos artigos 5.º, n.º 1, e 6.º do Código do Procedimento Administrativo.

Em suma, procede o invocado vício de violação de lei, devendo o ato impugnado ser anulado.”

Aceitando esta anulabilidade, invoca o Réu o princípio do aproveitamento do acto como fundamento para afastar tal anulabilidade, alegando que os requerimentos ao concurso em apreciação nos autos não coincidem quanto às escolhas dos serviços de Finanças a que Autor e o Contrainteressado J. M. da S. L. concorrem, pelo que o Autor não saiu prejudicado com o requerimento desse Contrainteressado apresentado fora de prazo e quando já se conhecia uma lista provisória das nomeações para Chefe de Finanças I e II.
Mas este argumento passa ao largo do fundamento - que aceitou – da decisão recorrida para anular o acto impugnado, a violação dos princípios da transparência e da igualdade - porque “foi permitida a possibilidade de afeiçoar ou adequar as suas opções em função das escolhas já realizadas pelos restantes candidatos, podendo escolher de forma mais avisada e cirúrgica os lugares que lhe interessavam, ajustando as suas preferências com a maior ou menor probabilidade de colocação em correlação com as anteriores e já fechadas opções dos seus colegas”.

Ora nos termos em que foi anulado o acto, a questão de se manter inalterada a posição do Autor, ora Recorrido, não pode ser convocada para manter o acto, com base no princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

Poderia ter a ver com a legitimidade substantiva do Autor para impugnar o acto de admissão do Contrainteressado J. M. da S. L., ao procedimento de nomeação em questão. Mas essa questão está neste momento ultrapassada e não serviu sequer de reflexão à decisão recorrida.

Para se saber se é de aplicar o princípio do aproveitamento do acto é necessário concluir-se, primeiro, que o acto é aproveitável, como diria La Palice.

Ora no caso o acto não é aproveitável.

Mesmo face ao actual do Código de Procedimento Administrativo (de 2015) as situações que conduzem à não produção do efeito anulatório são as previstas no artigo 163º, nº 5, desse diploma:

Determina a referida norma:

“Não se produz o efeito anulatório quando:

a) O conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível;

b) O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via;

c) Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo”.

Nenhuma destas situações se verifica no caso.

No caso concreto o respeito pelos princípios da transparência e da igualdade apenas se realizam com exclusão, em definitivo, do J. M. da S. L., ao procedimento de nomeação em questão.
Pois, mantendo-se a sua admissão, sempre este Contrainteressado poderá “afeiçoar ou adequar as suas opções em função das escolhas já realizadas pelos restantes candidatos”, precisamente o que serviu de fundamento para a anulação.

Daí que a decisão recorrida, com acerto, não aplicou ao caso concreto o princípio do aproveitamento do acto porque incompatível cm os fundamentos da anulação do acto.

Impõe-se, assim, a improcedência do recurso principal.

2. O recurso subordinado.

Na improcedência do recurso principal fica prejudicado o conhecimento do recurso subordinado que foi formulado para a hipótese, apenas de proceder ao recurso principal.
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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional principal interposto pelo Réu, pelo que mantêm a decisão recorrida, ficando prejudicado o conhecimento do recurso subordinado.
Custas pelo Recorrente.

Porto, 18.10.2019

Rogério Martins
Luís Garcia
Conceição Silvestre)