Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
* Sumário elaborado pelo relator
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A P. S., S.A. veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 08.07.2019, pela qual foi julgada (totalmente) improcedente a acção de contencioso pré-contratual que moveu contra o Município de S...M...F..., em que indicou como Contrainteressadas a sociedade Construções C. P., L.da, e outras, e em que deduziu os seguintes pedidos: a declaração de nulidade da deliberação do Réu de 28.02.2019; a condenação do Réu a excluir a proposta da Contrainteressada Construções C. P., L.da; e a condenação do Réu a adjudicar o fornecimento à Autora.
Invocou para tanto, e em síntese, que a decisão recorrida ao julgar não verificados os vícios imputados ao acto impugnado - a proposta da Contrainteressada Construções C. P., Lda, não é inequívoca quanto à identificação do estaleiro e não deu cumprimento ao disposto na alínea j) do n.º 1, do artigo 11.º do Programa do Concurso - e não decidir pela exclusão da proposta desta e adjudicação da empreitada à Autora – a decisão ora recorrida violou o disposto nos números 1 j), 8 e 9, do artigo 11º do Programa de Procedimento e os princípios da legalidade e da concorrência definidos pelo nº 1 do artigo 1ºA do Código dos Contratos Públicos e ainda os normativos das alíneas b) do nº 1 do artigo 57º e d) do nº 2 do artigo 146 do mesmo diploma.
O Município de S...M...F... contra-alegou defendendo a manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer.
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Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:1. A não apresentação do documento indicado na alínea j) do nº 1 do artigo 11º do Programa de Procedimento corresponde à violação de uma formalidade essencial que dá origem à exclusão da proposta.
2. A conclusão expressa no ponto anterior decorre da letra e da ratio do artigo 11º do Programa de Procedimento e sempre se alcançaria tendo em conta o peso que a existência e localização da central de produção de betuminoso tem no presente concurso.
3. O facto de os documentos apresentados pela Contrainteressada Construções C. P. Lda não indicarem o local do estabelecimento de produção de betuminoso (localização que aparece expressamente nos documentos de licenciamento de todos os outros concorrentes) equivale à não apresentação do documento, desce logo porque põe seriamente em dúvida que o local indicado a concurso por esse concorrente esteja de facto licenciado.
4. O documento que prova o licenciamento da central de fabrico e fornecimento de betuminoso deve ser considerado como um daqueles «que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar» a que se refere a alínea b) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos, sendo a sua ausência conducente à exclusão da proposta por força da alínea d) do nº 2 do artigo 146º do mesmo diploma.
5. Em todo o caso, refira-se ou não a questão submetida à concorrência, a não apresentação do documento em causa, estando exigido pelo Programa de Procedimento como devendo ir junto à proposta, tem por consequência a exclusão da proposta.
6. Não decidindo dessa forma o Município recorrido terá violado a regra dos números 1 j), 8 e 9 do artigo 11º do Programa de Procedimento e os princípios da legalidade e da concorrência definidos pelo nº 1 do artigo 1ºA do Código dos Contratos Públicos e ainda os normativos das alíneas b) do nº 1 do artigo 57º e d) do nº 2 do artigo 146 do mesmo diploma.
7. Considerando não existir razão para exclusão da Contrainteressada Construções C. P. L.da no concurso em causa, a sentença recorrida terá outrossim violado as normas do Programa de Procedimento e do Código da Contratação Pública acabadas de referir.
Termos em que com suprimento de V. Exas – que se espera e reclama – haverá de proceder o recurso ora interposto, por ele se anulando a douta sentença recorrida, substituindo-a por outra que declare a nulidade da deliberação de 28.02.2019 da Câmara municipal de S...M...F..., condene o recorrido Município a excluir a proposta do concorrente Construções C. P. L.da e a adjudicar o fornecimento concursado à autora, assim se fazendo Justiça.
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II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
A) Em 13.12.2018, o Réu autorizou a abertura do procedimento para aquisição de mistura betuminosa a quente 0/14mm, cujo anúncio foi publicado no Diário da República II Série, n.º 242, de 17.12.2018 (cfr. processo administrativo).
B) Do Programa de Concurso do procedimento, extrai-se o seguinte:
“(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
(…) (cfr. processo administrativo).
Do Caderno de Encargos, extrai-se o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. processo administrativo).
D) Do anexo I, do Caderno de Encargos, ¯Cláusulas Técnicas, extrai-se ainda o seguinte: (…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
(cfr. fls. processo administrativo).
E) Do anexo V, do Caderno de Encargos, ¯Critérios de adjudicação, extrai-se ainda o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. processo administrativo).F) A Autora e as Contrainteressadas Construções C. P., Lda; P. – P. de A., Lda; P. – C. de V. de C., SA; e, E. – E. e C., SA, apresentaram as suas propostas (cfr. processo administrativo).
G) Do documento identificado como “Declaração” que faz parte da proposta da Contrainteressada Construções C. P., L.da, extrai-se o seguinte:
“(…)
¯(…) CONSTRUÇÕES C. P., LDA, com sede na Zona Industrial da F. – C. – A., pessoa colectiva com o n.º de identificação fiscal XXX XXX XXX, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de: “MISTURA BETUMINOSA DENSA A QUENTE 0/14 MM” e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.
2 — Declara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a. Deucp;
b. Proposta
c. Declaração indicando as condições do fornecimento;
d. Lista de preços unitários;
e. Documento da Localização do Estaleiro do Fornecedor;
f. Documentos do licenciamento da central de fabrico das misturas betuminosas;
g. Certificado de Conformidade CE da central de fabrico de misturas betuminosas;
h. Memória Descritiva e Dossier Técnico das Misturas Betuminosas a Fornecer;
i. Nota Justificativa do preço proposto;
j. Certidão Permanente. (…)
(cfr. processo administrativo).
H) Do documento identificado como “Proposta” que faz parte da proposta desta Contrainteressada extrai-se o seguinte:
“(…)
CONSTRUÇÕES C. P., LDA, com sede na Z. I. da F, freguesia de C., concelho de A., titular do Alvará n.º 26413, contendo as habilitações de Empreiteiro Geral ou Construtor Geral de Obras Rodoviárias da classe correspondente ao valor global da proposta, depois de ter tomado conhecimento do objecto de aquisição de bens móveis de “MISTURA BETUMINOSA DENSA A QUENTE 0/14 MM” a que se refere o anúncio de procedimento n.º 10855, publicado no Diário da República n.º 242 de 17 de Dezembro de 2018, obriga-se a fornecer todos os materiais em conformidade com o caderno de encargos, pela quantia de 305.900,00 € (Trezentos e cinco mil e novecentos Euros), que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado, conforme a lista de preços unitários apensa a esta proposta e que dela faz parte integrante.
A distância entre o estaleiro do fornecedor (local exacto da instalação da central de fabrico da mistura betuminosa) e o estaleiro do município é de 4,5 km pelo caminho mais curto.
(cfr. processo administrativo).
I) Do documento identificado como “Declaração” que faz parte da proposta desta Contrainteressada extrai-se o seguinte:
“(…) CONSTRUÇÕES C. P., LDA, com sede na Z. I. da F, freguesia de C., concelho de A., pessoa colectiva com o nº de identificação XXX XXX XXX., Declara, nos termos e para os efeitos do disposto no programa de concurso para adjudicação do fornecimento de “MISTURA BETUMINOSA DENSA A QUENTE 0/14 MM”, que as condições do fornecimento são as seguintes, de acordo com o programa de concurso e caderno de encargos:
• Mistura betuminosa a fornecer: Betão Betuminoso a quente 0/14 mm;
• Local de Entrega do Produto: Estaleiro do fornecedor, nomeadamente na Pedreira da M..., sito na E... N... n.º X, Lugar das A... – C. de S. J. – 4520- 506 S...M...F...;
• Transporte: O transporte é da responsabilidade da Câmara Municipal de S...M...F...;
• O fornecimento será feito de forma contínua, contra encomenda do Município de S...M...F..., sendo o prazo de entrega de dois dias úteis após a recepção da requisição;
• Quantidades máximas a fornecer: 9.500 toneladas;
• A nossa central de fabrico de misturas betuminosas dista em 4,5 km (pelo caminho mais curto) do estaleiro da Câmara Municipal de S...M...F..., sito na Zona Industrial do C….
• Coordenadas GPS da localização da nossa Central de Fabrico de Mistura Betuminosas: XX°57'7.07"N, X°30'50.37"W (retirado do Google Earth);
A quantidade indicada é a quantidade máxima de produto a fornecer, não estando a Câmara Municipal de S...M...F... obrigada a consumir as quantidades previstas, nos termos estipulados no programa de concurso e caderno de encargos.”
(cfr. processo administrativo).
J) Do documento identificado como ¯Memória Descritiva e Dossier Técnico que faz parte da proposta desta Contrainteressada extrai-se o seguinte:
“(…)
Relativamente às misturas betuminosas que fabricamos, as mesmas possuem Marcação CE, de acordo com Regulamento (EU) n.º 305/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de março de 2011, correntemente designado por Regulamento dos Produtos de Construção (RPC), e transposto para a ordem jurídica portuguesa pelo Decreto-Lei 130/2013 de 10 de Setembro, desde 2009, dando assim garantia de qualidade do produto que fornece, bem como dá cumprimento às suas obrigações legais.
Sendo o procedimento em causa referente ao fornecimento de massa asfáltica a quente, nomeadamente de mistura betuminosa a quente 0/14 mm na quantidade de 9.500 toneladas e sendo a nossa empresa adjudicatária em diversas empreitadas de pavimentação que irão decorrer no Concelho de S...M...F... quer para o Município que para as Infraestruturas de Portugal, S.A., a nossa empresa instalou recentemente uma central de fabrico de misturas betuminosas na Pedreira da M…, sito na E… N… n.º X, Lugar das A… – C. de S. J. – 4XXX-XXX S...M...F....
Neste sentido, foi já obtida a marcação CE das misturas betuminosas fabricadas nesta instalação.
A empresa possui assim 3 centrais de produção de massas betuminosas, todas elas com Certificação do Controle de Produção em Fábrica:
• SIM / AMMANN CB 140S (140 ton/h) – Instalada na Z. I. da F… – Chave – A…;
• INTRAME RM 120 (120 ton/h) – Instalada na P. da L. – Lugar de C... – S.J... do M... – T...
• INTRAME FLOWMIX 140 (140 ton/h) – Instalada na P. da M. –Lugar das A... – C... de S... J.... – S...M...F....
A central de fabrico de misturas betuminosas a utilizar para o presente fornecimento, é uma INTRAME FLOWMIX 140, com uma capacidade produtiva de 140 ton/hora. A central em causa é uma central móvel que nos permite a instalação com maior rapidez e eficiência.
A nossa central de fabrico de misturas betuminosas dista em 4,5 km do estaleiro da Câmara Municipal de S...M...F..., sito na Zona I.... do C....
No procedimento em causa, e de acordo com o programa de concurso e caderno de encargos, o fornecimento será feito nos seguintes moldes:
• Mistura betuminosa a fornecer: Betão betuminoso a quente 0/14;
• Local de Entrega do Produto: Estaleiro do fornecedor, nomeadamente na Pedreira da M…, sito na E… N… n.º X, Lugar d… A…. – C. de S. J. – XXXX-XXX S...M...F...;
• Transporte: O transporte é da responsabilidade da Câmara Municipal de S...M...F...;
• O fornecimento será feito de forma contínua, contra encomenda / Pedido de Fornecimento do Município de O… de A…, sendo o prazo máximo de entrega de dois dias úteis após a recepção da requisição;
• Quantidades máximas a fornecer: 9.500 toneladas;
• A nossa central de fabrico de misturas betuminosas dista em 4,5 km (pelo caminho mais curto e evitando o interior das cidades e localidades) do estaleiro da Câmara Municipal de S...M...F..., sito na Zona I.... do C....
• Coordenadas GPS da localização da nossa Central de Fabrico de Misturas Betuminosas: XX°57'7.07"N, X°30'50.37"W (retirado do Google Earth);
Em anexo inclui-se o Certificado de Marcação CE e a Declaração de Desempenho da mistura a fornecer (N.º 43 – M1) (…)
Em anexo são apresentados os seguintes documentos:
• Certificado de Conformidade ISO 9001:2015;
• Certificado de Marcação CE de Misturas Betuminosas;
• Declaração de desempenho da mistura a fornecer”.
(cfr. processo administrativo).
K) Do documento identificado como “Declaração” que faz parte da proposta desta Contrainteressada extrai-se o seguinte:
“(…)
CONSTRUÇÕES C. P., LDA, com sede na Z. I. da F, freguesia de C., concelho de A., pessoa colectiva com o n.º de identificação XXX XXX XXX., Declara, nos termos e para os efeitos do disposto no programa de concurso para adjudicação do fornecimento de “MISTURA BETUMINOSA DENSA A QUENTE 0/14 MM”, nomeadamente para os efeitos do previsto na alínea i) do Artigo 11º do Programa do Procedimento, que a localização da Central de Fabrico de Misturas Betuminosas é a seguinte:
• Local da Central de Fabrico de Misturas Betuminosas e de Entrega do Produto: Estaleiro do fornecedor, nomeadamente no interior na Pedreira da M…, sito na E... N... n.º X, Lugar das A... – C. de S. J. – XXXX-XXX S...M...F...;
• Coordenadas GPS da localização da nossa Central de Fabrico de Misturas
Betuminosas: XX°57'7.07"N, X°30'50.37"W (retirado do Google Earth);
• A distância total entre o local de instalação da central de fabrico de misturas betuminosas e o estaleiro do município de S...M...F..., sito na Zona I.... do C... é de 4,5 km no total, pelo trajecto mais curto, evitando o interior das cidades e localidades desagregado pelos seguintes trajectos parciais: o Distância entre estaleiro do município e entrada da Pedreira da M...: 3,3 km (trajecto a azul na imagem);
• Distância entre entrada da Pedreira da M... e local de instalação da central de fabrico de misturas betuminosas: 1,1 km (trajecto a vermelho na imagem).”
(cfr. processo administrativo).
L) A Contrainteressada juntou o referido documento que é consubstanciado numa imagem e que identifica como ¯Trajecto entre estaleiro do Município Central de Fabrico de Misturas Betuminosas (cfr. processo administrativo).
M) A Contrainteressada com a sua proposta juntou três mensagens de correio electrónico da Direcção-Geral de Energia e Geologia, com referência ao assunto Plataforma licenciamento industrial, extraindo-se da primeira dessas mensagens, datada de 31.07.2018, pelas 17:30, o seguinte:
“(…) Informação sobre o serviço:
- Tipo de serviço: Instalação de estabelecimento industrial
- Nome do requerente: T. L. A. L.
- Nome do titular do estabelecimento industrial: Construções C. P., Lda.
- Número de identificação de pessoa coletiva do titular do estabelecimento industrial: XXXXXXXXX
- Nome do estabelecimento industrial: Intrame FlowMix 140
- Tipologia: 3
- Canal de submissão: Online
- Submetido por: T. L. A. L.
- Submetido no dia: 12-07-2018 18:51:45
- Entidade coordenadora: DGEG - Direcção Geral de Energia e Geologia
- Número de processo: 633/2018-1 (…)”
(cfr. processo administrativo).
N) Na última das mensagens de correio electrónico, datada também de 31.07.2018, pelas 23:15, consta o seguinte:
“¯Desde já agradecemos por utilizar os serviços do Balcão do Empreendedor.
Informamos que recebemos a notificação da liquidação do pagamento da taxa relativa ao processo nº 633/2018-1 e respeitante ao estabelecimento Intrame FlowMix 140, no valor de € 99,7. A mera comunicação prévia relativa à Instalação de estabelecimento industrial foi entregue via Portal da Empresa (online) no dia 12-07-2018 às 18:51 horas e foi disponibilizada à entidade coordenadora, após confirmação de pagamento no dia 31-07-2018 17:36:00.
Todos os procedimentos realizados no âmbito desta comunicação terão como referência a data de realização de pagamento.
Este documento, juntamente com o comprovativo do pagamento das taxas eventualmente devidas, constituem título bastante para o exercício da atividade, exceto em explorações de atividade agroalimentar que utilizem matéria-prima de origem animal não transformada, que exijam vistoria prévia para iniciar a exploração.”
(cfr. processo administrativo).
O) A Autora, com a sua proposta, juntou um documento consubstanciado num oficio do Ministério da Economia, datado de 16.10.02, com referência ao assunto:
“¯Fabricação de Betão Pronto; Fabricação de Emulsões de Asfalto; Classe B – Proc.º 27 928; Local: Pedreira n.º 4265 – Sacramento n.º 3; Freg.-T…; Conc.- O… de A…; Dist. – A…, do qual se extrai o seguinte:
¯1- Na sequência de vistoria efectuada a este estabelecimento industrial, comunica-se que por despacho de 02.10.15 foi concedida a licença de laboração ao abrigo do art.º 17º do
Decreto Regulamentar n.º 25/93 de 17 de Agosto.(…)”
(cfr. processo administrativo).
P) A Contrainteressada E. – E. e C, SA, com a sua proposta, juntou um documento designado ¯Licença de Exploração Industrial n.º 97/2009‖, do qual se extrai o seguinte:
“¯(…) na sequência de vistoria efectuada em 30-09-2009 é
concedida a:
I – I. DA B., LDA
Processo n.º 201601
licença de exploração industrial para o exercício da actividade de:
britagem lavagem e classificação de pedra e fabricação de betão betuminoso
(…)
no estabelecimento industrial do TIPO 2 sito em:
SERRA DA P…;
Freguesia de E…;
Concelho de P… DO C…. (…)”
(processo administrativo).
Q) A Contrainteressada P. – P.de A., Lda, com a sua proposta, juntou um documento consubstanciado num oficio do Ministério da Economia, com referência ao assunto ¯Fabricação de Misturas Betuminosas, Proc. R 46/DSRG – Tipo 2; Local: Pedreira n.º 3951 – Pisão n.º 5; Freg.- F…; Conc.- O… de A…; Dist. – A… – Reqte: M. P. & Cª, Ldª, do qual se extrai o seguinte:
“¯1- De acordo com o disposto no n.º 4 do art.º 12º do RELAI aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 8/2003 de 11 de Abril, comunica-se que por meu despacho de 04.08.10, foi aprovado o projecto de instalação de unidade industrial, com as condições, que se anexam, da Delegação Concelhia de Saúde, Instituto de Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho e Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional. (…)”.
(cfr. processo administrativo).
R) A Contrainteressada P. – C. de V. de C., SA, com a sua proposta, juntou um documento consubstanciado num oficio do Ministério da Economia, datado de 26.02.2007, com referência ao assunto ¯Licenciamento Industrial, do qual se extrai o seguinte:
“¯De acordo com o solicitado por essa firma, em 2007-02-28, informa-se V. Ex.ª que o processo de licenciamento do estabelecimento industrial com a actividade de fabricação de emulsões de asfalto e materiais similares de revestimento e cobertura e outros derivados diversos de petróleo e do carvão, sito na Zona Industrial de V., lote XX – M…, se encontra com a situação regularizada nos termos do Regulamento do Licenciamento da Actividade Industrial (RELAI).
Mais se informa que oportunamente será efectuada vistoria ao vosso estabelecimento industrial.”
(cfr. processo administrativo).
S) Em 28.01.2019, o júri elaborou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. processo administrativo).
T) A Autora, em sede de audiência prévia, apresentou a sua pronúncia da qual se extrai o seguinte:
“(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…) (cfr. processo administrativo).
U) Em 06.08.2018, o júri elaborou o relatório final do qual se extrai o seguinte:
“¯(…) Ou seja, agora, e ao contrário do anterior concurso, sobre o qual foi proferida a decisão no processo 719/18.0BEAVR, existe uma declaração expressa, contida no documento
¯proposta, que antes era omissa, e que é esta (sublinhados nossos):
¯A distância entre o estaleiro do fornecedor (local exato da instalação da central de fabrico da mistura betuminosa) e o estaleiro do município é de 4,5 Km pelo caminho mais curto. Acresce que:
Neste concurso – ao contrário do que sucedeu no anterior – foi pedida a documentação de licenciamento da central (art. 11º, al j) do Programa do Procedimento).
Ora, para dar satisfação à alínea j) do Artigo 11º do Programa do Procedimento (Documentação de licenciamento), a concorrente C. P., Lda. juntou apenas documentação relativamente a uma única central, precisamente a Central Intrame FlowMix 140, que é a única Central que a concorrente C. P. tem na Pedreira da M… (conforme também resulta da memória descritiva e do dossier técnico).
Portanto, se o Município admitisse a possibilidade interpretativa de que o local de entrega seria diverso do da Pedreira da M… (e não admite), então verificar-se-ia causa de exclusão – e não verifica – por causa da falta de junção desses licenciamentos dessoutras localizações.
E o que vem de dizer-se sublinha os pontos que são marcadamente diferentes nesta proposta, em aspectos que dizem respeito à localização exata e concreta do estaleiro e local de entrega, porquanto pela proposta campeiam outras referências à Pedreira da M… como local de fornecimento, com referências GPS, mapas, etc… Tudo referente à mesma e única central (local exacto) que, em cenário de adjudicação ao concorrente, deverá ser respeitada como local de entrega, sob pena de incumprimento e até resolução contratual.
Aqui chegados, responde-se então:
• É ou não inequívoco que, no contexto em que foi apresentada e pela forma como se encontra redigida a proposta da concorrente C. P., Lda., o estaleiro do fornecedor e o local de entrega dos fornecimentos em causa no procedimento em apreço é na Pedreira da M…, sito na E... N... n.º X, Lugar das A... – C. de S. J. – 4XXX-XXX S...M...F..., com exclusão de qualquer outro local?
No entender do Júri: Sim.
• Perguntando de outra forma: é ou não inequívoco que, em sede de execução contratual, o concorrente em causa (a ser adjudicada a sua proposta) não tem outra hipótese (sem qualquer escapatória ou fuga) senão a de efectivamente fornecer e entregar as massas betuminosas na Pedreira da M..., na E... N... n.º X, Lugar das A... – C. de S. J... – XXXX-XXX S...M...F... (e assim não se pondo em causa a concorrência ou a transparência ou a imutabilidade das propostas), sob pena de incorrer em incumprimento contratual, que em última análise conduz a resolução sancionatória e ao impedimento de concorrer em futuros concursos públicos?
No entender do Júri: Sim. A ser adjudicada a proposta do concorrente, em sede de execução contratual não será admissível outro local de entrega que não a Pedreira da M....
O paralelismo do que foi discutido no processo n.º 719/18.0BEAVR é absoluto com aquilo que se discute neste procedimento?
Não é, portanto o documento proposto contém especificadamente o local de entrega (referindo que é o local exato). Ademais, neste procedimento foi pedida documentação de licenciamento e o concorrente C. P., Lda só a juntou relativamente à Central sita na Pedreira da M.... Estes relevantes elementos (declarativos e de interpretação), que são diversos dos que constavam do anterior concurso, por si só, impedem a importação cega e não rigorosa do que foi decidido em processo distinto e com base factual diversa (ainda que aproximada).
Assim sendo, deliberou o júri, manter a lista de classificação que serviu de base à audiência prévia, propondo a adjudicação da presente aquisição de bens à empresa
¯Construções C. P., Lda, com sede na Zona I. da F., apartado 4XX/XXX-XXX C... A..., identificação fiscal n.º XXX XXX XXX., pelo valor de 305 900,00€ (Trezentos e cinco mil e novecentos euros), mais IVA à taxa em vigor (…)” (processo administrativo).
V) Em 28.02.2019, o Réu proferiu decisão no sentido de adjudicar o concurso à Contrainteressada Construções C. P., L.da, nos termos do relatório final a que se reporta a alínea anterior (cfr. processo administrativo).
X) Em 28.03.2019, a Autora deu entrada da presente acção neste Tribunal (cfr. folhas 1 e seguintes).
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III - Enquadramento jurídico.Funda-se a decisão recorrida no seguinte, de essencial:
“(…)
Da falta (ou equívoca) identificação do estaleiro
(…)
Resulta da factualidade assente que: com a proposta os concorrentes tinham que apresentar vários documentos, entre os quais, a distância, em Km, do Estaleiro do fornecedor ao estaleiro do Município, o documento comprovativo da localização do estaleiro (coordenadas GPS) e o documento de licenciamento da central (cfr. alíneas h), i) e j), do n.º 1, do artigo 11.º do Programa do Concurso); no documento designado por ¯Proposta da proposta da Contra-Interessada C. P., se pode ler ¯a distância entre o estaleiro do fornecedor (local exacto da instalação da central de fabrico da mistura betuminosa) e o estaleiro do município é de 4,5 km pelo caminho mais curto.‖; e no documento designado por ¯Declaração‖, se pode ler ¯Local de Entrega do Produto: Estaleiro do fornecedor, nomeadamente na Pedreira da M..., sito na E... N... n.º X, Lugar das A... – C. de S. J. – 4520- 506 S...M...F...; (…) A nossa central de fabrico de misturas betuminosas dista em 4,5 km (pelo caminho mais curto) do estaleiro da Câmara Municipal de S...M...F..., sito na Zona I.... do C.... Coordenadas GPS da localização da nossa Central de Fabrico de Mistura Betuminosas: 40°57'7.07"N, 8°30'50.37"W (retirado do Google Earth); também na declaração junta, para os efeitos do previsto na alínea i) do Artigo 11º do Programa do Procedimento, se pode aí ler: ¯(…) que a localização da Central de Fabrico de Misturas Betuminosas é a seguinte: Local de da Central de Fabrico de Misturas Betuminosas e de Entrega do Produto: Estaleiro do fornecedor, nomeadamente no interior na Pedreira da M..., sito na E... N... n.º X, Lugar das A... – C. de S. J. – XXXX-XXX S...M...F...; Coordenadas GPS da localização da nossa Central de Fabrico de Misturas Betuminosas: XX°57'7.07"N, XX°30'50.37"W (retirado do Google Earth); A distância total entre o local de instalação da central de fabrico de misturas betuminosas e o estaleiro do município de S...M...F..., sito na Zona I.... do C... é de 4,5 km no total, pelo trajecto mais curto, evitando o interior das cidades e localidades desagregado pelos seguintes trajectos parciais: o Distância entre estaleiro do município e entrada da Pedreira da M...: 3,3 km (trajecto a azul na imagem); Distância entre entrada da Pedreira da M... e local de instalação da central de fabrico de misturas betuminosas: 1,1 km (trajecto a vermelho na imagem)., a Contra-Interessada juntou o referido documento que é consubstanciado numa imagem e que identifica como ¯Trajecto entre estaleiro do Município Central de Fabrico de Misturas Betuminosas‖; e no documento designado por “Memória Descritiva e Dossier Técnico”, da proposta da Contra-Interessada pode ler-se: ¯A empresa possui assim 3 centrais de produção de massas betuminosas, todas elas com Certificação do Controle de Produção em Fábrica: IM / AMMANN CB 140S (140 ton/h) – Instalada na Zona Industrial da Farrapa – Chave – Arouca; INTRAME RM 120 (120 ton/h) – Instalada na P. da L. – Lugar de C... – S.J... do M... – T... ; INTRAME FLOWMIX 140 (140 ton/h) – Instalada na P. da M. –Lugar das A... – C... de S... J.... – S...M...F.... A central de fabrico de misturas betuminosas a utilizar para o presente fornecimento, é uma INTRAME FLOWMIX 140, com uma capacidade produtiva de 140 ton/hora. A central em causa é uma central móvel que nos permite a instalação com maior rapidez e eficiência. A nossa central de fabrico de misturas betuminosas dista em 4,5 km do estaleiro da Câmara Municipal de S...M...F..., sito na Zona I.... do C....” (factos assentes nas alíneas b), g), h), i), j), k) e l)).
Resulta, assim, da factualidade provada que em vários documentos que constituem a proposta da Contra-Interessada Construções C. P., Lda foi identificado inequivocamente a central a utilizar no fornecimento objecto do concurso a que respeita os presentes autos, mais concretamente, a central identificada como sendo aquela que se encontra instalada na Pedreira da M... – L. das A. – C… de S.. J….
Com efeito, a referência, nomeadamente, em dois daqueles documentos onde se identifica além do mais esta central, não é suficiente para que se possa concluir pela ambiguidade da proposta, no que respeita a este aspecto submetido à concorrência.
É que a Contra-Interessada, apesar de referir que possui 3 centrais (admitindo-se que a referência a “nomeadamente” encontre aqui a sua justificação), identifica a central que será utilizada para este fornecimento e declara ainda expressamente que a central a utilizar neste fornecimento é a INTRAME FLOWMIX 140, que a mesma dista a 4,5 Km, das instalações do Réu e identifica as coordenadas GPS da sua localização.
Por outro lado, indica a descrição do trajecto e o respectivo mapa (no qual se encontra identificada a localização da central), apresentando assim mais documentos dos que os que se encontravam previstos na alínea h) e i), do n.º 1, do artigo 11.º, do Programa do Concurso e que, por si só, já permitiam a identificação da central com que cada um dos concorrentes se vinculava na sua proposta.
Ora, assim sendo, não é possível aceitar a argumentação da Autora de que a proposta da Contra-Interessada não identifica inequivocamente aquela central, com fundamento na referência à inserção daquele advérbio em duas das frases onde é identificada a central.
Pelo exposto, sem necessidade de maiores considerações, conclui-se pela improcedência da invalidade que vem assacada ao acto impugnado.
Do incumprimento da alínea j), do n.º 1, do artigo 11.º do Programa do Concurso.
(…)
Resulta da factualidade assente que: com a proposta os concorrentes tinham que apresentar vários documentos, entre os quais, a distância, em Km, do Estaleiro do fornecedor ao estaleiro do Município, o documento comprovativo da localização do estaleiro (coordenadas GPS) e o documento de licenciamento da central (cfr. alíneas h), i) e j), do n.º 1, do artigo 11.º do Programa do Concurso); no documento designado por ¯Proposta da proposta da Contra-Interessada C. P., se pode ler ¯a distância entre o estaleiro do fornecedor (local exacto da instalação da central de fabrico da mistura betuminosa) e o estaleiro do município é de 4,5 km pelo caminho mais curto; e no documento designado por ¯Declaração, se pode ler ¯Local de Entrega do Produto: Estaleiro do fornecedor, nomeadamente na Pedreira da M..., sito na Estrada Nacional n.º 1, L… das
A… – C. de S. J. – 4520- 506 S...M...F...; (…) A nossa central de fabrico de misturas betuminosas dista em 4,5 km (pelo caminho mais curto) do estaleiro da Câmara Municipal de S...M...F..., sito na Zona I.... do C.... Coordenadas GPS da localização da nossa Central de Fabrico de Mistura Betuminosas: XX°57'7.07"N, X°30'50.37"W (retirado do Google Earth); também na declaração junta, para os efeitos do previsto na alínea i) do Artigo 11º do Programa do Procedimento, se pode aí ler: ¯(…) que a localização da Central de Fabrico de Misturas Betuminosas é a seguinte: Local de da Central de Fabrico de Misturas Betuminosas e de Entrega do Produto: Estaleiro do fornecedor, nomeadamente no interior na Pedreira da M..., sito na E... N... n.º X, Lugar das A... – C. de S. J. – XXXX-XXX S...M...F...; Coordenadas GPS da localização da nossa Central de Fabrico de Misturas Betuminosas: XX°57'7.07"N, X°30'50.37"W (retirado do Google Earth); A distância total entre o local de instalação da central de fabrico de misturas betuminosas e o estaleiro do município de S...M...F..., sito na Zona I.... do C... é de 4,5 km no total, pelo trajecto mais curto, evitando o interior das cidades e localidades desagregado pelos seguintes trajectos parciais: o Distância entre estaleiro do município e entrada da Pedreira da M...: 3,3 km (trajecto a azul na imagem); Distância entre entrada da Pedreira da M... e local de instalação da central de fabrico de misturas betuminosas: 1,1 km (trajecto a vermelho na imagem), a Contra-Interessada juntou o referido documento que é consubstanciado numa imagem e que identifica como
¯Trajecto entre estaleiro do Município Central de Fabrico de Misturas Betuminosas; e no documento designado por “Memória Descritiva e Dossier Técnico”, da proposta da Contra-Interessada pode ler-se: ¯A empresa possui assim 3 centrais de produção de massas betuminosas, todas elas com Certificação do Controle de Produção em Fábrica: SIM / AMMANN CB 140S (140 ton/h) – Instalada na Zona I. da F…. – C… – A….; INTRAME RM 120 (120 ton/h) – Instalada na P. da L. – Lugar de C... – S.J... do M... – T... ; INTRAME FLOWMIX 140 (140 ton/h) – Instalada na P. da M. –Lugar das A... – C... de S... J.... – S...M...F.... A central de fabrico de misturas betuminosas a utilizar para o presente fornecimento, é uma INTRAME FLOWMIX 140, com uma capacidade produtiva de 140 ton/hora. A central em causa é uma central móvel que nos permite a instalação com maior rapidez e eficiência. A nossa central de fabrico de misturas betuminosas dista em 4,5 km do estaleiro da Câmara Municipal de S...M...F..., sito na Zona I.... do C....” (factos assentes nas alíneas b), g), h), i), j), k) e l)).
Resulta, assim, da factualidade provada que em vários documentos que constituem a proposta da Contra-Interessada Construções C. P., Lda foi identificado inequivocamente a central a utilizar no fornecimento objecto do concurso a que respeita os presentes autos, mais concretamente, a central identificada como sendo aquela que se encontra instalada na Pedreira da M... – L. das A… – C… de S… J…..
Com efeito, a referência a ¯nomeadamente, em dois daqueles documentos onde se identifica além do mais esta central, não é suficiente para que se possa concluir pela ambiguidade da proposta, no que respeita a este aspecto submetido à concorrência.
É que a Contra-Interessada, apesar de referir que possui 3 centrais (admitindo-se que a referência a “nomeadamente” encontre aqui a sua justificação), identifica a central que será utilizada para este fornecimento e declara ainda expressamente que a central a utilizar neste fornecimento é a INTRAME FLOWMIX 140, que a mesma dista a 4,5 Km, das instalações do Réu e identifica as coordenadas GPS da sua localização.
Por outro lado, indica a descrição do trajecto e o respectivo mapa (no qual se encontra identificada a localização da central), apresentando assim mais documentos dos que os que se encontravam previstos na alínea h) e i), do n.º 1, do artigo 11.º, do Programa do Concurso e que, por si só, já permitiam a identificação da central com que cada um dos concorrentes se vinculava na sua proposta.
Ora, assim sendo, não é possível aceitar a argumentação da Autora de que a proposta da Contra-Interessada não identifica inequivocamente aquela central, com fundamento na referência à inserção daquele advérbio em duas das frases onde é identificada a central.
Pelo exposto, sem necessidade de maiores considerações, conclui-se pela improcedência da invalidade que vem assacada ao acto impugnado.
*
Pelo exposto, não padecendo o acto de adjudicação das invalidades que lhe são assacadas, improcedem todos os pedidos que vêm formulados pela Autora. *
(…)”Com total acerto.
Como defende Rodrigo Esteves de Oliveira, em “Os princípios gerais da contratação pública”, nos “Estudos de Contratação Pública” (CEDIPRE), I volume, Coimbra Editora, 2008, página 111, seguindo o entendimento anti-formalista prevalecente na nossa doutrina e jurisprudência, “…haverá uma situação de irrelevância do vício de procedimento sempre que (e na medida em que) os fins específicos que a imposição legal (ou regulamentar) da formalidade visava atingir tenham sido comprovadamente alcançados, ainda que por outra via” (na jurisprudência, seguindo este entendimento, ver os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22.10.2010, no processo n.º 323/10.0 BECBR, de 27.01.2011, processo n.º 228 10.5 BEVIS, de 22.06.2011, processo n.º 00770 10.8 BECBR) e de 27.04.2012, processo 619/11.4 AVR).
Assim como no exaustivo acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 11.02.2015, processo 490/14.4 CBR:
“(…)
Na verdade, os procedimentos de contratação pública são procedimentos formais, cuja tramitação está tipificada na lei, estando as entidades adjudicantes obrigadas a seguir o modelo de procedimento (sem prejuízo de alguma margem de discricionariedade procedimental – cfr. artigo 132.º/4 do CCP). Deve, por isso, questionar-se se é possível admitir a sanação de uma irregularidade formal num procedimento de concurso público, quando o Código dos Contratos Públicos nada prevê a esse respeito, nem contempla qualquer fase de saneamento do procedimento.
É sabido que o Código dos Contratos Públicos veio modificar a sequência procedimental do concurso público, sendo a principal novidade a eliminação da fase inicial de admissão e habilitação dos concorrentes, que anteriormente ocorria com a realização do ato público do concurso (cfr., no caso das empreitadas de obras públicas, os artigos 85.º e s. do Decreto-Lei n.º 59/99). O legislador não apenas eliminou o tradicional “ato público” nos procedimento concursais (entre outras, por razões que se prendem com a obrigatoriedade de apresentação das propostas eletronicamente), como deixou de prever a possibilidade de “admissão condicional” da proposta, e não introduziu qualquer outra fase destinada ao suprimento de irregularidades meramente formais, nomeadamente à sanação de faltas ou falhas nos documentos. Como refere Margarida Olazabal Cabral, “O concurso público no Código dos Contratos Públicos” in Pedro Gonçalves (org.), Estudos de Contratação Pública – I, Coimbra, 2008, 181-227, 198, o ato público tinha a “vantagem para os concorrentes que era a de permitir a sanação de faltas ou falhas nos documentos de habilitação ou de demonstração da capacidade, uma vez que as mesmas davam lugar, em muitos casos, a admissão condicional, com prazo para a regularização.” Assim, no atual Código dos Contratos Públicos, os concorrentes só ficarão a conhecer a decisão (projeto de decisão) sobre a admissão ou a exclusão da sua proposta (mesmo quando ditada por razões formais) concomitantemente com a decisão de avaliação das proposta e a proposta de adjudicação, uma vez que todas estas decisões passam a estar contidas no relatório preliminar do júri, nos termos do artigo 146.º do CCP (e a apresentação dos documentos de habilitação e demonstração da capacidade técnica e financeira do concorrente passou a ter lugar só depois da adjudicação – cfr. artigos 81.º e s. do CCP).
Não é isenta de críticas esta opção legislativa de não separar a análise (formal) das propostas da respetiva avaliação e de não prever uma fase de saneamento do concurso, nem a possibilidade de admissão condicional, que claramente permitisse a sanação de algumas irregularidades formais e assim evitasse que os concorrentes pudessem ser “drasticamente excluídos por razões menores” (v. Margarida Olazabal Cabral, ob. cit., 200).
Contudo, a omissão de uma tal fase de saneamento não significa uma proibição legal de suprir toda e qualquer irregularidade ou de admitir que, por muito irrelevante ou menor que seja tal irregularidade formal, a mesma sempre terá de conduzir à exclusão do concorrente. Sendo claríssimo que os procedimentos de contratação pública se guiam por um princípio de formalismo, com as inerentes razões de certeza e segurança, não pode deixar de se atender que, a par da rigidez formal, o ordenamento jurídico oferece “válvulas de escape” destinadas a mitigar ou a situar no plano teleologicamente adequado os vícios meramente formais (ou procedimentais), que não devam determinar inexoravelmente a exclusão da proposta. O que não pode deixar de significar que o modelo de procedimento pré-definido, bem como a rigidez do regime de esclarecimentos contemplado no artigo 72.º do CCP (que, cumpre frisar, será em regra adequado, mas não foi pensado para as situações limite a que nos referimos), não pode constituir obstáculo à concretização dos princípios fundamentais em que assenta o regime de contratação pública, não podendo, nomeadamente, conduzir a uma solução manifestamente desproporcionada, em que se traduziria a solução de excluir uma proposta que apresenta uma irregularidade formal irrelevante para os valores em jogo, apenas com fundamento na circunstância de o legislador não ter previsto uma fase especificamente direcionada ao saneamento do procedimento.
(…)”
Em termos muito sintéticos, dir-se-á apenas que a concorrência enquanto umbrella principle da contratação pública (na expressão de Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios..., cit., 67), releva-se, além do mais, na garantia do mais amplo acesso aos procedimentos por parte dos interessados em contratar (v., entre outros, Marcelo Rebelo de Sousa/ André Salgado de Matos, Contratos Públicos, Direito Administrativo Geral, T. III, 2.ª ed., 2009, 83; Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios..., cit., 68; Miguel Nogueira de Brito, Os princípios..., cit., 16). O que não pode deixar de significar, acrescentamos nós, que esse “amplo acesso” não pode ser restringido através de um regime de causas de exclusão das propostas, absolutamente rígido, que admita a exclusão de propostas por irregularidades formais, mesmo quando se mostrem insignificantes, inconsequentes e de fácil resolução. Portanto, se alguma orientação para o caso em apreço pode ser retirada do princípio da concorrência, será sempre no sentido da solução que perfilhamos, em detrimento da exclusão da proposta.
(…)”
Apesar de a Contrainteressada com a proposta ganhadora referir que possui 3 centrais e utilize o termo equívoco “nomeadamente” para referir a central que será utilizada para o fornecimento aqui em causa, acaba por a identificar com precisão, pois declara expressamente que a central a utilizar neste fornecimento é a INTRAME FLOWMIX 140, que a mesma dista a 4,5 Km, das instalações do Réu e identifica as coordenadas GPS da sua localização.
Tanto é claro este sentido da proposta contratual da Contrainteressada vencedora que a Entidade Demandada nem sequer sentiu necessidade de pedir esclarecimentos.
Em bom rigor a Autora, ora Recorrente, pretende fazer prevalecer a sua leitura da proposta da Contrainteressada, classificada em 1º lugar, a pender para a falta de um elemento essencial, em detrimento da interpretação que as partes na declaração, a própria declarante, e o Município, declaratário, fazem da proposta.
Quanto à suficiência da documentação apresentada pela Contrainteressada Construções C. P. L.da enquanto documento comprovativo do licenciamento daquela central, não só o Júri, entendeu ser suficiente como a Autora e demais Contrainteressadas (com excepção da Contrainteressada E. – E. e C, SA, que apresentou o documento consubstanciado na licença), os quais se limitaram a juntar documentos que comunicavam o deferimento dos pedidos de licenciamento (cfr. factos assentes nas alíneas o), p), q) e r)).
Não tendo, também nesta parte, sido pedidos quaisquer esclarecimentos que, por isso, se devem ter por desnecessários.
Improcede, pois, o recurso no seu todo, por improcedência total da acção, tal como decidido pelo Tribunal recorrido.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.Custas pelo Recorrente.
*
Porto, 18.10.2019 Rogério Martins
Luís Garcia
Conceição Silvestre