Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. Relatório

P..., S.A, NIF 5…, com sede na Rua., Lisboa, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida contra o acto de liquidação da taxa relativa ao posto de abastecimento de combustível (P.A.C) localizado na EN 1 km 259,000, no valor de € 34.057,50.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

a) O Tribunal a quo não notificou as partes para apresentarem alegações, nos termos e para os efeitos do Artigo 120º do CPPT, impedindo, por essa via, a Recorrente de exercer o seu direito ao contraditório quanto aos elementos constantes do processo administrativo o que configura uma nulidade processual, nos termos do Artigo 201º, nº 1 do CPC, aplicável ex vi artigo 2º do CPPT;

b) A sentença recorrida reflecte a ausência de análise crítica sobre todos os elementos de prova constantes no processo administrativo, os quais são essenciais para provar a existência e os termos do pretenso facto tributário;

c) Nessa medida, a sentença recorrida é nula por não especificação dos fundamentos de facto, nos termos dos Artigos 123°, n°2, e 125° do CPPT.

d) Com efeito, como resulta da análise dos pontos 1 e 2 da matéria dada por provada na sentença recorrida, a Entidade Impugnada verificou uma discrepância no número das alegadas mangueiras licenciadas e as existentes no Posto de Abastecimento Duplo localizado junto à EN 1, ao Km …000, no concelho de Oliveira de Azeméis e notificou a Recorrente de um acto de liquidação devido pela alegada ampliação do referido posto de abastecimento.

e) A carta e a notificação referidas nesses pontos 1 e 2 consubstanciam, respectivamente, a decisão definitiva de liquidação, aqui impugnada, e o projecto de decisão de liquidação remetidas à Impugnante, as quais conjuntamente com o requerimento da Impugnante constante de fls.13 a 17 do processo administrativo apenso - e de doc. 5 junto à pi - constituem o procedimento tributário desencadeado pela Entidade Impugnada;

f) Nenhum destes documentos foi impugnado, pelo que não se compreende a razão pela qual apenas se deu por reproduzido a posição da Entidade Impugnada e não a posição da Impugnante, em violação dos Artigo 659°, nos 2 e 3 do CPC para concluir pela existência da alegada ampliação;

g) Da sentença recorrida não resulta a indicação do meio concreto de prova constante dos presentes autos, através do qual deu como provada uma alegada ampliação do Posto de Abastecimento em questão.

h) De acordo com a matéria dada como provada relatada na sentença recorrida não existe qualquer prova relativamente à existência de qualquer ampliação do posto de abastecimento de combustíveis, nem permite concluir quais as mangueiras em causa que devem ser alvo de legalização ou se as mesmas não estavam efectivamente licenciadas, nos termos e para os efeitos do 115º, n°2 do CPPT.

i) Da análise dos diplomas de licença emitidos pela antecessora da Entidade Impugnada junto a fls.36 e seguintes do processo administrativo apenso aos autos não existe qualquer elemento de prova que permita chegar à conclusão de que se encontravam 14 mangueiras licenciadas, pelo que o Tribunal a que não efectuou qualquer análise critica e conjugada dos documentos juntos aos autos violando os Artigos 76°, n° 1 da LGT e 362° e ss. do Código Civil.

j) O tributo em causa nos autos apenas se justifica pela verificação de dois factos, o licenciamento ex nova de um posto de abastecimento de combustíveis ou a ampliação do mesmo, conforme dispõe a alínea 1), do n° 1 do Artigo 15° do Decreto-lei n°13/71. Por outro lado, o critério de cálculo da taxa aqui impugnada respeita ao número de bombas abastecedoras de combustível e não de mangueiras.

k) Cabe à Entidade Impugnada em sede da impugnação judicial apresentada pela Recorrente, o ónus da prova da verificação dos pressupostos da tributação, nos termos do Artigo 74°, n° 1 da LGT.

l) O Tribunal a quo não deve ater-se apenas às informações produzidas pela Entidade Impugnada e presumir uma alegada ampliação do posto de abastecimento de combustíveis em questão, sem verificar a existência dos pressupostos da liquidação, em prol da descoberta da verdade material, nos termos conjugados dos artigos 115° n°2 do CPPT e 265°, nos 1 e 3, 266, nºs 2, 3 e 4, e 519° do CPC.

m) Nessa medida, a douta sentença viola o princípio do inquisitório previsto nos artigos 99º, da LGT, e 13°, n° 1 do CPPT.

n) Por outro lado, face à fundada dúvida sobre a existência e quantificação da alegada ampliação do posto de abastecimento em causa, deveria o tribunal a quo ter declarado a presente acção procedente, ao abrigo do disposto nos Artigos 74° da LGT e 100º do CPPT.

o) A taxa de € 34.057,50 liquidada pela Entidade Impugnada carece, pois, de qualquer fundamento fáctico-legal.

p) Nessa medida, a sentença recorrida erra na apreciação da matéria de facto constante dos autos, o que constitui fundamento para o presente recurso.

q) Sobre a questão da incompetência absoluta geradora da nulidade assacada na impugnação, a sentença recorrida cingiu-se a transcrever o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do processo n° 0140/11 datado de 8 de Junho de 2011, cujo teor é inaplicável aos presentes autos pois apenas sustenta a sucessão das competências da Junta Autónoma de Estradas no IEP - Instituto de Estradas de Portugal, IP.

r) A questão dos presentes autos coloca-se a jusante, sendo que os diplomas legais que interessa aqui considerar e que directamente relevam para o caso são, basicamente, os identificados na p.i..

s) A competência inicial para os licenciamentos e concessões de áreas de serviço e postos de abastecimento junto a estradas nacionais estavam no âmbito da JAE, nos termos dos Artigos 10º, n° 1 e 13°. n° 2, al. o). do Decreto-Lei n° 13/71.

t) Com a criação do InIR, este passou a deter a competência em causa, quer pela norma de assumpção das atribuições previstas no Artigo 3°, n°3, al. e) do Decreto-Lei n° 148/2007, de 27 de Abril, quer pela norma de transferência de atribuições do Artigo 23°. n° 2 deste diploma, na redacção dada pelo Decreto-Lei n° 132)2008, de 21 de Julho.

u) A EP - Estradas de Portugal, E.P.E., foi transformada em sociedade anónima pelo Decreto-Lei n° 374/2007, de 7 de Novembro, e conservou a universalidade dos direitos e obrigações, legais e contratuais que integravam a sua esfera jurídica no momento da sua transformação, nos termos do seu Artigo 2° deste diploma.

v) De acordo com a sequência de publicação e entrada em vigor dos diplomas aqui causa - o Decreto-Lei 148/2007, em 1 de Maio de 2007 e o Decreto-Lei n° 374/2007, em 7 de Novembro - é errado afirmar-se singelamente que todas as atribuições que a EP - Estradas de Portugal, EPE possuía e «que, por sua vez, tem origem nas atribuições da extinta JAE», transferiram-se para a esfera jurídica da Entidade impugnada, como se faz no primeiro parágrafo de fls.5 da sentença recorrida.

w) Por um lado, à data da transformação da Entidade Impugnada, já estava em vigor a norma constante do Artigo 3°, n° 3, al. e) do Decreto-Lei 148/2007.

x) Por outro lado, no domínio do direito administrativo, direitos e obrigações não podem ser confundidos com os conceitos de atribuições, poderes, prerrogativas e competências.

y) A Entidade Impugnada é uma sociedade anónima, à qual é aplicável o regime jurídico do sector empresarial do Estado nos termos do Artigo 3° do Decreto-Lei n° 374/2007, pelo que quaisquer poderes e prerrogativas do Estado terão de resultar da aplicação directa de um diploma legal ou constar do contrato de concessão, como refere o Artigo 14°, no 2 do Decreto-Lei n° 558/99, de 17 de Dezembro.

z) Actualmente, a Entidade Impugnada tem por objecto, a concepção, projecto, construção, financiamento, conservação, exploração, requalificação e alargamento das vias da rede rodoviária nacional, nos termos do Contrato de Concessão celebrado com o Estado, que consta do acima referido Decreto-Lei no 380/2007.

aa) As normas constantes dos Artigos 4°, n°1 e 10°, n°1 do Decreto-lei n° 374/2007, demonstram que a missão da Entidade Impugnada passou a estar delimitada e circunscrita às bases e ao contrato de concessão, assim se compreendendo a alteração da sua natureza jurídica.

bb) Os nos 2 e 3 do Artigo 10° do Decreto-Lei n° 374/2007 estabelecem, de forma individual e taxativa, os poderes de autoridade que compete à Entidade Impugnada, relativamente às infra-estruturas rodoviárias nacionais que integrem o objecto da concessão, no sentido de zelar pela manutenção permanente de condições de infraestruturação e conservação e de salvaguarda do estatuto da estrada que permitam a livre e segura circulação.

cc) Nessas normas não constam qualquer poder de licenciamento na área de jurisdição pertencente à extinta JAE.

dd) É errado, pois, afirmar-se singelamente que todas as matérias relativas ao exercício de poderes que eram cometidos à JAE Junta Autónoma de Estradas, pelo Decreto-lei n° 13/71 estão hoje atribuídas à Entidade impugnada, como se faz no primeiro parágrafo de fls.5 da sentença recorrida.

ee) Nos termos conjugados das Bases 1. n° 1, al. au) e 2. n.° 1 das Bases da Concessão anexas ao Decreto-lei n.° 380/2007, de 13 de Novembro e da Lista III do PRN 2000 aprovado pelo Decreto-Lei n°222/98, de 17 de Julho, a infra-estrutura rodoviária EN 1 junto ao concelho de Oliveira de Azeméis, não integra o objecto da concessão a cargo da Entidade Impugnada.

ff) O que justifica o pretendido licenciamento são as normas de salvaguarda da zona de protecção à estrada, como definida no Artigo 3° do Decreto-Lei n° 13/71.

gg) A Entidade impugnada não tem quaisquer poderes e prerrogativas de autoridade - quer por via de disposição legal, quer por via do contrato de concessão celebrado com o Estado - quanto ao licenciamento de postos de abastecimento sitos nos terrenos limítrofes ao objecto da sua concessão ou fora dela.

hh) A admitir o raciocínio da sentença recorrida, seriam as normas que prevêem receitas provenientes de taxas - Artigos 10°. n°2, alínea c) e 13°, n° 1, al. c) do Decreto-Lei n° 374/2007 - a justificar a competência da ENTIDADE IMPUGNADA para o pretendido licenciamento, o que é inadmissível.

ii) No momento da transformação da EP - E.P.E. em EP, S.A., as competências para o licenciamento de infra-estruturas ao longo das estradas nacionais já haviam sido assumidas pelo InIR.

jj) As matérias relativas ao exercido de poderes que foram cometidos à JAE pelo Decreto-Lei n°13/li, de 23 de Janeiro, foram atribuídos ao InIR, IP por força dos Artigos 3°, n°3, al. e), e 17° e das normas de sucessão de atribuições previstas no Artigo 23°, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei n° 148/2007, de 27 de Abril alterado pelo Decreto-Lei n° 132/2008, de 21 de Julho.

kk) É o caso do exercício das competências que envolvam o respeito por todos os aspectos de segurança das infra-estruturas rodoviárias, como se pode ler no preâmbulo do Decreto-lei n° 380/2007.

ll) Em matéria de taxas e outras receitas, a regra da competência é a de que cabe ao InIR, nos termos do Artigo 3°, n° 4, ai. a) do Decreto-Lei 148/2007, exercer os poderes do Estado.

mm) Daí que o Artigo 12°, al. d) do Decreto-Lei 148/2007, prevê como receita própria do InIR o produto das taxas de licenciamento.

nn) As taxas, emolumentos e outras receitas próprias desta entidade, nos termos do Artigo 13°, n°1, al. c) da Lei Orgânica da EP, S.A., aprovada pelo Decreto-Lei n° 347/2007, são apenas aquelas que se inserem no âmbito da sua actividade de concessionária. Já não, pois, aquelas que caem no âmbito ou como decorrência das atribuições do InIR.

oo) Nesta ordem de razões, o acto impugnado em 1a instância é nulo pois padece do vício de incompetência absoluta, ou seja, a Entidade impugnada praticou-o sem que tenha atribuições para tal, nos termos conjugados dos Artigos 1° e 2°. al. c) da LGT, com o Artigo 2°, al. d) do CPPT e os Artigos 2°. n.° 3 e 133°, n.° 2, al. b) do CPA, ao contrário do decidido na sentença recorrida.

pp) Sem prejuízo de que resulta demonstrado nos autos qualquer ampliação do posto de abastecimento em causa, sempre se dirá que a taxa impugnada não tem suporte na legislação, ao se liquidar taxas pelo número de mangueiras.

qq) O Artigo 15°, n°1, al. k), actualmente al. l) do Decreto-Lei n°13/71, alterado pelo Decreto-Lei n° 25/2004, integra na sua fattispecie o conceito de bomba abastecedora de combustíveis e de mangueira.

rr) A regra contida no Artigo 9°, n°3 do C. Civ. e no Artigo 11°, n.° 1 da LGT mantém alguma validade e devemos entender que o legislador soube exprimir correctamente o seu pensamento, quer na produção legislativa inicial, quer na alteração resultante daquele Decreto-lei n.° 25/2004.

ss) Ao contrário do alegado na sentença recorrida, a bomba abastecedora de combustível é o critério de cálculo da incidência da taxa e não o facto tributário per si e, nessa medida, a sentença recorrida viola o principio da legalidade tributária.

tt) Por isso mesmo, a liquidação da taxa impugnada enferma sempre de um erro sobre os pressupostos legais, sendo anulável, nos termos dos Artigos 1° e 2°, al. c) e 8°, n° 1 da LGT, com o Artigo 2°, al. d) do CPPT e os Artigos 2°, n.° Se 135°, do CPA.

uu) Como se mostra no estudo técnico dado como reproduzido no ponto 4 da matéria dada como provada, cada bomba existente respeita a duas posições de abastecimento, sendo esse o factor que determina a organização espacial do posto e não o número de mangueiras.

vv) A mangueira é um elemento integrante da bomba abastecedora como consta e, nessa medida, os acrescentos de elementos integrantes dos postos de abastecimento nem vêm, sequer, previstos no Artigo 15° daquele diploma e, pelo contrário, vêm excepcionados no citado Artigo 10°, n.° 2 deste Decreto-Lei n.° 13/71.

ww) A ser o sentido da norma contida no Artigo 15°, n° 1, al. 1) do Decreto-Lei n° 13/71, o da liquidação por mangueiras, insiste-se que a mesma é, então, materialmente inconstitucional, por violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça consagrados, no Artigo 266°, n.° 2 da CRP e com expressa referência, no plano da lei ordinária, no Artigo 65° da LGT e nos Artigos 5° e 6° do CPA., para além de ser, igualmente, organicamente inconstitucional, por violação dos Artigos 103°, n°2 e 165°, n° 1, i) ambos da CRP, na medida em que se trata de um imposto e não de uma taxa.

xx) A liquidação da taxa questionada nos presentes autos visa exclusivamente a obtenção de receita fiscal.

yy) O acto de liquidação impugnado nos presentes autos não resulta - ao contrário do que a sentença recorrida quer fazer crer - de um sinalagma proveniente do exercício do zelo pela segurança da circulação ou do impacto nas condições de segurança da circulação imanente à construção ou existência do posto de abastecimento em causa.

zz) Esse sinalagma inexiste - a Entidade Impugnada cingiu-se a apurar o número de mangueiras existentes.

aaa) Sintomático desta conclusão é o facto de os autos não permitirem identificar na íntegra (i) a qual(is) a(s) mangueira(s) objecto do acto de liquidação, (ii) a(s) sua(s) posição(ões) na organização espacial do posto, (iii) o modo como afecta(m) a visibilidade do trânsito ou da estrada (iv) como a(s) mesma(s) consubstancia(m) uma ampliação do posto de abastecimento, ou (v) sequer o combustível que abastece(m).

bbb) Acresce que, independentemente do número de mangueiras, apenas uma viatura é abastecida de cada vez, tendo as mangueiras a ver com o tipo de produto e não com a frequência ou número de viaturas a abastecer, sendo a conclusão da sentença recorrida relativa ao risco rodoviário sobrevindo do maior número de saídas de combustível infundada e destituída de qualquer sentido factual ou de justificação nas normas técnicas constantes do Despacho SEOP n° 37-X11192, em concreto, das normas 6.1.2 e 7.3.9..

ccc) Resulta claro da caracterização sobre a natureza da taxa, que esta é uma contrapartida de utilidades concretas concedidas aos particulares beneficiários da actividade desenvolvida pelos entes públicos, redutíveis aos pressupostos que constituem os seus factos geradores, nisto residindo a equivalência jurídica entre o facto e a obrigação, a relação sinalagmática existente entre as duas prestações, que não existe no imposto que é, na essência, uma obrigação unilateral.

ddd) A liquidação das taxas pelo número de mangueiras que se verifica no caso impõe a conclusão de que há, no caso, violação do princípio constitucional da proporcionalidade e da justiça.

eee) Por tudo o exposto a sentença a que violou, por errada interpretação e aplicação, todas as normas acima apontadas, nomeadamente os Artigos 1°; 2°, 3°, 10°, n°1, o), n°2, 11°, 12°c 15°, n°1, al. l) do Decreto-Lei n°13/71; os Artigos 3°, n°3, al. e) e 23°, n° 1 do Decreto-Lei 146/2007; o Artigo 14°, n°2 do Decreto-Lei n° 558/99, de 17 de Dezembro; os Artigos 2°, 4°, n°1, 8°, n°1 e 10°, nºs 1 e 2, al. c), 13°, n°1, al.c) do Decreto-Lei 374/2007 de 7 de Novembro; as Bases 3, al. e) e 33, n° 7, das Bases de Concessão Rodoviária aprovadas pelo Decreto-Lei n° 380/2007 de 13 de Novembro, devendo como tal ser anulada, nos termos do artigo 685°-A n°2, als. b) e e) do CPC.

fff) Pelo que, neste quadro de razões, deve a douta sentença recorrida ser declarada nula ou anulada, por violação das normas aqui apontadas e/ou por aplicação de norma inconstitucional.

Nestes termos, e com o douto suprimento de Vossas Excelências que desde já se invoca, deve ser dado provimento ao recurso e anulada a douta sentença recorrida, com todas as consequências legais, com o que será feita, Justiça.

A) Resulta do Estatuto da EP - Estradas de Portugal, SA, das Bases da Concessão e do Decreto-Lei nº 374/07 de 7 de Novembro, da interpretação do espírito do legislador que plasmou no preâmbulo do DL 347/07 de 7/11 a vontade geral de atribuição de poderes de autoridade de estradas na EP - Estradas de Portugal, SA;

B) Os poderes de autoridade estão igualmente definidos, no que respeita à zona da estrada, na legislação especial que é o Decreto-Lei n° 13/71 de 14 de Setembro, atualizado pelo Decreto-Lei n° 25/2004 de 24 de Janeiro.

C) Por fim, que não menos importante, a jurisprudência do nosso Supremo Tribunal Administrativo é perfeitamente esclarecedora quando reconhece à EP - Estradas de Portugal, SA o inegável direito de cobrar taxa por mangueiras instaladas em postos de combustíveis

D) O STA identifica até, mais especificamente, que o tributo devido à EP, SA incide sobre as mangueiras abastecedoras (em PAC’s,) no sentido em que é entendido ser o dispositivo destinado a transferir combustível de uni reservatório para um depósito de veículo automóvel e não se refere a legislação aplicável à nu idade de abastecimento, vulgo, a bomba.

E) Entre outros, todos no mesmo sentido, ditam tal decisão os Acórdãos do STA de 17 de Junho de 2009, proferido no processo n° 263/09, e o de 16 de Setembro de 2009, preferido no processo n°327/09 - Doc.s nºs 1 e 2 que se juntam e dão por reproduzidos;

F) Também ao nível da primeira instância Tributária vem sendo negado provimento à arguição de nulidade da aplicação de taxa por mangueira em PACs;

G) É já bem sabido e cristalino, também pacífico, o sentido da jurisprudência administrativa que vem dando razão à empresa pública EP - Estradas de Portugal, SA quanto à aplicação individualizada de taxas por mangueira existente nos Postos de Abastecimento de combustíveis à margem das Estradas Nacionais;

H) A aplicação da taxa por cada mangueira nos PAC’s é totalmente legal, está de acordo com a Constituição e corresponde integralmente ao raciocínio lógico e à interpretação conforme com a letra e espírito da lei, bem assim do argumento histórico subjacente;

I) A aplicação de uma taxa, prevista na lei em natureza e montante unitário, respeita o princípio da proporcionalidade e da equivalência entre o tributo e o benefício que a administração proporciona ao sujeito passivo;

J) O Supremo Tribunal Administrativo resume muito bem, com mais o elevado respeito se menciona, a situação ao afirmar, iniludivelmente, que “não há combustível sem bomba, tal como não há abastecimento sem mangueira”

K) A razão da tributação é o abastecimento, a transferência de combustível de um depósito para, através de mecanismo individualizado, ser introduzido num depósito de viatura automóvel (ou outra motorizada).

Nestes termos e nos mais de Direito se requer a V Exa. que julgue totalmente improcedente, por não provado, o presente recurso, suprindo-se a eventual nulidade formal de ausência de notificação para alegações (que aliás foram materialmente apresentadas com todas as peças processuais dos autos) confirmando-se a douta sentença que reconhece a legalidade da taxa, emanada da entidade de capitais exclusivamente públicos, com poderes administrativos sobre as estradas nacionais e suas zonas marginais.

Termos em que o Tribunal superior assim realizando a justiça, mais uma vez confirmará que a taxa constitui receita própria pela empresa EP - Estradas de Portugal, SA, e é sempre considerada na sua aplicação individualizada a cada uma das mangueiras de posto de abastecimento de combustível, taxa essa considerada adequada, proporcional e justa já que o seu objeto é a tributação da capacidade instalada de escolha de mangueiras, a maior perigosidade e utilização das mesmas, o volume de oferta e fluxo de tráfego na via rodoviária.

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões (art.s 660.º, n.º 2, 664.º e 684.º, n.º s 3 e 4, todos do CPC ex vi art. 2.º, al. e), e art. 281.º do CPPT), traduzem-se em apreciar:

i) se a sentença recorrida se encontra afectada por nulidade processual nos termos previstos no artigo 201º, nº 1 do CPC, decorrente da falta de notificação às partes para apresentarem alegações escritas, nos termos do artigo 120º do CPPT;

ii) saber se a sentença recorrida é nula por falta de especificação dos fundamentos de facto;

iii) saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto e em erro de julgamento de direito, designadamente por errada interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis à situação dos autos (normas dos Decretos-Lei n.ºs 13/71, 25/2004, 148/2007, 374/2007 e 380/2007).

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

1 – Por carta datada de 10.08.2010, as Estradas de Portugal, Sa., notificou a impugnante para proceder ao pagamento da importância de € 34.057,50, a título de taxa pela ampliação do posto de abastecimento de combustíveis duplo com 25 mangueiras na Estrada Nacional 1 ao Km …,000, nos termos constantes de fls. 6 do PA e que aqui se dá por reproduzida.

2 – Em 18.03.2010, as Estradas de Portugal, remeteram uma notificação à impugnante dando-lhe a conhecer o resultado da ação de fiscalização ao posto de abastecimento referido em 1), cfr. fls. 17 a 23 do PA e que aqui se dão por reproduzidas.

3 – Dão-se aqui por reproduzidos os alvarás emitidos pelo então Ministério da Economia e da Inovação, concedendo uma licença de exploração à impugnante, nos termos constantes de fls. 24 e 25 destes autos e que aqui se dão por reproduzidas.

4 – Dá-se aqui por reproduzido o documento nº 7 apresentado com a petição inicial, correspondente a um estudo de procura de tráfego e análise de funcionamento de um posto de abastecimento e constante destes autos de fls. 56 a 78.

Foi a seguinte a motivação da decisão da matéria de facto:

Alicerçou-se a convicção do Tribunal na matéria de facto dada como assente, nos factos alegados e não impugnados e na análise dos documentos acima identificados e não impugnados.

Não foi fixada factualidade não provada com interesse para a decisão.

Na primeira conclusão das alegações do recurso, a Recorrente invoca a existência de uma nulidade processual decorrente do facto de o tribunal recorrido não ter notificado as partes para apresentarem alegações escritas (finais), nos termos e para os efeitos do artigo 120.º do CPPT [conclusão a) do recurso).

Está em causa, portanto, uma eventual nulidade secundária, anterior à sentença e traduzida, segundo a Recorrente, na violação do direito ao contraditório quanto aos elementos constantes do procedimento administrativo, os quais se mostram essenciais para provar a existência e os termos do pretenso facto tributário (cfr. os pontos 2. a 6. das alegações de recurso), por ter sido omitida pelo Tribunal a quo a notificação das partes para produção de alegações escritas, nos termos e para os efeitos previstos naquela norma legal (o referido artigo 120º do CPPT).

Sobre esta questão pronunciou-se já o TCAN, de modo reiterado, designadamente nos acórdãos de 28.06.2012, proc. n.º 2517/11.2BEPRT, de 13.09.2113, proc. n.º 1560/10.3BEBRG e de 10.10.2013, proc. n.º 2156/10.5BEBRG, razão pela qual, não ocorrendo justificação para dessa jurisprudência nos afastarmos, passaremos a transcrever, na parte aqui relevante, o último dos arestos citados, aderindo in totum ao seu discurso fundamentador:

“As nulidades processuais “são quaisquer desvios do formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder - embora não de modo expresso - uma invalidade mais ou menos extensa de actos processuais” - cf. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1956, pag.176.

Segundo o artigo 114º do CPPT, “não conhecendo logo do pedido, o juiz ordena as diligências de produção de prova necessárias, as quais são produzidas no respectivo tribunal”.

Por seu turno, prescreve o artigo 120º do CPPT que “finda a produção da prova, ordenar-se-á a notificação dos interessados para alegarem por escrito no prazo fixado pelo juiz, que não será superior a 30 dias”.

Apresentadas as alegações ou findo o respectivo prazo e antes de proferida a sentença, será dada vista dos autos ao Ministério Público (artigo 121º, nº 1 do CPPT).

Da análise dos autos resulta que, após notificação à impugnante da contestação e da junção do processo administrativo, foi proferido despacho judicial a considerar desnecessária a produção de prova testemunhal [no caso os autos foram de imediato ao MP para parecer pré-sentencial – despacho de fls. 156]. (…)

De seguida, e sem qualquer notificação prévia às partes para produção de alegações escritas, foi ordenada a remessa dos autos para parecer final do Ministério Público e, após, foi proferida a sentença recorrida.

Portanto, após a produção da prova testemunhal [no caso, após a junção da contestação] e posterior emissão de parecer pelo Ministério Público, a Mma. Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga proferiu a sentença que agora se encontra sob recurso, sem que tenha notificado as partes (Impugnante e Estradas de Portugal, S.A) para produzirem alegações escritas nos termos previstos no artigo 120º do CPPT.

E a questão que, assim, se coloca é a de saber se ao omitir tal notificação, o tribunal recorrido praticou a nulidade processual que vem invocada pela Recorrente.

Seguiremos muito de perto, nesta apreciação e consequente decisão, o recente acórdão desta secção, proferido em 13/09/13, no recurso nº 1560/10.3 BEBRG o qual opôs as mesmas partes presentes neste recurso, em moldes, aliás, muito semelhantes.

Com efeito, ainda que com ligeiras nuances relativamente à tramitação processual observada, num e noutro processo, a questão essencial a apreciar é em tudo idêntica, a merecer, portanto, igual solução à que foi encontrada naquele recurso, a cuja fundamentação, sem reservas, aderimos. Assim, pode ler-se no citado acórdão de 13/09/13 que:

“Ora, a resposta a esta questão já foi dada pela nossa jurisprudência, nomeadamente no recente acórdão do STA (Pleno) de 8 de Maio de 2013, Processo 01230/12, cujo entendimento sufragamos e, por isso, nos limitamos a transcrever: “(…) tendo havido junção ao processo de documentos com relevo probatório (como é o caso dos documentos juntos pela impugnante e do PAT), os quais relevaram para a especificação da matéria de facto julgada provada, impunha-se que se concedesse às partes a possibilidade de alegarem sobre esta matéria, não só sobre a relevância factual que podem ter os elementos em questão, mas também sobre as ilações jurídicas que daí se podem retirar. É que, por um lado, e ao invés do entendimento apontado no acórdão recorrido, não vemos razões legais para limitar as alegações aos casos de produção de prova testemunhal. Mas, por outro lado e como, igualmente, se diz no acórdão fundamento, «O facto de cada uma das partes ter tido oportunidade de se pronunciar sobre os documentos apresentados pela parte contrária, não dispensa as alegações, designadamente porque, enquanto o prazo legal para as partes se pronunciarem sobre documentos apresentados pela parte contrária é o prazo geral de 10 dias [art. 153º, nº 1, do CPC, aplicável por força do disposto no art. 2º, alínea e), do CPPT], o prazo para alegações é fixado pelo juiz, podendo estender-se até 30 dias, nos termos do transcrito art. 120º».

Também nos acórdãos desta Secção do STA, de 11/3/2009 e de 28/3/2012, respectivamente, nos procs. nº 01032/08 e nº 062/12, ficou consignado que «a junção do processo administrativo impõe que, em regra, se tenha de passar à fase das alegações, não podendo haver conhecimento imediato do pedido, sob pena de violação do princípio do contraditório e da igualdade dos meios processuais ao dispor das partes (artigos 3º, nº 3, do CPC e 98º do CPPT)».

E o Cons. Jorge Lopes de Sousa igualmente salienta que «No caso de se estar perante uma situação em que deva ocorrer o conhecimento imediato, designadamente se forem juntos documentos pelas partes após a contestação, não pode dispensar-se a notificação das partes para alegações, a fim de se poderem pronunciar sobre a relevância desses documentos para a decisão da causa.

Mesmo que, na sequência da junção de documentos por cada uma das partes, a parte contrária tenha sido notificada da junção e se tenha pronunciado, não pode dispensar-se a notificação das partes para alegações …». Aliás, o mesmo autor também acrescenta que, nos casos em que o representante da Fazenda Pública contestar, sendo obrigatória a junção do processo administrativo, que deverá conter informações oficiais [arts. 111º, nº 2, alíneas a) e b), do CPPT], que são um meio de prova (art. 115º, nº 2), em regra não poderá haver conhecimento imediato do pedido, tendo de passar-se à fase de alegações, mesmo que não haja outra prova a produzir, por imperativo do princípio do contraditório (art. 3º, nº 3, do CPC), pois só assim se torna possível evitar que a administração tributária usufrua de um privilégio probatório especial na instrução do processo e se confere aos princípios do contraditório e da igualdade dos meios processuais uma verdadeira dimensão substantiva (art. 98º da LGT).”

Na esteira deste entendimento, é, pois, de concluir que no caso dos autos, ao não se notificarem as partes para produzirem alegações escritas (cf. artigo 120º do CPPT), considerando, além do mais, que foi também produzida a prova testemunhal requerida, ocorreu uma omissão susceptível de influir no exame e na decisão da causa, a qual determina a anulação da sentença recorrida, nos termos do artigo 201º do CPC, e implica a anulação dos termos processuais subsequentes (cf. artigo 98º, nº 3, do CPPT).

Como se vê pela transcrição efectuada, a jurisprudência deste TCAN nesta matéria, assenta na jurisprudência firmada do STA (ac. do Pleno do STA de 8.05.2013, proc. n.º 1230/12).

Em causa está, não uma mera irregularidade derivada da quebra do ritualismo processual, mas sim a obliteração de toda uma fase do processo, sendo que o direito de defesa das partes, como também assinalado pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer, ficou postergado no caso concreto, uma vez que estas – e concretamente a ora Recorrente – não tiveram oportunidade de se pronunciar sobre os elementos de prova constantes dos autos.

Por outro lado, no caso em apreço, verificando-se que relevaram para a especificação da matéria de facto julgada provada determinados documentos constantes do PAT (cfr. 1. e 2. do probatório), não poderá deixar de concluir-se que a omissão em causa foi efectivamente susceptível de influir no exame e na decisão da causa. Considerando que no processo judicial tributário, as alegações referidas no referido art. 120.º do CPPT se destinam quer à discussão da matéria de facto, quer de direito, impunha-se, pois, que se concedesse às partes a possibilidade de alegarem sobre esta matéria, não só sobre a relevância factual que podem ter os elementos em questão, mas também sobre as ilações jurídicas que daí se podem retirar (cfr., neste sentido, o citado Acórdão do STA).

Face ao exposto, e sem necessidade de ulteriores considerações, perante a ocorrência da assinalada omissão susceptível de influir no exame e na decisão da causa, a qual determina a anulação da sentença recorrida (art. 201.º do CPC) e implica a anulação dos termos processuais subsequentes (art. 98.º, nº 3, do CPPT), impõe-se concluir pela procedência do recurso nesta parte, o que acarreta a prejudicialidade do conhecimento das restantes questões colocadas.

Sumariando:

i) No processo judicial tributário, as alegações referidas no art. 120.º do CPPT destinam-se simultaneamente à discussão da matéria de facto de direito.

ii) Tendo havido junção ao processo de documentos e informações oficiais com relevo probatório (como é o caso dos documentos juntos pela impugnante e do PAT), que podem ser relevantes para a decisão final, impõe-se que se conceda às partes a possibilidade de alegarem sobre esta matéria, nos termos do art. 120º do CPPT.

iii) Ao não se notificarem as partes para produzirem alegações escritas (art. 120.º do CPPT), ocorreu uma omissão susceptível de influir no exame e na decisão da causa, a qual determina a anulação da sentença recorrida (art. 201.º do CPC), e implica a anulação dos termos processuais subsequentes (art. 98.º, n.º 3, do CPPT).

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em:

- Conceder provimento ao recurso quanto à primeira questão suscitada; e, em consequência,

- Anular a sentença recorrida e ordenar a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, a fim de serem as partes notificadas para, no prazo que vier a ser fixado, produzirem alegações nos termos do artigo 120.º do CPPT, seguindo-se os ulteriores termos do processo.

Sem custas.

Porto, 15 de Novembro de 2013

Ass. Pedro Marques

Ass. Paula Ribeiro

Ass. Fernanda Esteves