| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: * I
RELATÓRIO
1 . O MUNICÍPIO (...) e a contra interessada "T., L.da", inconformados, vieram interpor recurso jurisdicional do despacho e sentença de 7 de Julho de 2021 do TAF de Viseu, que, por um lado, aquele dispensou a audiência prévia e, por outro, em sede sentencial, se julgou procedente a ACÇÃO ADMINISTRATIVA URGENTE de CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATULAL, instaurada pela A./recorrida "E., L. da", declarando a caducidade da adjudicação à recorrente/contra-interessada e condenou o MUNICÍPIO (...) a adjudicar a proposta à A./recorrida, por ser a proposta ordenada em lugar subsequente.
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2 . Nas epílogo das suas alegações, o recorrente MUNICÍPIO (...) formulou as seguintes conclusões:
"A) O presente recurso vem interposto do Douto Despacho, de 07.07.2021, que dispensou a realização da audiência prévia e da douta sentença prolatada, na mesma data, (ambos notificados ao Réu com data de 08-07-2021) na ação com o número em referência, com os quais, pese embora o mais elevado respeito, o aqui recorrente não se conforma, pelas razões e com os fundamentos constantes das antecedentes alegações e das presentes conclusões.
B) A Mmª Juiz a quo, na fase de pré-saneador, decidiu, no douto Despacho, aqui primeiramente recorrido, que antecede o Saneador e a douta Sentença, mas com a mesma data destes, que: “Considerando que a audiência prévia a realizar nos presentes autos apenas teria a finalidade prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 87º-A do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, dispensa-se a sua realização nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 87º-B do mesmo Código, aplicável, ex vi, n.º 1 do artigo 102º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos.”.
C) A lei processual civil e administrativa consagram a regra da obrigatoriedade da audiência prévia, sendo que o juiz profere despacho a convocar a realização da audiência prévia (artigo 87.º-A, n.º 1) ou, pelo contrário, despacho a dispensar a sua realização (artigo 87.º-B, n.º 2), para permitir às partes que, querendo, façam uso da prerrogativa que a lei lhes concede de requerer a sua realização.
D) Sem que ao abrigo dos deveres de adequação formal e gestão processual, sob o artigo 7.º-A, n.º 1 do CPTA e os artigos 547.º e 6.º do CPC, esteja vedada a possibilidade de o juiz introduzir um desvio à tramitação legal do processo – que consagra a obrigatoriedade da realização da audiência prévia – quando as especificidades da causa o justifiquem, é condição que ocorra a prévia audição das partes para que se possam previamente pronunciar sobre a conveniência da adequação da tramitação processual, sob pena de nulidade processual por omissão de um ato que a lei prescreve, segundo o artigo 195.º, n.º 1 do CPC.
E) No presente caso, o despacho de dispensa da audiência prévia foi proferido e incluído no mesmo ato processual do saneador e da sentença, sendo notificado em simultâneo com estes, pelo que, teve por efeito, vedar às partes o direito ao contraditório sobre a diferente tramitação da causa, razão pela qual o que se verifica nos presentes autos é que, por omissão do despacho devido em tempo processualmente útil e adequado, não foi facultada ao aqui Réu, ora Recorrente, quer a possibilidade de se pronunciar sobre a diferente tramitação da causa, quer sobre o que verdadeiramente releva, requerer a audiência prévia.
F) Ocorreu, efetivamente a omissão de um despacho judicial devido em tempo útil, pois cabendo ao poder discricionário do juiz dispensar ou não a realização da audiência prévia, já não lhe assiste o poder de deixar de proferir tal despacho em tempo adequado, sob pena de coartar o direito de as partes fazerem uso do disposto no disposto no artigo 87.º-B, n.º 3 do CPTA, pelo que, in casu o Tribunal a quo não só omitiu a tramitação legal prevista que contempla a realização da audiência prévia, omitindo a prolação do despacho de dispensa da audiência prévia no tempo devido, como privou as partes de se pronunciarem e de requererem a realização da audiência prévia potestativa.
G) A Mmª Juiz a quo, com o douto despacho recorrido, dispensou a audiência prévia sem ouvir as partes em violação do artigo 87.º-B, n.º 1 e ainda não permitido às partes, designadamente ao aqui recorrente, exercer o seu direito à reclamação, requerendo a audiência prévia, em violação do artigo 87.º-B, n.º 3.
H) A dispensa da realização da audiência prévia sem ouvir as partes constitui uma verdadeira decisão surpresa, que viola o princípio do contraditório, errando o Tribunal a quo ao entender que o interesse na celeridade da decisão deve prevalecer sobre os direitos processuais das partes consagrados na lei, designadamente, o direito a discutir o mérito da causa em sede de audiência prévia.
I) Para que possa haver lugar a dispensa da audiência prévia – em situação em que deva ter lugar – forçoso é que o juiz profira despacho invocando a sua dispensa ao abrigo do dever de gestão processual e explicitando que se considerava já habilitado a conhecer do mérito da causa, determinando que as partes sejam notificadas para se pronunciar sobre a eventual dispensa de audiência prévia, pelo que, não o tendo feito, o despacho “a quo” que dispensou a realização da audiência prévia viola o direito do Réu, aqui recorrente, a discutir em sede de audiência prévia o objeto do litígio em diferendo, bem como as questões aludidas nas alíneas b) e c) do n.º1 do art.º 87.º do CPTA.
J) Assim o douto despacho aqui recorrido que dispensou a audiência prévia, sem ouvir as partes, violou o disposto no artº 87º-B n.º 1 e 3 e está ferido de nulidade processual por omissão de um ato que a lei prescreve, segundo o artigo 195.º, n.º 1 do CPC.
K) Face a tudo quanto se deixa alegado e na senda e respeito pela jurisprudência que se vem se invocando e transcrevendo (por preocupação de rigor), deverá ser prolatada douta decisão que julgue procedente este fundamento do presente recurso, quanto ao despacho que dispensou a audiência prévia, decorrente da violação do regime previsto no artigo 87.º-B do CPTA, traduzido na omissão de um ato processual devido, a omissão do despacho que em tempo processualmente útil e adequado assegure o contraditório às partes sobre a diferente tramitação da causa e assegure o uso do poderem requerer a realização da audiência prévia, nos termos do artigo 87.º-B, n.º 3 do CPTA e do artigo 593.º, n.º 3 do CPC.
L) Consequentemente, deve ser revogado o despacho recorrido e, consequentemente, anulada a sentença recorrida, ordenando-se a baixa dos autos de modo a sanar-se a regularidade do processado e proferido o despacho preterido, com o normal prosseguimento da causa, se nada mais obstar.
M) Sem prescindir de tudo quanto de se deixar alegado e concluído, para o caso de assim não ser doutamente decidido, sempre se impõe concluir, quanto à douta sentença recorrida, que a Autora, por notificação via SITAF, Refª 004773949, datada de 21-05-2021 foi notificada da apensação do processo administrativo e das contestações apresentadas pela aqui recorrente e pela contra-interessada e nada disse quanto à alegada matéria nos, supra transcritos, artºs 10º a 17º da contestação do aqui recorrente, sendo certo que a Autora, não se pronunciou, em momento algum, após ter sido notificada destas exceções sobre as mesmas.
N) Por isso tem de se dar por assente que manteve, tudo quanto deixou alegado na p.i., designadamente quanto ao objeto do litígio que ali identificou como sendo, (o expressamente identificado na al. A) do pedido) “(…) o acto de adjudicação datado de 19 de Marco de 2021 no âmbito do procedimento concurso público objecto destes autos denominado "Concessão do Serviço Público de Transportes Colectivos de Passageiros da (...)”, porque manifestamente ilegal e inválido, com fundamentos nos vícios acima indicados, com todas as devidas e legais consequências. (…), uma vez que, não tendo a Autora deduzido qualquer oposição ou impugnação às invocadas exceções, ainda que se possa concluir que daí não advém qualquer efeito cominatório, o certo é que, perante a ausência de pronúncia da Autora sobre as exceções deduzidas quanto ao ato impugnado, tem de concluir-se que esta, após a notificação das exceções confirmou que o ato por ela impugnado é o expressamente identificado na alínea A) do pedido.
O) Por isso a Decisão da Mmª Juiz a quo, segundo a qual a Autora cometeu um lapso quanto ao ato cuja validade questiona na presente ação, contraria frontalmente a alegação feita pela Autora, na p.i., segundo a qual o ato impugnado é o “ato de adjudicação de 19 de Março de 2021, constatando-se que a Autora, confrontada com essa matéria, alegada pelo Réu na contestação, não admitiu nem aceitou existir qualquer lapso na identificação por si feita do ato impugnado, isto porque, face ao silêncio da Autora relativamente à exceção quanto ao ato impugnado, suscitada pelo aqui Recorrente, não pode a Mmª. Juiz a quo erguer e eleger como ato impugnado outro, (in casu, a deliberação de 08-03-2021) diferente daquele que foi expressamente identificado pela Autora, na p.i , (nomeadamente na alínea A) do pedido) como sendo o ato impugnado.
P) Como já se deixou alegado e demonstrado no presente recurso, não assiste razão à Mmª Juiz a quo quando considera, spontanea sua (e em contradição com o alegado e enunciado pela Autora), que “(…) através da presente acção, o Autor não impugna o acto de adjudicação que lhe foi notificado a 05.01.2021, mas sim a deliberação da Câmara Municipal de 08.03.2021, decisão que não declarou a caducidade de adjudicação na sequência do exercício do direito de audiência dos interessados pela Contra-Interessada (alínea cc) e dd) dos factos provados).” E, por isso, insiste-se, que ao Tribunal está legalmente vedado conhecer de outros atos, que não só e apenas dos indicados no pedido sob pena de conhecer e decidir para além do pedido, atividade essa que lhe está legalmente proibida nos termos do disposto no artº 609º do C.P.Civil, aplicável ex-vi do art,º 1º do CPTA..
Q) A douta sentença recorrida violou, pois, o disposto no indicado artº 609º do CP Civil, aplicável ex-vi do art,º 1º do CPTA, quando decidiu, quanto ao objeto do litigio, que “(…) o objecto da presente acção é a deliberação da Câmara Municipal de 08.03.2021, através da qual, a Entidade Demandada entendeu não declarar a caducidade do acto de adjudicação.”
R) Consequentemente, deve a douta Sentença recorrida ser revogada substituindo-se por douta Decisão que julgue a ação não provada e improcedente, com todas as legais consequências, dado que em 19 de Março de 2021 não foi tomada qualquer deliberação ou decisão relativamente ao procedimento objeto dos presentes autos, pelo que a presente acção carece, em absoluto, de objeto já que inexistindo qualquer ato de adjudicação datado de 19 de março de 2021, ou outra deliberação ou decisão, a mesma não pode ser objeto de impugnação e, consequentemente não pode ser declarado anulado ou declarado caduco o ato de adjudicação mencionado pela Autora nas als. A) e B) do petitório da p.i., devendo, também por isso, improcederem os pedidos formulados nas alíneas C) e D) do pedido formulado pela Autora.”
S) Sempre sem prescindir, deve concluir-se que tendo presente o que se deixa alegado, ressalta com flagrante evidência a sem razão do decidido pela Mmª. Juiz a quo relativamente à exceção alegada, na contestação, pelo aqui recorrente, quanto à “intempestividade da prática do acto processual (caducidade do direito à acção)” tem, pois, de ser apreciada e decidida em relação à deliberação de adjudicação tomada em deliberação da Câmara Municipal de 28.12.2020 e notificada à Autora a 05.01.2021 e não, como decidiu a Mm.º Juiz a quo, relativamente à deliberação tomada pela Câmara Municipal (...) em 08.03.2021.
T) Assim, tendo a presente acção dado entrada em 19.04.2021, (al. gg) dos factos provados), há muito que se encontrava esgotado o prazo perentório de um mês, fixado no art.º 101º do CPTA para ser intentada ação de impugnação daquela deliberação de adjudicação.
U) Daí que deva ser revogada a douta sentença recorrida, por ter violado o disposto no art.º 101.º do CPTA, ao decidir julgar improcedente a exceção de intempestividade da prática do ato processual, (caducidade do direito de acção) invocada pela Entidade Demandada e a Contra-Interessada.
V) Sempre sem conceder, importa atentar que a deliberação tomada pela Câmara Municipal (...) em 08-03-2021, nunca pode ser entendida como ato impugnável, relativamente à decisão de adjudicação, porquanto, tal como resulta da alínea F) da proposta objeto de tal deliberação – (al. cc) dos factos provados) – essa deliberação constitui ato meramente confirmativo da deliberação de adjudicação, já tomada pela Câmara Municipal (...) em 28.12.2020.
W) Assim, ainda que por hipótese meramente académica se admitisse que o ato impugnado pela Autora é a deliberação da Câmara Municipal (...) de 08.03.2021, sempre a ação deve ser julgada não provada e improcedente por tal ato não ser impugnável, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 53.º do CPTA, já que é apenas ato confirmativo da deliberação de 28.12.2020.
X) Apreciando e decidindo de acordo com o que supra se deixa alegado deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o Despacho recorrido, ou caso assim não se entenda, a Douta Sentença recorrida, nos termos e com as consequências que o recorrido aqui deixa alegadas, pelo que fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas pela Autora, designadamente quanto à alegada violação do artigo 22º do Programa de procedimento e do Caderno de Encargos quanto à constituição da sociedade concessionária.
Y) O douto Despacho recorrido, que dispensou a realização da audiência prévia, violou o disposto no artº 87º-B n.º 1 e 3 e artº 593.º n.º 3 do CPC, e está ferido de nulidade processual, segundo o artigo 195.º, n.º 1 do CPC, por omissão de um ato que a lei prescreve como não podendo ser dispensado sem audiência prévia das partes, nos termos e para os efeitos supra alegados.
Z) A douta Sentença recorrida violou, além de outros dispositivos, o disposto no indicado artº 609º do CP Civil, aplicável ex-vi do art,º 1º do CPTA e ainda o disposto nos art.°s 53.º n.º 1 e 101º do CPTA".
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Por sua vez, a contra-interessada e co-recorrente "T., L.da" concluiu as suas alegações, com as conclusões que se transcrevem (apenas corrigindo a numeração sequencial das duas últimas conclusões por repetirem anterior numeração):
"1ª - A Autora, pediu, a final no seu petitório, a caducidade da Adjudicação;
2ª - O ato de Adjudicação, à contrainteressada e à autora, foi levado acabo no dia 5/01/2021;
3ª - A autora, reclamou da Adjudicação, feita á contrainteressada, no dia 22/01/2021.
4ª - A autora, dispunha do prazo de 15 dias, para reclamar, nos termos do disposto no artº 191º, nº 3, do CPA;
5ª - A autora quando reclamou, no dia 22/01/2021, já tinha deixado expirar o prazo, para reclamar, pelo que a sua reclamação deve ser considerada extemporânea e a Adjudicação ser considerada definitiva, sem qualquer possibilidade de ser colocada em causa;
6 ª – Mesmo que se considere que a notificação feita a 19/03/2021, é respeitante a um ato administrativo – Adjudicação - , o que não se concede, o autor só apresentou a ação, no dia 19/04/2021;
7ª – A autora, quando apresentou o processo contencioso pré-contratual, já tinha decorrido o prazo de 30 dias, que a Lei lhe concede (artº 101 do CPTA);
8ª A - A reclamação apresentada pela autora, nos termos do disposto nos artºs 180 e seguintes do Dec. Lei nº 197/99, de 8 de junho, atualizado pelo Dec. Lei nº 33/2018, de 15/05, aplicável ao caso, não prevê como forma de impugnação de um ato, a reclamação;
9ª - Mesmo que a reclamação apresentada pela autora, se entenda que suspende a contagem dos prazos, o que não se concede, tendo a autora sido notificada da Adjudicação a 5/01/2021 e a autora ter reclamado no dia 22/01/2021 e depois ter sido notificada do ato que confirmou a adjudicação já anteriormente atribuída á contrainteressada no dia 19/03/2021, também aqui, se deve considerar ultrapassado o prazo para intentar o processo contencioso, dado que a ação deu entrada apenas no dia 19/04/2021, e deveria ter dado entrada até ao dia 01/04/2021, dia em que se esgotavam os 30 dias, para apresentar a ação;
10ª - A exceção perentória – caducidade do direito -, alegada pela contrainteressada, verifica-se, pelo que deve ser julgada procedente por provada;
11ª - O ato de confirmação da Adjudicação, notificado á autora, no dia 19/03/2021, não é passível de ser reclamado, nos termos do disposto no artº 53º, nº 1, do CPTA;
12ª - O douto tribunal “a quo”, errou na contagem dos prazos, pois apenas contou o prazo dos 30 dias, a partir da notificação levada a efeito á autora, no dia 19/03/2021, para afirmar e decidir, que a ação deu entrada no último dia do prazo, 19/04/2021, quando deveria ter tido em conta, mesmo partindo do principio que a reclamação suspende a contagem dos prazos, de que a partir da primeira notificação já tinham decorrido 17 dias, faltando apenas 13 dias para perfazer os trinta dias, a partir da data de notificação da confirmação do ato de adjudicação, que ocorreu no dia 19/03/2021;
13ª – O Douto despacho que decidiu pela não realização da Audiência Prévia, violou o disposto nos arts. nº 3, do artº 3º do C.P.C. (princípio do contraditório), aplicável ex vi, artº 1º do CPTA e arts. 87º - B, nº 3, do CPTA e artº 593º, do C.P.
14º - A decisão recorrida, violou assim, o disposto nos arts. nº 3, do artº 3º, do C.P.C., aplicável por referência ao artº 1º, do CPTA; art.101, do CPTA; artº 53º, nº 1, do CPTA; artº 579º, do C.P.C; artº 180º, nº 2, do Dec. Lei nº 197/99 de 08/06 atualizado pelo Dec. Lei nº 33/2018, de 15/05; 20º, 264, 265º e 579º, do C.P.C.; 87º - A, nº 1, al. C e artº 87 B, do CPTA e artº 191º, nº 3, do CPA".
3 . A A./recorrida - E., L.da - não contra alegou.
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4 . O M.º P.º neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, nada disse.
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5 . Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
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6 . Efectivando a delimitação do objecto dos recursos, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados na decisão recorrida, cuja validade e fidelidade não vêm questionados:
a) Por anúncio de procedimento n.º 7728/2020, a Entidade Demandada procedeu à abertura de um procedimento, por concurso púbico, destinado à concessão do serviço público de transportes colectivos de passageiros da (...) – cfr. fls. 192 do PA;
b) Consta do caderno de encargos do procedimento supra-referido que:
Capítulo I – Disposições Gerais
Cláusula 1ª
Objecto do contrato
O Contrato tem por objecto a atribuição e regulação “concessão do serviço público de transportes colectivos urbanos de passageiros da (...)”
(…)
Cláusula 5.ª
Caução
1. Nos termos do nº 1 do artigo 90° do Código dos Contratos Públicos, o Adjudicatário deverá prestar a caução no valor de 2% do preço contratual, no prazo de dez dias a contar da notificação da decisão de adjudicar, sendo, nos termos do nº 9 do artigo acima citado do CCP, da sua responsabilidade todas as despesas inerentes à prestação da caução.
2. A caução será prestada por depósito bancário à ordem do Concedente, por garantia bancária sem prazo de validade ou por seguro-caução.
(…)
Cláusula 9.ª
Principais direitos da concessionária
1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente Caderno de Encargos ou no contrato de concessão, da adjudicação do contrato a concessionária goza dos seguintes direitos:
(…)
f) Nos termos do artigo 412º do Código dos Contratos Públicos, a Concessionária pode, mediante autorização da Concedente, exercer actividades não previstas no Contrato desde que complementares ou acessórias das que constituem o objecto principal do mesmo, devendo para o efeito apresentar uma projecção económico financeira das actividades a desenvolver e uma proposta de partilha da correspondente receita entre as partes;
(…)
Cláusula 11.ª
Sociedade Concessionária
1. A concessionária deve manter, ao longo da vigência da concessão, a sua sede e direcção efectiva em Portugal.
2. Qualquer alteração na estrutura societária da concessionária que venha a ocorrer durante o período da concessão carecerá de prévia autorização da concedente.
(…)
Cláusula 28º
Responsabilidade subsidiária dos sócios
1. O(s) sócio(s) da Concessionária respondem subsidiariamente pelo incumprimento da Concessão pela Concessionária, nos termos do compromisso a prestar nos termos da presente cláusula e apresentado nos termos do Programa do Concurso, o qual constará como anexo ao Contrato.
2. Quando a Concessionária tenha capital próprio negativo ou apresente desequilíbrios de exploração ou de tesouraria que coloquem em causa o cumprimento pontual da Concessão, pode ser exigido pela concedente ao adjudicatário ou aos membros do agrupamento adjudicatário o reforço dos capitais próprios da Concessionária.
3. A responsabilidade subsidiária estabelecida na presente cláusula apenas compreende as obrigações constituídas enquanto o adjudicatário ou membro do agrupamento adjudicatário permanecerem sócios ou accionistas da Concessionária
4. A Concessionária deve garantir que a responsabilidade subsidiária referida na presente cláusula seja assumida plenamente pelo(s) novo(s) sócio(s) ou accionista(s) de acordo com os termos da presente cláusula no momento da transmissão das participações sociais.
Cfr. doc. 13 junto com a petição inicial
c) Consta do programa de procedimento do concurso público que:
Secção I
DISPOSIÇÕES GERAIS
(…)
Artigo 7.º - Entidades Concorrentes
Os concorrentes têm de ser empresas de transporte colectivo de passageiros que, nos termos do artigo 15º da Lei nº 52/2015, de 9 de Junho, nomeadamente sejam titulares de alvará emitido pelo Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P. (IMT).
Os concorrentes têm que ter capacidade para dar resposta a todas as exigências e requisitos legais para o exercício da actividade de transporte público colectivo de passageiros, nomeadamente as licenças, alvarás, habilitações dos recursos humanos, condições técnicas dos equipamentos, em especial dos veículos.
Cada concorrente apenas pode apresentar uma proposta.
Os concorrentes podem revestir qualquer forma societária.
Os concorrentes podem ser agrupamentos de entidades singulares ou colectivas, mesmo que entre elas não exista qualquer modalidade jurídica de associação.
Os membros de um agrupamento concorrente não podem ser concorrentes no mesmo procedimento nem integrar outro agrupamento concorrente.
Todos os membros de um agrupamento concorrente são solidariamente responsáveis perante a Entidade Adjudicante pela manutenção da proposta.
A insolvência, dissolução ou inabilitação judicial do exercício da actividade social do concorrente, ou de qualquer dos membros do agrupamento, acarreta a imediata exclusão do concorrente ou do agrupamento.
Não podem ser concorrentes ou integrar qualquer agrupamento as entidades que Incorram em qualquer dos impedimentos previstos no artigo 55º do Código dos Contratos Públicos.
Em caso de adjudicação, todos os membros do agrupamento concorrente, e apenas estes, devem associar-se, antes da celebração do contrato, na modalidade de consórcio externo.
Qualquer alteração na estrutura societária do concessionário que venha a ocorrer durante o período da concessão carecerá de prévia autorização do MUNICÍPIO (...).
(…)
Secção IV
Adjudicação
Artigo 19ª
Adjudicação
Cumpridas as formalidades previstas na lei e no presente programa de procedimentos, o MUNICÍPIO (...) escolherá a melhor proposta, com base no relatório final fundamentado elaborado pelo Júri.
A decisão de adjudicação, acompanhada do relatório final de análise das propostas, será notificada, em simultâneo, a todos os concorrentes através da plataforma electrónica e, simultaneamente, será notificado o adjudicatário para:
- Apresentar, no prazo de dez - 10 dias úteis, os documentos de habilitação previstos no artigo 21º do presente Programa de Procedimento;
- Caso o adjudicatário revista a forma de um agrupamento, os documentos de habilitação previstos no parágrafo anterior devem ser apresentados por todos os seus membros.
Prestar, no prazo de dez dias úteis, caução de nos termos dos artigos 88° a 90° do Código dos Contratos Públicos (2% do produto da remuneração anual prevista no Caderno de Encargos indicada na proposta adjudicada por 5 (cinco) anos.
O prazo para supressão de irregularidades detectadas nos documentos de habilitação é de 2 dias úteis.
(…)
Artigo 20º
Caducidade da adjudicação
A adjudicação caduca se por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação:
- No prazo de 10 dias úteis fixado para o efeito;
- No prazo que lhe for fixado quando se tratar de documento de habilitação que lhe venha a ser exigido nos termos do artigo 81º, nº 8 do CCP;
- Redigidos em língua portuguesa ou, quando for o caso, acompanhados da tradução devidamente legalizada.
Se as situações descritas no § anterior se verifiquem por facto não imputável ao adjudicatário, a Câmara Municipal (...) concederá, em função das razões invocadas, um prazo adicional para apresentação dos documentos em falta, sob pena de caducidade da adjudicação.
A adjudicação caduca ainda se o adjudicatário apresentar qualquer documento de habilitação falsificado ou incorra na prestação culposa de falsas declarações, sem prejuízo de participação criminal.
A adjudicação caduca, também, se o adjudicatário não confirmar, no prazo fixado para o efeito ou até ao termo da prorrogação do mesmo que lhe haja sido concedida, os compromissos assumidos por terceiras entidades referidos no artigo 21º do presente Programa de Procedimento.
A adjudicação caduca, ainda, se, nos termos do artigo 91º do Código dos Contratos Públicos, no prazo de dez dias úteis, não for prestada a caução.
A adjudicação caduca, também, nos casos previstos no artigo 24º do presente Programa de Procedimento.
Secção V
HABILITAÇÃO
Artigo 21º
Documentos de habilitação
O adjudicatário deve apresentar, no prazo de dez 10 dias úteis a contar da notificação para o efeito, através da plataforma electrónica, e nos termos da Portaria nº 372/2017, de 14 de Dezembro, os documentos de habilitação referidos no nº 1 do artigo 81 do Código dos Contratos Públicos.
Os documentos são redigidos em língua portuguesa, salvo quando, pela sua natureza ou origem, estiverem redigidos em língua estrangeira, caso em que são acompanhados de tradução devidamente legalizada que prevalece sobre os originais.
Quando o adjudicatário for um agrupamento, deve ser apresentado comprovativo de constituição da empresa, conforme exigido no art. 7º do presente Programa de Procedimento.
O prazo de supressão de irregularidades detectadas nos documentos de habilitação é de 2 dias úteis.
Artigo 22°
Constituição da sociedade concessionária
No prazo de 6 (seis) dias contados da notificação da decisão de adjudicação, o adjudicatário, seja uma pessoa singular ou colectiva ou um agrupamento de pessoas singulares ou colectivas, deverá constituir a Sociedade Concessionária, com a qual irá ser outorgado o Contrato e promover a subscrição de declaração de compromisso dos accionistas a que alude a cláusula 28º do Caderno de Encargos, cumprindo todos requisitos estabelecidos no Caderno de Encargos.
O adjudicatário deverá comprovar o cumprimento do disposto no § anterior, incluindo a realização integral do capital social da Sociedade Co-contratante no momento da sua constituição, no prazo de 8 (oito) dias contados da notificação da decisão de adjudicação, através da entrega, à entidade adjudicante, dos seguintes documentos:
- Cópia certificada do respectivo documento de constituição e contrato de sociedade, acompanhada da indicação do código de acesso à certidão de matrícula/registo;
- Documento emitido por instituição de crédito bancário que comprove a realização integral do capital social da Sociedade Concessionária no momento da sua constituição (salvo se essa confirmação se encontrar mencionada no documento de constituição e contrato de sociedade.
No prazo de 30 (trinta) dias contados da notificação da decisão de adjudicação, a Sociedade Concessionária deve comprovar à entidade adjudicante que é titular da licença emitida pela entidade legalmente competente para o exercício da actividade de transporte rodoviário de passageiros, nos termos previstos no Decreto-Lei n.º 3/2001, de 10 de Janeiro, que se encontre válida à data da respectiva apresentação.
A pedido fundamentado do adjudicatário, a entidade adjudicante pode prorrogar os prazos estabelecidos nos números anteriores.
Em caso de Incumprimento do disposto nos anteriores, a entidade adjudicante, após audiência prévia dos interessados, declara a caducidade da decisão de adjudicação e executa a caução prestada.
No caso de caducidade da adjudicação nos termos do § anterior, é adjudicada a proposta ordenada em lugar subsequente.
A caducidade da adjudicação prevista na presente cláusula não confere ao adjudicatário o direito a qualquer indemnização e pode determinar, nos termos gerais de direito, a sua responsabilidade pré-contratual.
Artigo 23°
Caução
Para garantia da celebração do contrato e do exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais, o adjudicatário deve prestar uma caução correspondente a 2% do produto da remuneração anual prevista no Caderno de Encargos indicada na proposta adjudicada por 5 (cinco) anos no prazo de 10 dias úteis após a recepção da notificação da decisão de adjudicação, mediante um dos seguintes modos:
Por depósito em dinheiro ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado Português à ordem da Câmara Municipal (...), nos termos do modelo constante dos anexos ao presente Programa de Procedimento;
Mediante Garantia Bancária ou Seguro-Caução, nos termos do modelo constante dos anexos ao presente Programa de Procedimento;
A caução poderá ser utilizada pelo concedente para cumprimento de quaisquer obrigações que sejam da responsabilidade do Concessionário, devendo este repor os valores da caução no prazo que o Concedente lhe conceder para o efeito.
A Caução será utilizada pelo concedente para o pagamento de multas, coimas ou outras despesas da responsabilidade do Concessionário sempre que este não as pague voluntariamente.
O Concedente notificará o Concessionário, previamente à execução da caução, com uma antecedência de 8 dias relativamente à data pretendida para a execução, dando nota da obrigação que considera violada, dando ao Concedente um prazo para sanar o incumprimento.
A caução será libertada nos casos de não prorrogação do Contrato, de resgate, de cessão ou de extinção do contrato por acordo entre as partes.
(…)
Anexo II
Modelo de Guia de Depósito bancário
Euros_____€
Vai ______________ (nome do adjudicatário), com sede em _________ (morada), depositar na ___________ (sede, filial, agência ou delegação) do Banco ___________ a quantia de _______ (por algarismo e por extenso) em dinheiro/em títulos (eliminar o que não interessa), como caução exigida para __________ (identificação do procedimento), nos termos dos números 3 e 4 do artigo 90.º do Código dos Contratos Públicos. Este depósito sem reservas, fica à ordem de _____________ (entidade adjudicante), a quem deve ser remetido o respectivo conhecimento.
[Data e assinatura do(s) representante(s) legal(ais)]
[anexar precatório-cheque devidamente preenchido]
Cfr. doc. 12 junto com a PI;
d) No referido concurso, a Autora e a Contra-Interessada apresentaram proposta – cfr. fls. 299 a 330 do PA e fls. 331 a 403 do PA;
e) A 04.12.2020, o júri do procedimento elaborou relatório preliminar, no qual, para efeitos de adjudicação, propôs a seguinte ordenação das propostas segundo quadro infra e fixou um prazo de oito dias para os concorrentes se pronunciarem, querendo, ao abrigo do direito de audiência prévia:
| ORDENAÇÃO | DESIGNAÇÃO DO CONCORRENTE | PONTUAÇÂO GLOBAL (PG) |
| 1º | T., Lda | 101,65 pontos |
| 2º | E., Lda. | 66,15 pontos |
Cfr. 406 a 411 do PA;
f) A Autora pronunciou-se em sede de audiência dos interessados – cfr. doc. 2 junto com a petição inicial;
g) Em 22.12.2020, o Júri elaborou o Relatório final, no qual, analisando a pronúncia dos concorrentes em sede de audiência dos interessados, manteve a ordenação das propostas constante do relatório preliminar e propôs a adjudicação do contrato à Contra-Interessada - Cfr. fls. 429 a 428 do PA;
h) Tendo por base o relatório final do júri, a Câmara Municipal (...), na sua reunião de 28.12.2020, deliberou adjudicar a “concessão de serviço público de transportes colectivos de passageiros da (...)” à contra-interessada, pelo preço contratual de € 1.109.000,00 - cfr. fls. 441 a 443 do PA;
i) Por ofício de 05.01.2021, introduzido na plataforma “VORTAL”, a Contra-Interessada foi notificada nos seguintes termos:
“Na sequência de deliberação do Executivo Municipal em reunião de 28 de Dezembro de 2020, informo V. Ex.". que, a concessão em referência foi adjudicada a essa empresa de acordo com a proposta apresentada, pelo valor de 1.109.000,00 €, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
Nesta conformidade, nos termos da alínea a) do n.º 2 do art. 77º e do artigo 81º, ambos do C.C.P. ficam V. Ex. notificados para no prazo de 10 dias apresentar os documentos a seguir indicados:
. Declaração conforme modelo constante do anexo II ao Programa de procedimento;
- Cópia do C.C. ou declaração sobe compromisso de honra onde conste o nº de identificação civil, data de validade do C.C, e NIF da pessoa com poderes para a outorga do contrato;
- Declaração Comprovativa dos Poderes para Outorga do Contrato, caso se aplique;
- Registo da Conservatória do registo comercial
Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do nº1 do artigo 55°. do CCP Os documentos devem ser apresentados de acordo e nos termos propostos, na portaria nº 372/2017 de 14 de Dezembro.
Mais se informa que, em conformidade com o que foi referido no programa do concurso, é exigida a prestação de uma caução correspondente a 2% do preço contratual sem IVA o que equivale a 22.180,00€ devendo para tal ser utilizado um dos modelos anexos ao referido programa do concurso.
O prazo para a prestação da caução é de dez dias úteis, a contar da data desta notificação, devendo, nos termos do nº 1 do art 90º, ser feita a comprovação da prestação da mesma no dia imediatamente subsequente.
Em cumprimento do disposto nos art.ºs 100 e 101° do C.C.P., envia-se a minuta do contrato para efeitos de aceitação ou eventual reclamação.
Cfr. fls. 444 do PA;
j) Na mesma data, foi comunicado à Autora a adjudicação do contrato à contra-interessada e a mesma seria, oportunamente, notificada “quanto ao cumprimento, por parte do adjudicatário, das formalidades legais presentes no Código dos Contratos Públicos” – cfr. fls. 445 do PA;
k) A 06.01.2021, a Contra-Interessada inseriu na plataforma electrónica “Vortal” os seguinte documentos no separador “documentos contratuais”: CARTAO CIDADAO L._signed.pdf; REGISTO CRIMINAL L._signed.pdf; PROCURAÇAO T._signed.pdf; REGISTO CRIMINAL D,_signed.pdf; REGISTO CRIMINAL A._signed.pdf; CARTAO NIPC T._signed.pd; REGISTO CRIMINAL T._signed.pdf; CERTIDAO SSOCIAL_signed.pdf; CERTIDAO AUT TRIBUTARIA_signed.pdf; CERTIDAO PERMANENTE_signed.pdf; TUG - Anexo II_signed.pdf; REGISTO CRIMINAL L._signed.pdf – cfr. doc. 4 junto com a petição inicial;
l) A 19.01.2021, por mensagem inserida na plataforma “Vortal”, a Contra-Interessada solicitou “o adiamento do prazo para a apresentação dos documentos referentes à caução solicitada no presente concurso, tal facto deve-se à situação de pandemia que estamos a viver e o Banco estar atrasado na apresentação dos documentos” – cfr. fls. 446 do PA;
m) Por despacho do Presidente de Câmara, datado de 20.01.2020, foi concedida a prorrogação do prazo para apresentação da caução por mais cinco dias úteis – cfr. fls. 446 do PA;
n) A 22.01.2021, a Contra-interessada, introduziu na plataforma “VORTAL” a mensagem com a referência PT1.MSG.1800942, a qual tinha o seguinte teor:
“Desde já agradecemos a prorrogação do prazo na entrega dos documentos de habilitação, embora os mesmos já se encontrem carregados na plataforma desde o dia 06.01.2021, mas em local/pasta diferente do que é indicado para responder em conformidade, o que pedimos desculpa por tal erro.
Estamos certos e de boa fé que estejam todos os documentos exigidos em anexo, se estiver em falta algum documento agradecemos o vosso comentário ou pedido para satisfazer tal falta”
Cfr. fls. 465 do PA;
o) A mensagem continha os seguintes documento anexos: CARTAO CIDADAO L._signed.pdf; PROCURAÇAO T._signed.pdf; TUG - Anexo II_signed.pdf; CARTAO NIPC T._signed.pd; CERTIDAO PERMANENTE_signed.pdf; CERTIDAO AUT TRIBUTARIA_signed.pdf; CERTIDAO SSOCIAL_signed.pdf; REGISTO CRIMINAL T._signed.pdf; REGISTO CRIMINAL DORA FARINHA_signed.pdf; REGISTO CRIMINAL A._signed.pdf; REGISTO CRIMINAL L._signed.pdf; CAUÇÃO(1).pdf; - cfr. fls. 463 a 445 do PA
p) O documento “TUG - Anexo II_signed.pdf” não contém qualquer assinatura autógrafa, mas encontra-se assinado digitalmente, através da chave móvel, por D., na qualidade de gerente da Contra-Interessada – cfr. fls. 463 do PA;
q) O documento “CAUÇÃO(1).pdf” é composto pelos seguintes documentos: (i) declaração da agência (...) da CGD, sobre a conta de depósito n.º (...), com os titulares T. e MUNICÍPIO (...), datado de 20.01.2021; (ii) comunicação da CGD à contra-interessada datada de 20.01.202 com indicação dos dados relativos à conta bancária; (iii) conhecimento de depósito no valor de € 22.180,00 datado de 20.01.2021 naquela conta bancária lavrado sob a notificação de adjudicação, aos quais não se encontra aposta qualquer assinatura digital– cfr. 450 a 449v do PA;
r) A 22.01.2021, a Autora apresentou requerimento, com o seguinte teor:
“1.- E. LDª. sociedade comercial por quotas concorrente, com o número único de matrícula e de pessoa colectiva (…), com sede na Rua (…) (...), vem junto de V. Eª. EXPOR E REQUERER, nos termos e com os seguintes fundamentos:
I - DOS DOCUMENTOS INTEGRANTES DA LISTA PUBLICADA PELA CM (…) (DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO DA T..PDF):
Em primeiro lugar, cumpre analisar a documentação junta na Plataforma pela Concorrente T..
Assim, na sequência da notificação do Relatório Final e consequente Decisão de Adjudicação, veio a Concorrente T. juntar (via Plataforma) a seguinte documentação:
(…)
Ora, quanto à referida documentação, permite-se a ora Requerente a tecer as seguintes considerações:
Para começar, a Concorrente T. apresentou um documento intitulado "Anexo II" cujo conteúdo é referente ao do "Anexo l" ao Programa de Concurso.
Ademais, o documento com a identificação "DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO DA T..pdf" integra 3 documentos adicionais para além dos indicados na lista acima:
Declaração da Agência (...) da CGD, sobre conta de depósito no (…) com os titulares T. e Município (...), datada de 20 de Janeiro de 2021;
• Comunicação da Agência (...) da CGD à T. com os dados relativos à conta de depósito referida na declaração anterior, datada de 20 de Janeiro de 2021;
• Cópia da "Notificação de adjudicação / Pedido de Documentos / Minuta de Contrato / Caução" emitida pela CM da (...).
Embora estes últimos 3 documentos estejam integrados no documento disponibilizado pela CM da (...) (DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO DA T..pdf), referente à documentação de habilitação apresentada pela T., os mesmos não se encontram assinados digitalmente pela T., ao contrário dos listados nas páginas 1 e 2 do referido documento, indicando que os mesmos não foram publicados pela T. na plataforma electrónica.
Tendo em conta que todos os documentos devem ser submetidos através da dita plataforma electrónica não se podem considerar tais documentos como ali reproduzidos, com todas as consequências legais.
II - DA DOCUMENTAÇÃO EM FALTA
Tendo em conta o definido no Programa de Concurso, e os prazos ali referidos, está em falta, pela Concorrente T. a junção da seguinte documentação:
i) CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE CONCESSIONÁRIA (ARTIGO 220 DO PROGRAMA DE CONCURSO):
Dispõe o artigo 22. 0 do Programa de Concurso que o Adjudicatário, no prazo de 6 dias contados da notificação da decisão de adjudicação, deverá constituir da Sociedade Concessionária com a qual irá ser outorgado o contrato e promover a subscrição de declaração dos accionistas a que alude a cláusula 28. a do Cadernos de Encargos.
O adjudicatário deverá comprovar o indicado no ponto anterior, incluindo a realização integral do capital social da Sociedade Co-contratante no momento da sua constituição, no prazo de 8 dias contados da notificação da decisão de adjudicação, através da entrega à entidade adjudicante dos documentos:
- Cópia certificada do respectivo documento de constituição e contrato de sociedade, acompanhada do código de acesso à certidão de matrícula/ registo;
- Documento emitido por instituição de crédito bancário que comprove a realização integral do capital de Sociedade Concessionária no momento da sua constituição (salvo se essa confirmação se encontrar mencionada no documento de constituição e contrato da sociedade).
Ambos os documentos indicados no Artigo 22º do Programa de Concurso, e que deveriam iá ter sido entregues pela T. à entidade adjudicante, encontram-se ausentes da lista de documentação disponibilizada pela CM da (...) na plataforma electrotécnica.
ii) CAUÇÃO (ARTIGO 23º DO PROGRAMA DE CONCURSO)
Verte o artigo 23.º do Programa de Concurso que o adjudicatário, no prazo de 10 dias úteis após a recepção da notificação da decisão de adjudicação, deve prestar uma caução correspondente a 2% do produto da remuneração anual prevista no Caderno de Encargos indicada na proposta adjudicada por 5 anos, mediante um dos seguintes modos:
a) Por depósito em dinheiro ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado Português à Ordem da Câmara Municipal (...), nos termos do modelo constante dos anexos ao Programa de Concurso;
b) Mediante Garantia Bancária ou Seguro-Caução, nos termos do modelo constante dos anexos ao Programa de Concurso.
Nenhum dos documentos referentes a uma das opções possíveis para a prestação da caução [Anexo II. Modelo de Guia de Depósito Bancário, acompanhado do precatório-cheque devidamente preenchido. para opção a), ou Anexo III. Modelo de Garantia Bancária/Seguro de Caução, para a opção b)] integram a lista de documentação disponibilizada pela CM da (...) na plataforma eletrotécnica.
É ainda de salientar que a "Declaração da Agência (...) da CGD, sobre conta de depósito no 0325,012933,250 com os titulares T. e Município (...), datada de 20 de Janeiro de 2021 a "Comunicação da Agência (...) da CGD à T. com os dados relativos à conta de depósito referida na declaração anterior, datada de 20 de Janeiro de 2021" e a "Cópia da "Notificação de adjudicação / Pedido de Documentos / Minuta de Contrato / Caução" emitida pela CM da (...)", integrados no documento "DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO DA T..pdf" disponibilizado pela CM da (...), não servem para dar cumprimento ao requisito definido neste artigo.
Mais, a "Declaração da Agência (...) da CGD, referente à conta no (...), datada de 20 de Janeiro de 2021 " refere a existência de uma conta de depósito obrigatório com o titulares T. e Município (...) que não cumpre com qualquer requisito identificado na documentação do concurso, nem se encontra acompanhada de qualquer documentação que identifique tal requisito ou objectivo para esta conta, nem porque razão e a que título decidiu a Câmara Municipal (...) assumir a participação como titular na referida conta, nem sequer de eventuais documentos por parte da CM da (...) necessários à participação na referida conta.
E ainda de salientar que estão ausentes quais os compromissos que a Câmara Municipal (...), na qualidade de Entidade Adjudicante, assumiu aquando da participação como titular numa conta solidária com a T., na qualidade de Adjudicatária, nomeadamente no que refere a condições de acesso a crédito bancário por parte da T..
Tal acção, para além de não estar enquadrada em qualquer requisito existente na documentação de concurso, constitui uma séria limitação à real transferência de risco para a concessionária, contrariando o estabelecido. nomeadamente, na Cláusula 22.º a do Caderno de Encargos referente ao Regime de Risco, para além de conceder à actual adjudicatária condições que não estava previstas na documentação do concurso (nomeadamente, a partilha do risco em termos de acesso a crédito bancário), que por isso. não foram tidas em conta pelos restantes concorrentes talvez justificando, desta forma, o preço apresentado pela concorrente T. em comparação com os restantes concorrentes.
O que é manifestamente ilegal, e não se pode, de forma alguma admitir.
E ainda de questionar, dado que a sociedade concessionária ainda não foi criada (tendo em conta a ausência da documentação exigida no Artigo 22.º do Programa de Concurso), se a participação da Câmara Municipal (...) como titular na conta bancária solidária é sinal indicativo que a Câmara Municipal (...) pretende integrar a futura sociedade concessionária.
Tal acção, a concretizar-se, para além de não estar enquadrada no definido na documentação de concurso, constituirá mais uma séria limitação à real transferência de risco para a concessionária, contrariando o estabelecido, nomeadamente, na Cláusula 22. a do Caderno de Encargos referente ao Regime de Risco e constituindo uma violação do estabelecido na referida documentação, pois a constituição da sociedade concessionária é da exclusiva responsabilidade do adjudicatário.
III) CADUCIDADE DA ADJUDICAÇÃO (ARTIGO 20º DO PROGRAMA DE CONCURSO)
Tendo em conta que os prazos definidos na documentação de concurso para a apresentação da documentação de habilitação, da constituição da sociedade concessionária, da realização do capital da mesma e da prestação da caução foram já todos ultrapassados e, dadas as ausências, identificadas no presente documento, na documentações que a T., a adjudicatária, deveria apresentar à entidade adjudicante e perante a ausência de qualquer tomada de posição por parte da entidade adjudicante, Câmara Municipal (...), relativamente a eventuais prorrogações justificadas de prazos, solicita-se desde já que seja declarada a caducidade da adjudicação à T. e consequente adjudicação ao concorrente classificado na seguinte posição, a ora Requerente.
De facto, e uma vez mais, vem a ora Requerente chamar a atenção de V. Exas., na qualidade de Júri do Concurso, da contínua violação das regras e procedimentos de concurso perpetradas pela Concorrente T., requerendo que sejam tomadas as devidas providências legais, nomeadamente as previstas no Programa de Concurso, sob pena de, caso tal não aconteça, se ver obrigada a ir junto das instâncias judiciais requerer a apreciação da legalidade da Decisão de Adjudicação e de todo o procedimento subsequente.
Nestes termos, requer-se que V. Exas. se dignem declarar a caducidade da decisão de adjudicação à Concorrente "T. , LDA.", devendo, em consequência, ser proferida decisão de adjudicação à proposta ordenada em lugar subsequente, nos termos e para os efeitos do disposto na Cláusula 22. a do Programa de Concurso.”
– cfr. fls. 468 a 466 do PA.
s) A 27.01.2021, a Contra-Interessada remeteu à Entidade Demandada a mensagem com a referência PT1.MSG.1807974, através da plataforma vortal, a qual no corpo da mensagem tinha o seguinte teor:
“Ao fazer a verificação de todos os documentos verificámos ainda e falta alguns dos documentos exigidos, assim serve o presente e-mail para suprimir tais falhas e que seguem em documentos anexos”
Cfr. fls. 475 do PA;
t) A mensagem continha os seguintes documentos anexos: “anexo II. TUG_signed.pdf”; “pedido de agendamento constituição G. GUARDA_signed.pdf‖; PACTO SOCIAL- G._signed.pdf; CETIDÃO PERMANENTE-G._signed.pdf; IMT – PEDIDO ALVARÁ_signed.pdf – cfr. fls. 475 a 469 do PA;
u) O documento “pedido de agendamento constituição G. G._signed.pdf é um email, datado de 04.01.2021, através do qual Contra-Interessada solicitou junto do IRN um agendamento para constituição de uma empresa na hora, a qual foi agendada para 18.01.2021, às 11:00– cfr. fls. 474 do PA;
v) O documento “IMT – PEDIDO ALVARÁ_signed.pdf”, é o pedido apresentado a 27.01.2021, via correia registo, pela sociedade G., Lda. ao Instituto da Mobilidade e dos Transportes, IP, para emissão da “licença comunitária para transporte em autocarro” – cfr. fls. 473 do PA;
w) O documento “PACTO SOCIAL- G._signed.pdf”, é um contrato de sociedade “G. LDA”, outorgado a 18.01.2021 junto do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, do qual entre o mais tem o seguinte teor:
“CONTRATO DE SOCIEDADE POR QUOTAS
a) D., casada com L., em regime de comunhão de bens adquiridos, natural da freguesia de Tomar (São João Baptista) (extinta), concelho de Tomar, residente em Rua (…), contribuinte n° (…);
b) A., solteiro, maior, natural da freguesia de Venteira, concelho de Amadora, residente em Rua (…), contribuinte nº (…).
Declaram constituir uma sociedade nos termos dos artigos seguintes:
Artigo 1.º Tipo e firma
1. A sociedade é comercial, adopta o tipo sociedade por quotas e a firma G. LDA.
2. A sociedade tem o número de pessoa colectiva (…) e o número de identificação na segurança social (…).
Artigo 3.º Objecto
1. A sociedade tem por objecto: Transporte rodoviário, urbano e suburbano, nacional e internacional de passageiros, em veículos automóveis ligeiros e em autocarros.
2. A sociedade pode adquirir participações em sociedades com objecto diferente daquele que exerce, ou em sociedades reguladas por leis especiais, e integrar agrupamentos complementares de empresas.
Artigo 4.º Capital
O capital social, integralmente realizado em numerário, a entregar nos cofres da sociedade até ao final do primeiro exercício económico, é de 100000 euros, representado pelas seguintes quotas:
a) Uma quota com o valor nominal de 70000 euros, pertencente a D.;
b) Uma quota com o valor nominal de 30000 euros, pertencente a A..
(….)”
Cfr. fls. 471 do PA
x) O documento denominado ¯anexo II. TUG_signed.pdf‖ corresponde à Guia de Depósito Bancário, datado de 20.01.2021, a qual tem o seguinte teor:
“Vai a T., LDA., com sede em Rua (…), depositar Agência (…) do Banco Caixa Geral de Depósitos a quantia de 22.180,00€ (vinte e dois mil cento e oitenta €uros) em dinheiro, como caução exigida para Concessão do serviço público de transportes colectivos de passageiros da (...) - Concurso Público nº 02/2020", nos termos dos números 3 e 4 do Artigo 90º da Código dos Contratos Públicos. Este depósito sem reservas, fica à ordem do MUNICÍPIO (...), a quem deve ser remetido o respectivo conhecimento.”
Cfr. fls. 469 do PA;
y) O documento referido na alínea anterior contém o conhecimento de depósito elaborado pela CGD, encontra-se assinado digitalmente com a chave móvel digital por D., na qualidade de gerente da Contra-Interessada, mas sem qualquer assinatura autógrafa– cfr. fls. 469 do PA;
z) Na reunião da Câmara Municipal de 08.02.2021, foi aprovado a proposta PCM n.º 419/2021, com o seguinte teor:
“A E. LDª., concorrente no concurso público 2/2020 – “Concessão do Serviço Público de Transportes Colectivos de Passageiros da (...)”, introduziu, em 22/02/2021, na plataforma Vortal.gov., no âmbito daquele concurso, requerimento dirigido ao MUNICÍPIO (...), ao cuidado da Presidente do Júri, Dr.ª. R..
Considerando que o júri cessou as suas funções com a adjudicação, não cabe a este apreciar o requerido
O referido requerimento, que se encontra anexo à presente proposta, foi remetido a todos os Senhores Vereadores que integram o órgão Executivo e, tal como foi esclarecido na última reunião da Câmara Municipal, foi remetido ao Exmo. Sr. Dr. A., consultor jurídico desta Edilidade, para se pronunciar.
A pronúncia do Ilustre Consultor Jurídico encontra-se anexa à presente para apreciação deste Órgão.
Em face dos argumentos aduzidos no Parecer, mormente nas suas conclusões finais, proponho ao digno órgão Executivo que delibere:
A) indeferir o que consta do ponto I) do mencionado requerimento da E. LDª.; B) Face aos factos documentalmente provados na Plataforma Vortal e como é expressamente reconhecido e confessado pela adjudicatária na Plataforma electrónica em 27.01.2021, considerar que se mostra documentalmente provado o incumprimento, dos prazos previstos no art.º 22.º do Programa de Concurso.
C) nos termos do disposto no § 5º do artº 22º do Programa de Concurso “Em caso de incumprimento do disposto nos anteriores, a entidade adjudicante, após audiência prévia dos interessados, declara a caducidade da decisão de adjudicação e executa a caução prestada.”
Assim, e de acordo com o n.º 3 do artigo 86º do Código dos Contratos Públicos, sempre que se verifique um facto que determine a caducidade da adjudicação nos termos do n.º 1 desse mesmo artigo, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatário relativamente ao qual o facto ocorreu, fixando-lhe um prazo, não superior a 5 dias, para que se pronuncie, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia-
Deve assim a Câmara dar cumprimento ao exercício deste direito, devendo o adjudicatário ser notificado, para, no prazo de 5 dias se pronunciar sobre tais factos.
D) consequentemente, e após a realização da audiência prévia, deverá a Câmara Municipal apreciar criticamente os argumentos apresentados pela adjudicatária e deliberar sobre os mesmos, decidindo sobre o seu acolhimento ou não;
E) considerar que as afirmações, insinuações e questões feitas no requerimento em questão revestem gravidade e consciente deturpação dos documentos juntos na Plataforma do concurso, designadamente da “Declaração da Agência (...) da CGD, referente à conta no(...), datada de 20 de Janeiro de 2021”;
F) considerar que tais afirmações/insinuações e questões são susceptíveis de lesar a sua honorabilidade institucional e dos respectivos titulares, devendo ser remetida ao Ministério Público cópia do requerimento em apreço.”
Doc. 11 junto com a petição inicial;
aa) Por ofício datado de 09.02.2021, foi a contra-interessada notificada para, querendo, se pronunciar por escrito, no prazo de 5 dias, ao abrigo do direito de audiência prévia, relativa à intenção de declaração de caducidade de adjudicação, atendendo ao incumprimento dos prazos previstos no artigo 22º do Programa de concurso, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 86º do Código dos Contratos Públicos – cfr. fls. 492 do PA;
bb) A Contra-interessada pronunciou-se em sede de audiência dos interessados, da qual, entre o mais, consta que:
“(…)
A) Questão Prévia
1º
A concorrente/adjudicatária, T. , Ldª diz desde já, e como infra irá demonstrar, que a reclamação, ora apresentada pela requerente, "E.", ao vir agora, pedir a caducidade da adjudicação atribuída por unanimidade pelo júri do concurso, á adjudicatária, T. , Ldª não tem qualquer fundamento quer de facto, quer de direito;
2º
Assim como, a requerente, de acordo com a fase processual do concurso público, após adjudicação, o que implica já terem sido excluídos do concurso os restantes concorrentes ao concurso público, onde se insere a reclamante, não tem legitimidade, para vir agora pedir que seja decretada a caducidade da adjudicação.
3º
Com o devido respeito, que é muito, e salvo melhor opinião, a concorrente adjudicatária, reclamante, ao não lhe ter sido adjudicado o serviço, objecto do concurso, deveria ter deixado de ter acesso á plataforma, dado, que, a matéria vertida nos artºs, 21º e 22º do programa do concurso, diz respeito, apenas e só á concorrente adjudicatária e ao órgão adjudicante, no caso concreto, á Câmara Municipal (...);
4º
A concorrente, reclamante, teria legitimidade em reclamar, se reclamasse, de actos praticados, ou irregularidades e mesmo ilegalidades, pela concorrente a quem foi adjudicado o serviço, após votação unânime por parte do júri do concurso, até á análise das propostas, ou critério de avaliação, matérias, reguladas nos arts. 16º e 17º do programa do concurso público;
5º
O que não fez, pois não lançou mão do disposto no artº 18º ou seja, na sua audiência prévia, sobre a decisão de adjudicação, não reclamou de qualquer irregularidade ou mesmo ilegalidade, praticada pela concorrente adjudicatária, T.;
6º
Tendo reclamado, após o órgão adjudicante, ter adjudicado o serviço á concorrente T., a reclamante, já não tem legitimidade alguma, para tentar inverter a adjudicação, que foi feita, com o fundamento de caducidade da adjudicação, por violação dos prazos, segundo alega, na sua reclamação, por parte de concorrente adjudicatária, T.;
7º
A reclamação, de acordo com as normas jurídicas dos contratos de concursos públicos e principalmente, de acordo com os normativos plasmados no programa de concurso público, deveria ter sido liminarmente rejeitado e o parecer jurídico, deveria ter levanto e apreciado esta questão, o que também não fez.
B) Dos Factos — Audiência Prévia — Documentos de habilitação
8º
Vejamos, então, a questão da violação ou não dos prazos, por parte da concorrente adjudicatária, T., previstos nos arts. 21º e 22º do programa de concurso público;
9º
De acordo com o Programa do Concurso, onde se encontra descrito o programa de procedimentos, que regiam o concurso público, nomeadamente, artº 21º a concorrente/adjudicatária, T., tinha dez dias úteis, para juntar, os seus documentos de habilitação;
10º
A documentação de habilitação, a juntar, pela adjudicatária, era:
- Identificação da concorrente, sede e n.º de pessoa colectiva, identificação fiscal;
- A identificação da pessoa que iria representar a concorrente, sua identificação pessoal, fiscal e declaração do compromisso de honra;
- Declaração comprovativa dos poderes para outorga do contrato;
- Registo da Conservatória do Registo Comercial;
- Documentos comprovativos de que não se encontrava nas situações descritas e previstas nas als. b) d) e) e h), do nº 1, do artº 55º do C.C.P.;
11º
A referida documentação, foi enviada/carregada, no dia 06/01/2021 e posteriormente no dia 22/01/2021, como se pode confirmar no portal da Plataforma Vortal;
12º
Mecanismo oficial para entrega dos documentos.
13º
A concorrente/adjudicatária, T., foi notificada a 5/01/2021, pela via oficial, plataforma Vortal;
14º
O dia da notificação, não conta, pelo que, tendo em atenção que são dez dias úteis, o prazo começa a contar dia 6/01 /2021 e terminava no dia 19/01/2021, porém o prazo foi prorrogado por mais cinco dias úteis, pelo Sr. Presidente da Câmara, pelo que o prazo para a junção dos documentos passou para o dia 27/01/2021;
15º
Tendo a concorrente/adjudicatária, junto a documentação, no dia 6/01/2021 e no dia 22/01/2021, a mesma deu entrada dentro do prazo, estipulado, no artº 21º do Programa do Concurso;
C) – Caução
16º
Constava, ainda, da referida notificação feita no dia 5/01/2021, que a concorrente/adjudicatária deveria, também em dez dias úteis, apresentar o comprovativo de que tinha feito a caução, a favor do MUNICÍPIO (...);
17º
O prazo, terminava, também, no dia 19/01/2021;
18º
Devido ao facto, da concorrente/adjudicatária, ter dificuldades em fazer a caução e outros documentos, devido á pandemia, que assola o país e o mundo, enviou no dia 19/01/2021, dentro do prazo, um email, a solicitar a prorrogação do prazo, onde indicou o fundamento de ainda não estar na posse do documento "caução", o que se passa a transcrever tal facto deve-se á situação da pandemia que estamos e viver e o Banco estar atrasado na apresentação dos documentos... conforme melhor consta e pode ser confirmado na plataforma;
19º
Prazo, que tendo em atenção a fundamentação apresentada, pela concorrente /adjudicatária, foi deferido, pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal (...), dentro dos poderes que a lei lhe confere, mais cinco dias úteis;
20º
O referido documento, caução, foi remetido via plataforma pela adjudicatária, no dia 22/01/2021, logo, dentro do prazo que lhe foi concedido, dos cinco dias úteis, por despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal (...);
21º
Falece nesta matéria, a reclamação da concorrente/adjudicatária, E., por falta de matéria de facto de facto e de direito, dado, que ao contrário do que é referido pela requerente/reclamante, "E.", a concorrente/adjudicatária, T., entregou, toda a documentação, dentro do prazo, não merecendo qualquer censura a decisão de terem sido aceites e considerados entregues os documentos dentro do prazo, pelo órgão adjudicante — Câmara Municipal (...);
D) —Quanto aos documentos e prazos previstos no artº 22º, do Programa de Concurso Público
22º
O arº 22º no primeiro parágrafo (1º), do programa de concurso público, prevê o prazo de seis (6) dias, contados da notificação de adjudicação para o concorrente que ficou em primeiro lugar no concurso, no caso em análise a concorrente, T., para constituir a sociedade concessionária, com a qual irá ser outorgado o contrato;
23º
O parágrafo segundo (2º), do mesmo artigo 22º , do Programa do Concurso Público, prevê o prazo de oito dias, contados da notificação da decisão de adjudicação, para ser entregue á entidade adjudicante, a cópia certificada do respectivo documento de constituição e contrato de sociedade, acompanhada do código de acesso á certidão matrícula/registo e o documento emitido pela instituição de crédito bancário, que comprove a realização integral do capital social da sociedade concessionária (salvo se essa confirmação se encontrar mencionada no documento de constituição e contrato de sociedade;
24º
O parágrafo terceiro (3º), prevê o prazo de 30 dias contados da notificação da decisão de adjudicação, para ser junto o documento que prove a licença (Alvará), emitido pela entidade competente;
25º
A concorrente adjudicatária, tentou obter os documentos previstos no 1º e 2º parágrafo, do artº 22º do programa do concurso público, dentro dos prazos;
26º
Porém devido ao facto de os prazos serem muito pequenos e devido ao facto do nosso país, estar confinado, por causa pandemia, que alastra no nosso País e a nível mundial e os serviços públicos incluindo os notários, terem pouco pessoal a trabalhar ou estarem mesmo fechados alguns, foi-lhe impossível, obter os documentos nos prazos de 6 e 8 dias;
27º
Tendo conseguido obter os referidos documentos, apenas e só, no dia 18 de Janeiro de 2021, devido á existência da pandemia e restrições e limitações impostas pela mesma, o que levou, inclusive o Governo, a aprovar o decreto apresentado pelo Sr. Presidente da República, a legislar e a aplicar, o Estado de Emergência;
28º
Isto é fora do prazo de 6 e 8 dias, para o efeito;
29º
Impedimento, do cumprimento dos referidos prazos, por parte da concorrente adjudicatária, T., que não pode ser imputado á mesma, quer dolosamente, quer por negligência;
30º
Como tinha o prazo de 30 dias, para juntar o Alvará e precisava, dos originais, para que lhe fosse passada a licença (Alvará), o concorrente Adjudicatária, que ainda estava dentro deste prazo, o qual terminava, no dia 4/02/2021, tratou de obter o Alvará e assim que estava na posse dele, junto toda a documentação, que era pedida no artº 22º do programa de concurso público;
31º
A concorrente adjudicatária, enviou, através do portal oficial, toda a documentação, a prevista nos parágrafos 1º 2º e 3º do artº 22º do Programa de Concurso Público, que se encontrava em falta, no dia 27/01/2021, isto é, dentro do prazo, que tinha de trinta (30) dias, para enviar e juntar ao processo, o Alvará;
32º
Não tendo a concorrente adjudicatária, podido obter os documentos identificados nos parágrafos 1 e 2, do artº 22º do programa de concurso público e estando dentro do prazo, para juntar o Alvará, como já referido, enviou-os todos, como referido no dia 27/01/2021;
33º
Face ao exposto, a interpretação que tem de ser dada, sobre esta matéria, dado que o não cumprimento dos prazos de 6 e 8 dias, eram impossíveis de cumprir devido a todas as restrições e limitações a nível de deslocações aos organismos públicos, impostas legalmente, por causa da pandemia, não podem ser imputados á concorrente signatária, mas antes deve ser interpretada e analisada a situação através do principio da equidade, proporcionalidade e leis excepcionais publicadas pelo governo, a nível de suspensão e contagem de prazos, e considerar o órgão adjudicante, a entrada dos documentos, no dia 27/01/2021 , como dentro do prazo de 30 dias, tanto mais que existe uma dependência dos referidos documentos, com a obtenção do documento Alvará, para o qual, a concorrente adjudicatária, tinha 30 dias;
34º
Não tendo a concorrente adjudicatária, contribuído, no atraso para a obtenção dos documentos, no prazo de seis e oito dias, mas tendo-os juntos dentro do prazo de trinta dias, que tinha para juntar o Alvará, deve o órgão adjudicante, aplicar em tal situação a aplicação da suspensão dos prazos previstos em leis excepcionais, criadas pelo governo, enquanto vigorasse o Estado de Emergência e considerar os documentos juntos, dentro do prazo;
35º
Aliás, os referidos documentos, em nada interferem com a decisão de escolha entre os candidatos e a adjudicação que foi feita, pela adjudicante, á concorrente, T.;
36º
Por último, a concorrente/adjudicatária, não pode deixar de referir e chamar á atenção, que a reclamante, quando apresentou a sua proposta a concurso, não indicou a idade média da frota / como deveria ter feito e consta do artº 17º do programa de procedimento, sendo inclusive, um dos itens fundamentais, de avaliação das propostas;
37º
Iten, que na proposta da reclamante, da adjudicação, agora feita, á concorrente T., salvo melhor opinião, não consta, (vd. Proposta apresentada pela reclamante) pelo que, deveria ter sido logo, retirada do concurso, o que aqui se alega, faltando por isso legitimidade, á impugnante, para colocar em causa a adjudicação dos serviços, á adjudicatária, T., o que se requer que seja declarada, pelo órgão adjudicante, Câmara Municipal (...), com todas as consequências legai:
Em conclusão:
a)- A concorrente /adjudicatária, T., cumpriu todos os prazos que lhe foram impostos e que constam nos normativos legais e programa de concurso e juntou a documentação, prevista e necessária, para assim preencher os requisitos propostos, para intervir no concurso público e tanto assim é que a sua proposta foi a escolhida entre as várias que foram apresentadas e lhe foi adjudicado o serviço em concurso público, aprovado por unanimidade, pelo júri do concurso;
b)- Deve, ainda, reclamação ser rejeitada, por falta de fundamentos de facto e de direito, devendo a adjudicação do serviço público, atribuído á adjudicatária T., manter-se nos precisos termos em que foi decidido, dado que não se verifica nenhuma caducidade de prazos, fazendo- se assim justiça.
c)- Devem os documentos juntos pela concorrente adjudicatária, ser considerados apresentados, dentro do prazo de trinta dias, concedido para juntar o Alvará e como tal dentro de prazo;
d)- Serem os prazos de seis e oito dias, considerados impossíveis de cumprir, devido às limitações e restrições impostas pelo Estado de Emergência que vigorava no mês de Janeiro de 2021 e ainda vigora no presente mês de Fevereiro, do corrente ano;
e)- Deve o órgão adjudicante, Câmara Municipal (...), declarar que a concorrente adjudicatária, T., não praticou qualquer acto ou conduta, seja ela intencional ou por negligência, que lhe possa ser imputada, no não cumprimento dos prazos de 6 e 8 dias, os quais devido á pandemia eram impossíveis de cumprir objectivamente;
f)- Deve ser declarada a ilegitimidade da impugnante "E.", por falta de legitimidade, devido ao facto de não preencher os requisitos, para estar em concurso, nomeadamente o vertido no ponto do artigo 17, do programa de concurso, dado que, não indicou a idade média das viaturas propostas para prestar o serviço objecto em concurso público, nem indicou o número suficiente, para realizar os serviços descritos no caderno de encargos, o que se requer.
Cfr. fls. 493 a 496 do PA;
cc) Foi submetida à Câmara Municipal, a proposta PCM n.º 436/2021, subscrita pelo Presidente da Câmara Municipal, acompanhada por parecer jurídico de 18.02.2021 cujo teor se considera reproduzido, nos seguintes termos:
“A E. Lda., concorrente no concurso público 2/2020 - "Concessão do Serviço Público de Transportes Colectivos de Passageiros da (...)", introduziu, em 22/02/2021, na plataforma Vortal.Gov., no âmbito daquele concurso, requerimento dirigido ao MUNICÍPIO (...), ao cuidado da Presidente do Júri, Dra. R..
Considerando que o júri cessou as suas funções com a adjudicação e não cabendo a este apreciar o requerido, foi o mesmo remetido, pelo Exmo. Sr. Presidente, ao Exmo. Sr. Dr. A., consultor jurídico desta Edilidade, para se pronunciar, tendo o parecer sido submetido ao Órgão Executivo para decisão em 8 de Fevereiro de 2021.
A Câmara Municipal (...), no cumprimento da deliberação do Executivo Municipal e em consonância com o parecer jurídico e com o estipulado no Código dos Contratos Públicos, e também no Código do Procedimento Administrativo, notificou a adjudicatária T. LDA, em 9 de Fevereiro de 2021, para que no prazo de 5 dias úteis, se pronunciasse por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, relativamente à intenção de declaração da caducidade de adjudicação, pelos motivos constantes dos documentos submetidos à apreciação do órgão.
o instituto jurídico do Direito de Audiência Prévia, cabe consignar que os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
Esta disposição legal, conforme a jurisprudência e a doutrina vêm uniformemente dizendo, constitui uma manifestação do princípio do contraditório, assumindo-se como "uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no CPA" (Vd. S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho in CPA, Anotado, 4. 0 ed., pags.378 e 383 e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, p. 192 e segs.) e como um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, pois que através dele se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado e, desta forma, se intenta protegê-los de decisões que contrariem a legalidade e ofendam os seus direitos ou, pelo menos, se intenta pôr em causa as certezas que justificam os caminhos que a Administração projectava percorrer.
A referida disposição visa, assim, dar cumprimento à directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito" (art. 267º/ 5 da CRP) - que teve consagração expressa no Código do Procedimento Administrativo representando a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final e a concessão do direito de participar na formação da vontade da Administração.
O exacto cumprimento desta formalidade deve, assim, ser visto como uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado e, porque assim, constitui uma formalidade essencial.
Deste modo, a violação destas normas procedimentais - designadamente das que se referem ao cumprimento do direito da audiência prévia dos interessados - ou a sua incorrecta realização tem como consequência irídica — atenta a interdependência e conexão sequencial entre os diversos actos procedi mentais - a ilegalidade do próprio acto final, a qual , é, em princípio, geradora de anulabilidade, sanção regra prevista no CPA para os "actos administrativos praticados com ofensa de princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção" Neste sentido, e sem preocupação exaustiva, podem ver-se Acórdãos de 03/03/04 (Proc.01240/02), 18/5/00 (rec. 45.736), de 8/3/01 (rec. 47.134), de 17/5/01 (rec. 40.860), de 17/1/02 (rec. 46.482), de 20/11/02 (rec. 48.417), de 12/12/02 (rec. 854/02) de 1/7/03 (rec. 1.429/02), de 8/7(03 (rec. 1.609/03) de 25/9/03 (rec. 47.953) e de 18/2/04 (rec. 1.618/02).).
Por ofício de 14 de Fevereiro, a adjudicatária apresentou pronúncia escrita ao abrigo do direito de audiência prévia.
Tal como foi feito com requerimento apresentado ao processo pela E. LDA após a decisão de adjudicação tomada pelo Executivo, também a pronúncia escrita da adjudicatária no âmbito do exercício do seu direito de audiência prévia foi remetida ao consultor jurídico, para que a pudesse apreciar e oferecer parecer sobre os argumentos aduzidos pela mesma.
O Parecer Jurídico do Ilustre Consultor Jurídico, encontra-se anexo à presente Proposta, fazendo da mesma parte integrante, para apreciação deste Órgão.
Considerando os argumentos apresentados pela adjudicatária em sede de Audiência Prévia e em face do teor do Parecer Jurídico, mormente nas suas conclusões finais, proponho ao digno órgão Executivo:
A) Considerar admissível, por legal e atempada a Pronúncia/Defesa escrita apresentada, em sede de audiência prévia, pela adjudicatária T. Lda..
B) conhecendo e apreciando o alegado e concluído pela adjudicatária na visada Pronúncia/Defesa escrita, deliberar indeferir o alegado nos artigos 1º a 7º daquela Pronúncia/Defesa escrita, porque viola o disposto nos artigos 85º e 269º do Código dos Contratos Públicos;
C) conhecendo e apreciando o alegado e concluído pela adjudicatária nos art.s 8º a 15º da visada Pronúncia/Defesa escrita, deliberar considerar que esses factos não foram fundamento da anunciada intenção de declarar a caducidade da adjudicação, objecto da audiência prévia;
D) Conhecendo e apreciando o alegado e concluído pela adjudicatária nos arts 16º a 21º da pronúncia/Defesa escrita, que apresentou em sede de audiência prévia, deliberar que a caução foi atempada e corretamente prestada, julgando-se, pois, procedente o alegado naqueles artos 16º a 21º da Pronúncia/Defesa escrita;
E) Considerando que cabe a este órgão, enquanto entidade competente para a decisão de contratar, nos termos do disposto no nº3 do artº 86º do Código dos Contratos Públicos, emitir juízo sobre se o(s) facto(s) invocados pela adjudicatária na Pronúncia/Defesa escrita, em sede de audiência prévia, foram impeditivo(s) do cumprimento dos prazos previsto nos 1º e 2º parágrafos do artigo 22º do Programa de Concurso para apresentação dos documentos ali mencionados, dispõe de razões de facto e de direito para:
• conhecendo da alínea D) da pronúncia/defesa escrita apresentada pela adjudicatária "(Quanto aos documentos e prazos previstos no art. 22.º do Programa de Concurso:
- deliberar considerar tal invocação atempadamente feita e, conhecendo da mesma, reconhecer que as razões, ali invocadas pela adjudicatária, constituem e integram factos impeditivos do cumprimento, pela mesma, dos prazos previstos nos parágrafos 1º e 2º do artigo 22º do Programa de Concurso, reconhecendo, que tal incumprimento, embora imputável à adjudicatária, não lhe pode ser censurado, uma vez que ficou demonstrado que não foi causado por culpa ou negligência sua, mas sim por facto de terceiro, o RNPC, tendo, quanto a este aspecto, particular pertinência a aplicação dos princípios da prossecução do interesse público, da transparência, da igualdade, da concorrência, da proporcionalidade, da boa-fé e da justiça.
- em função das razões invocadas, e uma vez que os documentos mencionados nos parágrafos 1º e 2º do artigo 22º do Programa de Concurso já se encontram juntos ao processo, validar tal junção, considerando-a justificada e atempada.
F) Revogar a deliberação da intenção de declarar a caducidade da adjudicação, confirmando-se a deliberação, já tomada, de adjudicação.
F) Notificar a adjudicatária e a concorrente E. Lda das decisões tomadas.
Cfr. fls. 509 a 510 do PA;
dd) A Câmara Municipal, a sua reunião de 8.03.2021, deliberou aprovar a proposta referida na alínea anterior, nos seus precisos termos – cfr. fls. 516 a 511 do PA;
ee) A 19.03.2021, a Autora foi notificada, através da plataforma “Vortal”, que “De acordo com a decisão tomada a 8 de Março de 2021, foi revogada a deliberação de intenção de declarar a caducidade de adjudicação, confirmando-se a deliberação, já tomada, de adjudicar à T., conforme proposta do Presidente da Câmara Municipal (...), aprovada em reunião do Executivo Municipal, e parecer jurídico do consultor do Município, que se anexam” – cfr. fls. 518 e 517 do PA;
ff) Resulta da base de dados do IMT referente a “empresas de transporte de passageiros – nacionais", actualizada a 31.03.2021, que a sociedade ¯G. LDA” é detentora do alvará de licença n.º 201134, para transporte nacional/internacional – cfr. doc. 1 junto com a contestação;
gg) A petição inicial da presente acção deu entrada a 19.04.2021, via SITAF – cfr. fls. 1 dos autos;
2 . MATÉRIA de DIREITO
No caso dos autos, tendo em consideração, os recursos interpostos, a apreciação que compete efectivar a este Tribunal Superior consiste em apreciar as seguintes questões:
A - Quanto ao recurso do recorrente MUNICÍPIO (...):
1 - dispensa de audiência prévia, conforme despacho de 7/7/2021 - als. A) a L) das conclusões supra transcritas;
2 - qual o real acto objecto da acção instaurada pela A./recorrida "E., L. da" - als. M) a R das conclusões;
3 - intempestividade da acção - als. S) a U); e,
4 - carácter meramente confirmativo do acto de 8/3/2021, em relação ao acto de 28/12/2020. - als. V) e W).
B - Quanto ao recurso da recorrente/recorrida particular/contra-interessada T., L. da":
1 - caducidade do direito de acção - ns. 1 a 12 das conclusões supra transcritas; e,
2 - dispensa de audiência prévia - n.º 13.º.
**
A - Quanto ao Recurso do MUNICÍPIO (...)
1 - Da dispensa de audiência prévia, conforme despacho de 7/7/2021 - als. A) a L) das conclusões supra transcritas.
Este despacho tem o seguinte conteúdo:
"Considerando que a audiência prévia a realizar nos presentes autos apenas teria a finalidade prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 87º-A do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, dispensa-se a sua realização nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 87º-B do mesmo Código, aplicável, ex vi, n.º 1 do artigo 102º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos".
*
Com interesse para a decisão de apreciação deste Despacho, importa reter as seguintes normas legais:
Do art.º 87.º A do CPTA, sob a epígrafe "Audiência Prévia":
"Concluídas as diligências resultantes do preceituado no artigo anterior, se a elas houver lugar, e sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, é convocada audiência prévia, a realizar num dos 30 dias subsequentes, destinada a algum ou alguns dos fins seguintes:
a) Realizar tentativa de conciliação, nos termos do artigo 87.º-C;
b) Facultar às partes a discussão de facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa;
c) Discutir as posições das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio, e suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que ainda subsistam ou se tornem patentes na sequência do debate;
d) Proferir despacho saneador, nos termos do n.º 1 do artigo 88.º;
e) Determinar, após debate, a adequação formal, a simplificação ou a agilização do processo;
f) Proferir, após debate, despacho destinado a identificar o objeto do litígio e enunciar os temas da prova, e decidir as reclamações deduzidas pelas partes;
g) Programar, após audição dos mandatários, os atos a realizar na audiência final, estabelecer o número de sessões e a sua duração, e designar as respetivas datas.
2 - Para efeitos do disposto na alínea e) do número anterior, o juiz pode determinar a adoção da tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo.
3 - O despacho que marque a audiência prévia indica o seu objeto e finalidade, mas não constitui caso julgado sobre a possibilidade de apreciação imediata do mérito da causa.
4 - Não constitui motivo de adiamento a falta das partes ou dos seus mandatários.
5 - A audiência prévia é, sempre que possível, gravada, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto sobre a matéria na lei processual civil.
6 - Os requerimentos probatórios podem ser alterados na audiência prévia".
Do art.º 87.º-B do CPTA, com o título "Não realização da audiência prévia --- norma aditada pelo Art.º 3.º do Dec. Lei n.º 214-G/2015 - Diário da República n.º 193/2015, 3.º Suplemento, Série I de 2015-10-02, em vigor a partir de 2015-12-01, mas, entretanto alterado pelo art.º 6.º da Lei n.º 118/2019 - Diário da República n.º 178/2019, Série I de 2019-09-17, em vigor a partir de 2019-11-16 - que aditou o n.º 2:
"1 - A audiência prévia não se realiza quando seja claro que o processo deve findar no despacho saneador pela procedência de exceção dilatória.
2 - O juiz pode dispensar a realização de audiência prévia quando esta se destine apenas ao fim previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo anterior.
3 - Nas ações que hajam de prosseguir, o juiz pode dispensar a realização da audiência prévia quando esta se destine apenas aos fins previstos nas alíneas d), e) e f) do n.º 1 do artigo anterior, proferindo, nesse caso, despacho para os fins indicados, nos 20 dias subsequentes ao termo dos articulados.
4 - Notificadas as partes, se alguma delas pretender reclamar dos despachos proferidos para os fins previstos nas alíneas e), f) e g) do n.º 1 do artigo anterior, pode requerer, em 10 dias, a realização de audiência prévia, que, neste caso, deve realizar-se num dos 20 dias seguintes e destinar-se a apreciar as questões suscitadas e, acessoriamente, a fazer uso do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo anterior, podendo haver alteração dos requerimentos probatórios".
Importa, desde já, referir, em abono da verdade e para melhor apreensão da explanação que nos propomos fazer, que após este despacho (bem como despacho de fixação do valor da causa - 1.270.176,00€ -), foi elaborado despacho saneador a que se seguiu a sentença --- todos datados de 7/7/2021 onde, no final, se exarou o seguinte dispositivo:
" ... julgo a presente acção procedente e, em consequência, declaro a caducidade da adjudicação à Contra-Interessada e, em consequência condeno a Entidade Demandada a adjudicar a proposta da Autora, por ser a proposta ordenada em lugar subsequente".
Assim, o processo não findou com o despacho saneador "tout court", julgando procedente alguma excepção, mas sim com saneador/sentença que apreciou o mérito da acção, pelo que as referências legais ínsitas no despacho recorrido se mostram inadequadas, antes se deveria ter referido que se dispensava a audiência prévia --- prevista para os termos da al. b) - não al. d) - do n.º1 do art.º 87.º A ---, nos termos do n.º 2 do art.º 87.º B do CPTA e não, como se exarou, n.º1 do art.º 87.º B do CPTA.
Porém, esta incorrecção não retira a validade substancial do despacho, antes as normas legais actualmente em vigor -- que as partes recorrentes parecem ignorar -- concretamente a conjugação da al. b) do n.º 1 do art.º 87.º A e n.º 2 do art.º 87.º B do CPTA, permitem, sem mais, a dispensa da audiência prévia pelo juiz, sem necessitar da notificação prévia das partes com vista a uma eventual audiência prévia potestativa, como o possibilitaria o n.º 4 do art.º 87.º B do CPTA.
*
Deste modo, sem necessidade de outras considerações, temos de concluir que bem andou o despacho sob recurso, em não realizar a audiência prévia, antes a dispensando, pois, de imediato, conheceu do mérito da acção, não sendo despiciendo referir que se trata de um processo urgente que importa que o direito seja, observadas as normas processuais aplicáveis - como a lei processual o permite, como vimos -, afirmado, atentos os interesses envolvidos.
***
2 - Quanto ao real acto objecto da acção instaurada pela A./recorrida "E., L. da" - Als. M) a R das conclusões.
Também aqui a decisão do TAF de Viseu não merece censura.
Lida toda a petição inicial, pese embora o erro --- ou lapso, conforme sentença recorrida o refere - ao referir-se ao acto de adjudicação de 19/3/2021, como acto impugnado ---, o certo é que além de inexistir qualquer acto com esta data --- mas apenas nesta data ocorreu a notificação da deliberação da edilidade do MUNICÍPIO (...) de 8/3/2021 ---, verifica-se, à saciedade, que apenas se questiona a deliberação de 8/3/2021, onde a CM da (...) deliberou, após ter sido suscitada pela A. a questão da caducidade da adjudicação, observado o contraditório e elaboração de Parecer jurídico, decidiu - "revogar a deliberação da intenção de declarar a caducidade da adjudicação, confirmando-se a deliberação, já tomada, de adjudicação", ou seja, foi decidido não declarar a caducidade da adjudicação como pretendi a A./recorrida.
E é apenas em relação a esta deliberação - que não ao acto de adjudicação, propriamente dito - que a A. se insurge.
Em parte alguma se questiona a validade da adjudicação decidida em 28/12/2020, nenhuma invalidade formal ou substancial lhe é assacada.
Apenas se questiona, na petição, a não aceitação pela CM da (...) dos argumentos propendidos pela co-concorrente vencida, classificada em 2.º lugar, a A., aqui recorrida "E., L. da", referentes a erros, incorrecções, omissões verificadas após a adjudicação, cometidos pela empresa classificada em 1.º lugar, a quem foi adjudicado o concurso em causa - concessão do serviço público de transportes colectivos de passageiros da (...).
*
A aplicação do princípio da adequação formal, previsto no art.º 547.º do Cód. Proc. Civil, aliás, impunha a solução adoptada na sentença recorrida.
Este princípio obriga o juiz a adoptar a tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo.
É, no fundo, uma emanação do dever de gestão processual consagrado no art.º 6.º do mesmo diploma, que autoriza a realização ou a dispensa de certo actos processuais.
Institutos que configuram uma cedência do direito continental (civil law) ao direito do common law, onde tem grande tradição a procura da resolução dos conflitos utilizando para isso instrumentos de grande abertura e pragmatismo, em detrimento de um excessivo formalismo que enforma o directo continental o que o impede, amiúde, de encontrar a justa composição material dos litígios bastando-se com decisões apenas formalmente justas.
A adequação formal visa, em suma, a realização da justiça em prazo razoável, cumprindo o comando constitucional do art.º 20.º, mas mediante um procedimento equitativo, que garanta também a efectivação dos princípios da segurança jurídica, da aquisição processual dos factos e do dispositivo, o que, no fundo, não deixou ser exercitado no presente processo.
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Deste modo, a aplicação deste dever de gestão processual teve toda a objectividade na fundamentação exarada na sentença recorrida, pelo que se mostra correcta e também conforme os princípios nela referidos.
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3 - Quanto à intempestividade da acção - als. S) a U).
Justificada a interpretação do Tribunal de 1.ª instância no que se refere à petição inicial, mais concretamente, ao acto objectivamente aí impugnado - deliberação da CM da (...) de 8/3/2021, notificada em 19/3/2021 - facilmente se concorda com a sentença, concluindo pela tempestividade da acção, interposta no prazo de um mês, de acordo com as normas legais - art.º 101.º do CPTA - ou seja, em 19/4/2021 [ponto gg) dos factos provados], último dia do prazo legal.
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4 - Quanto ao carácter meramente confirmativo do acto de 8/3/2021, em relação ao acto de 28/12/2020. - als. V) e W).
Também esta argumentação falece, pois que, independentemente da confirmatividade literal da deliberação de 8/3/2021 - pois que acabou por dizer que confirmava o acto de adjudicação decidido em 28/12/2020, o certo é que a A. apenas e só questiona o procedimento após o acto de adjudicação, ou seja, os trâmites procedimentais a que a empresa adjudicatária, vencedora do concurso, estava obrigada, após a notificação da adjudicação, com vista à outorga do contrato e subsequente execução do mesmo.
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Temos, assim, que carecem de sentido as alegações do recorrente MUNICÍPIO (...).
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B - Quanto ao recurso da recorrente/recorrida particular/contra-interessada T., L. da":
1 - Da caducidade do direito de acção - ns. 1 a 12 das conclusões supra transcritas.
Carece de razão a contra-interessada/co-recorrente, sendo que, concluindo, como o fizemos supra, que a única decisão impugnada nos autos é a deliberação de 8/3/2021 e nunca a deliberação de 28/12/2020, é manifesto que não se verifica a aludida caducidade, na medida em que a acção foi instaurada no prazo de 1 mês após a notificação da deliberação de 8/3/2021, que ocorreu em 19/3/2021.
2 - Quanto à dispensa de audiência prévia - n.º 13.º.
Nesta parte, remete-se para o supra expendido quanto a esta questão.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento aos recursos e, em consequência, manter as decisões recorridas.
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Custas pelos recorrentes.
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Notifique-se. * DN.
Porto, 8 de Outubro de 2021
Antero Salvador
Hélder Vieira, em substituição
Conceição Silvestre |
