Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte | |
Processo: | 01578/14.7BEPRT |
Secção: | 1ª Secção - Contencioso Administrativo |
Data do Acordão: | 03/20/2015 |
Tribunal: | TAF do Porto |
Relator: | Helena Ribeiro |
Descritores: | CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL; JUSTO IMPEDIMENTO; PROPOSTA APRESENTADA PARA ALÉM DO PRAZO; ARTIGO 140.º DO CPC; |
Sumário: | I- Nos termos do artigo 140.º do CPC está-se perante uma situação de justo impedimento quando o evento que impediu a prática do ato não seja imputável àquele que o invoca, ou seja, quando o mesmo não tenha contribuído, com culpa, para o facto que obstaculizou a prática do ato. II- O instituto do justo impedimento tem o seu fundamento num imperativo de natureza ético-jurídica, cuja inteleção é de fácil apreensão e que se prende com o facto de não poder exigir-se a ninguém que pratique atos, em processos judiciais ou administrativos, que esteja absolutamente impossibilitado de, em determinado momento, levar a cabo, por razões que não lhe sejam imputáveis. O contrário, consubstanciaria uma restrição inaceitável ao núcleo essencial do direito fundamental de acesso ao Direito previsto no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa. III- Como princípio geral de direito que é, o instituto do justo impedimento tem inteira aplicação aos procedimentos administrativos contratuais, permitindo relevar a falta de cumprimento atempado em relação a qualquer prazo procedimental. IV- A submissão eletrónica de proposta contratual para além do prazo limite estabelecido para o efeito, por razões que se ficaram a dever à existência de incompatibilidades técnicas entre a plataforma electrónica VORTAL e a versão 10.8 do sistema operativo MacOs instalada no computador da concorrente, facto para o qual os serviços técnicos da VORTAL não alertaram a concorrente, constitui uma situação de justo impedimento ao abrigo da qual se impunha admitir a proposta da concorrente.* *Sumário elaborado pelo Relator. |
Recorrente: | B... - Publicidade e marketing, SA |
Recorrido 1: | Instituto Português do Sangue e da Transplantação, IP e Outro(s) |
Votação: | Unanimidade |
Meio Processual: | Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional |
Aditamento: |
Parecer Ministério Publico: | Emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso. |
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Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1 – RELATÓRIO. “B... – PUBLICIDADE E MARKTING, S. A.”, inconformada, interpôs recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo colectivo de juízes do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em 23 de outubro de 2014, que julgou improcedente a ação de contencioso pré-contratual que moveu contra o “INSTITUTO PORTUGUÊS DO SANGUE E DO TRANSPLANTE, IP”, indicando como Contrainteressadas as sociedades “3...COMUNICAÇÃO DE MARKETING, LD.-ª”, “R... – Representações e Serviços, S.A.”, “P...-Comércio de Produtos Licenciados, LD.ª”, “MO..., LD.ª” e “MR..., LD.-ª” , e na qual formulou os seguintes pedidos: «a) anular-se os atos de adjudicação impugnados, pelo menos, na parte dos mesmos que têm por conteúdo a adjudicação ao concorrente 3...Comunicação dos contratos respeitantes aos lotes n°. 1, 3, 4, 6 e 7, bem como os próprios contratos se, entretanto, foram celebrados, devido a invalidade derivada; b) -bem como todos os demais actos, principais ou instrumentais, que consubstanciem a execução daqueles impugnados actos administrativos ou dos eventuais contratos subsequentes; c) excluir-se a proposta apresentada pela contra-interessada 3…Comunicação; d) adjudicar-se os contratos relativos aos lotes n°. 1, 4, 4 e 7 à Autora que, afastada aquela contra-interessada, fica ordenada, em todos esses lotes, em primeiro lugar e ainda, e) condenar-se o réu em custas e demais encargos legais ». ** A Recorrente terminou as respetivas alegações com as seguintes CONCLUSÕES de recurso:“1.ª – Acontrainteressada 3...Comunicação de Markting, Lda. apresentou a sua proposta ao concurso público internacional n.º 1-9004/14, promovido pelo recorrido, já depois de decorrido o prazo fixado para a apresentação das propostas; 2.ª – De facto, as propostas tinham de ser presentadas até às 18:00 horas do dia 7 de maio de 2014, através da plataforma eletrónica alojada em www.vortal.biz.pt, sendo que a entrega da proposta daquela contrainteressada só se concluiu muito tempo depois daquela hora; 3.ª – A entrega das propostas fora de prazo fixado para tal determina a sua exclusão, nos termos fixados no artigo 146.º, 2, a), do Código dos contratos Públicos; 4.ª – O Júri do concurso admitiu a referida proposta a prosseguir no concurso, vindo a avaliá-la e a graduá-la de modo a que fosse objeto de adjudicação na maioria dos lotes objeto do concurso; 5.ª – O Tribunal recorrido entendeu que, apesar da sua entrega extemporânea, a proposta foi regularmente admitida por se terem verificado os pressupostos do justo impedimento; 6.ª – Sucedeu que a contrainteressada 3...Comunicação de Markting, Lda. não requereu, quando cessou o pretenso evento que teria impedido a entrega atempada da proposta – pretensas dificuldades imputáveis à plataforma eletrónica -, 7.ª – nem, evidentemente, indicou, logo que cessou o pretenso impedimento, a prova de tal ocorrência, como o impõe o disposto no artigo 140.º, 2, do Código de Processo Civil; 8.ª – Por outro lado, e apesar disso, o júri do concurso, admitiu a prosseguir no concurso a proposta da 3...Comunicação de Markting, Ld.a, tardiamente apresentada, sem, sequer, ouvir os demais concorrentes, 9.ª – violando, frontalmente, não só o disposto naquela disposição legal, mas também o princípio geral de direito adjetivo do contraditório, bem como o princípio constitucional da participação dos particulares, previsto no art.º 8.º do Código do Procedimento Administrativo; 10.ª – Consequentemente, não podia o Júri ter considerado verificado o justo impedimento como justificação para a entrega tardia da proposta da 3...Comunicação de Markting, Ld.a, por não ter sido devidamente requerido, em tempo oportuno e por não ter sido indicada, oportunamente, prova nesse sentido; 11.ª – Aliás, o instituto do justo impedimento, como princípio geral de direito adjetivo não se aplica, supletiva ou subsidiariamente, aos procedimentos adjudicatórios previstos no Código dos contratos públicos; 12.ª – Estes procedimentos adjudicatórios são procedimentos administrativos especiais relativamente ao procedimento previsto no Código do Procedimento Administrativo; 13.ª – E, como vem ensinado a Doutrina, um princípio gral de direito adjetivo não se aplica a procedimentos especiais se estes regularem de modo diverso a questão; 14.ª- Ora, mesmo que fosse possível transplantar para o procedimento adjudicatório o princípio do justo impedimento sempre se esbarraria com o facto de este último procedimento, dada a sua especial natureza rígida e formal, atentas a necessidade de salvaguardar o respeito pelos princípios da concorrência e da transparência, apenas prever algo semelhante ao justo impedimento numa única situação: a do artigo 86.º, 3, do Código dos Contratos Públicos; 15.ª – Ora, tal disposição está prevista só para situações que ocorram já depois do despacho final do procedimento, a adjudicação; 16.ª – Isto é, antes dessa fase, designadamente, na fase da apresentação das propostas, não tem aplicação tal princípio a fim de se não colocar em crise os referidos princípios da concorrência e da transparência; 17.ª – Consequentemente, por não ser aplicável ao caso dos autos do instituto do justo impedimento, não podia o Tribunal recorrido ter justificado com ele a tardia apresentação da proposta da contrainteressada 3...Comunicação de Markting, Lda., que, assim, devia, como deve, ser excluída do concurso, com as legais consequências; 18.ª – De resto, a factualidade apurada nunca justificaria o atraso da 3...Comunicação de Markting, Lda. na apresentação da sua proposta, mesmo que fosse aplicável o instituto do justo impedimento; 19.ª – Como resulta de tal factualidade, não se provou que tivesse existido qualquer dificuldade imputável à plataforma que justificasse tal atraso; 20.ª – O que se provou foi que a plataforma funcionou sem qualquer problema para os demais concorrentes; 21.ª – E que a contrainteressada, que começou a carregar documentos da sua proposta no dia anterior ao do termo do prazo, se teve dificuldades em algumas tentativas de acesso elas ficaram a dever-se ao facto “...de, aquando dessas tentativas de acesso o utilizador não estar autenticado com certificado digital (comportamento esperado na plataforma).” 22.ª – Pelo seu lado, a gestora da plataforma informou que não dispondo dos logs do JAVA da contrainteressada“… não (lhe era) possível concluir se estas dificuldades foram devidas a algum problema no computador do mesmo ou a alguma dificuldade do lado da plataforma. No entanto, não temos efectivamente qualquer outro registo de falha ou relato semelhante por parte de outros clientes nesse dia.”; 23.ª – Como se sabe, a obtenção dos certificados compete ao utilizador, no caso, a, aqui, contrainteressada. 24.ª – Esclareceu, ainda a Vortal, relativamente às dificuldades reportadas pela contrainteressada na anexação do ficheiro “AP_Lote 7.pdf”, que ela fez a primeira tentativa de anexação às 17:52 horas, mas o processo foi interrompido alguns segundos depois do início. Não disse a Vortal a que se ficou a dever tal interrupção; 25.ª – Pelas 18:07 horas, logo, já depois de decorrido o prazo, a contrainteressada iniciou nova tentativa, agora com êxito, que terminou dois minutos depois! Só que a contrainteressada se enganou e o ficheiro anexado “não ficou associado à oportunidade (repositório a partir do qual deve depois o utilizador transitar os documentos para a proposta), ao contrário do que se passou com os ficheiros anteriores.” Disse a Vortal que “em vez disso, o ficheiro em questão foi indevidamente anexado apenas ao repositório «Documentos da Entidade» ”. 26.ª – Mesmo que neste momento pudesse ter existido algum problema imputável à plataforma, no que não se concede, a verdade é que a contrainteressada, como informou a Vortal, iniciou tal segunda tentativa pelas 18:07 horas. Portanto, como se disse, já para além do prazo. Os eventuais atrasos devidos à plataforma só poderiam relevar, se o pudessem, para a aceitação tardia da proposta, se tivessem ocorrido antes do termo daquele prazo; 27.ª – Por isso é que, entende a recorrente que o tribunal recorrido, salvo sempre o devido respeito, cometeu um erro de julgamento relativamente à matéria de facto ao decidir, como decidiu, no sentido de que o atraso na apresentação da proposta por parte da contrainteressada se ficou a dever a falhas de transmissão imputáveis à plataforma eletrónica, já que, segundo o juízo do Tribunal, a contrainteressada terá agido com diligência normal; 28.º - Com efeito, a factualidade apurada impõe decisão diferente. Isto é, no sentido de que tal atraso é imputável à contrainteressada, pelo menos, a título de negligência, pelo que, assim sendo, a sua proposta deveria ter sido afastada do concurso; 29.ª- Decidindo diversamente, a douta decisão recorrida, violou, pelo menos, o disposto nos artigos 140.º, 2, do Código de Processo Civil e 146.º, 2, a), do Código dos Contratos Públicos.» Termina requerendo o provimento do recurso e a revogação do acórdão recorrido, decidindo-se pela procedência dos pedidos formulados na petição inicial. ** ** O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos previstos nos art.ºs 146º e 147º do CPTA, pronunciou-se sobre o mérito do recurso interposto nos termos que constam de fls.536 a 542, pugnando pelo seu não provimento e pela confirmação da decisão recorrida.** Com dispensa de vistos, nos termos do disposto no art.º 36º, nºs 1 e 2 do CPTA, os autos foram submetidos à Conferência para julgamento.** II.DA DELIMIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO-QUESTÕES DECIDENDASAs questões a decidir no âmbito destes autos, delimitadas pelas conclusões de recurso apresentadas pela Recorrente, passam por saber se decisão recorrida enferma de erro de julgamento por: (i) Considerar que o instituto do justo impedimento previsto no artigo 140.º do Código de Processo Civil é aplicável aos procedimentos de contratação pública; (ii) Considerar que no caso em apreciação a parte invocou tempestivamente a aplicação do instituto do justo impedimento para justificar o atraso na apresentação da proposta contratual e que a falta de indicação dos meios de prova a que se alude no art.º 140.º, n.º2 do CPC tem de ser compaginada com a obrigação que impende sobre a Administração de providenciar pela obtenção dos meios de prova necessários nos termos do CPA. (iii) Considerar que o atraso na apresentação da proposta se ficou a dever a dificuldades técnicas da plataforma electrónica e, consequentemente, a facto não imputável à concorrente “ 3...Comunicação”. ** III.FUNDAMENTAÇÃO III.1 MATÉRIA DE FACTO Da decisão recorrida resultam assentes os seguintes factos: «i) O Réu lançou um procedimento de formação de contratos públicos, por concurso público internacional n°. 1-900/14, através de anúncio publicado na II série do Diário da República em 21 de Março de 2014 (DR n°. 57) e no Jornal Oficial da União Europeia n° 2014/S 059-098784, de 25 de Março, tendente à aquisição de aquisição de diversos suportes promocionais na área do sangue da transplantação, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes nos respectivos articulados, e, bem assim, emerge da análise de fls. 23 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. ii) Apresentaram-se a concurso a aqui Autora e os seguintes concorrentes, aqui contrainteressados: Mo..., P..., RL2, e 3 H Comunicação, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes nos respectivos articulados, e, bem assim, emerge da análise de fls. 62 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. iii) Nos termos do disposto no artigo 7° do programa de concurso, as propostas deviam ser apresentadas até às 18:00 horas do dia 07 de Maio de 2014, na plataforma electrónica utilizada pelo IPST, IP em www.vortal.biz.ot, conforme emerge da análise de fls. 21 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. iv) A concorrente 3...Comunicação submeteu a sua proposta na plataforma electrónica utilizada pelo IPST, IP em www.vortal.biz.ot no dia 07.05.2014 às 18:58:14, conforme emerge da análise de fls. 73 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. v) No dia 07.05.2014 às 19:09:53 a concorrente Comunicação informou o IPST através de mensagem enviada na plataforma Vortal do seguinte teor:" Vimos por este meio informar V. Exas. que a submissão da nossa proposta referente ao V/concurso n°. 1-9000/14, sofreu um atraso em relação ao horário previsto no regulamento devido a deficiências técnicas da plataforma Vortal. Na tentativa de suprir tais deficiências mantivemos o contacto telefónico permanente até à submissão da mesma, a técnica da Vortal, MM que connosco esteve ao telefone informa que existiram momentos de falha no sistema que por si só justificam a nossa impossibilidade de manter o horário estabelecido. Atendendo ao facto de sermos completamente alheios a estas falhas técnicas pedidos a vossa permissão para a análise da nossa proposta. Foi-nos por isso proposto que o IST entrasse em contacto com a Vortal para o cabal esclarecimento de qualquer dúvida. Gratos pela vossa compreensão. Atentamente (...)", conforme emerge da análise de fls. 139 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. vi) No dia 08 de Maio de 2014, pelas 16:31 a utilizadora SR enviou uma mensagem electrónica para o Portal Info PT, do seguinte teor:" Relativamente ao concurso acima mencionado, verificou-se que a empresa 311 Comunicação submeteu a sua proposta após o fecho da hora da entrega das propostas. O fornecedor em questão informou-nos às 14.00 horas que estava com problemas na submissão das propostas na plataforma. Assim, vimos solicitar informação adicional relativamente ao problema técnico que pode ter estado na origem deste atraso. Obrigado pela Vossa atenção.", conforme emerge da análise de fls. 144 e 145 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. vii) No dia 9 de Maio de 2014, o presidente do júri concursal admitiu condicionalmente a proposta apresentada pela concorrente Comunicação, relegando para momento posterior decisão final relativamente à admissão ou exclusão do referido concorrente em face dos esclarecimentos solicitados aos serviços técnicos da plataforma electrónica Vortal, conforme emerge da análise de fls. 146 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. viii) No dia 15 de Maio de 2014, pelas 11.09 horas, o Vortal info PT prestou os seguintes esclarecimentos ao júri concursal:" Relativamente às dificuldades reportadas na autenticação, durante a tarde de dia 6 de Maio e manhã de dia 7, temos registo de vários logins com utilizador e password efetuados com sucesso; de vários acessos à gestão de certificados; e de algumas tentativas falhadas de acesso ao procedimento em apreço, falhas essas em virtude de, aquando dessas tentativas de acesso o utilizador não estar autenticado com certificado digital (comportamento esperado da plataforma). Uma vez que não dispomos dos logs do JAVA do cliente (que ajudam a encontrar erros e dificuldades na execução deste software), neste momento não nos é possível concluir se estas dificuldades foram devidas a algum problema no computador do mesmo ou a alguma dificuldade do lado da plataforma. No entanto, não temos efetivamente qualquer outro registo de falha ou relato semelhante por parte de outros clientes nesse dia. Quanto às dificuldades reportadas pelo concorrente na anexação do ficheiro "AP_Lote 7.pdf : Face à primeira tentativa de anexação, temos registo que o concorrente efetivamente iniciou a anexação às 17:52 horas, mas o processo foi interrompido alguns segundos depois do seu início. Face à segunda tentativa de anexação, após análise técnica detalhada, informamos que, efetivamente temos registo de dificuldades na plataforma. Confirmamos que, às 18:07 horas o utilizador iniciou o upload, o qual terminou às 18:09 horas, contudo o ficheiro, devido a uma dificuldade pontual, não ficou associado à oportunidade (repositório a partir do qual deve depois o utilizador transitar os documentos para a proposta), ao contrário do que se passou com os ficheiros anteriores. Esclarecemos que em vez disso, o ficheiro em questão foi indevidamente anexado apenas ao repositório "Documentos da Entidade". Por esta razão, aos olhos do utilizador, esta ocorrência, levou a que o utilizador pensasse que o ficheiro não tinha sido carregado com sucesso, quando na verdade o que aconteceu foi que ficou anexado no repositório errado. Lamentamos esta situação e informamos que o nosso departamento de Engenharia está já a analisar a implementação de um controlo que mitigue de forma definitiva esta situação. Já pelas 18:12 horas o concorrente voltou a iniciar a anexação do ficheiro "AP Lote 7.pdf, tendo a anexação sido concluída com sucesso às 18:14 horas e prosseguiram para a anexação dos restantes ficheiros ás 18:12 horas iniciaram novamente a anexação do ficheiro "AP_Lote 7.pdf ,, tendo a anexação sido concluída com sucesso às 18:14 horas e prosseguiram para a anexação dos restantes ficheiros. Em virtude do ocorrido, foram trocados alguns contactos entre o concorrente e o suporte ao cliente da Vortal: No dia 6 de Maio às 17:29:26 horas V/ Exas. contactaram-nos reportando que estavam com dificuldades em efetuar login com certificado em FireFox e em Safari no sistema Operativo MacOS, Foi sugerido pelo operador que a utilizadora solicitasse um novo certificado (conforme despiste previsto para estes casos), como forma de perceber se estaria a ocorrer algum problema com o certificado que tinham instalado. Contudo a aplicação JAVA do cliente não estava a executar nesse computador, o que impossibilitou a realização desse despiste. Cumpre-nos informar que, conforme poderão verificar na tabela de compatibilidades da plataforma publicada No dia 7 de Maio, uma vez que a data/hora limite de submissão de proposta era nessa tarde, e como forma de podermos despistar se se tratava de alguma dificuldade especifica no computador do cliente (também face ao facto de estarmos perante uma versão 10.8 do MacOS), o operador sugeriu que o mesmo tentassem prosseguir num computador com sistema operativo Windows. Mais informamos que, de acordo com o nosso registo de acessos, temos registo que o concorrente 3...Comunicação de marketing Lda anexou os ficheiros AP_Lote 1.pdf, AP_Lote 2.pdf AP_Lote 3.pdf AP_Lote 4.pdf, AP_Lote 6.pdf e AP_Lote 5.pdf entre as 17:01 horas e as 17:49 horas. Tratando-se da situação de anexação do ficheiro alheia ao concorrente, a legislação prevê que, caso hajam problemas técnicos na Plataforma, a Entidade deverá assegurar que os interessados/concorrentes não sejam prejudicados, conforme n.° 4 do artigo 18° do Decreto Lei 143-A12008, "Caso ocorram problemas técnicos na plataforma (....), a Entidade Adjudicante em causa deve tomar todas as medidas necessárias de forma a que os interessados não sejam prejudicados...". Pedimos desculpa pela demora no envio do esclarecimento, contudo o pedido de esclarecimento do concorrente mencionava a existência de várias situações, situações essas que tiveram naturalmente de ser alvo de uma análise individual detalhada. Estando disponíveis para qualquer esclarecimento adicional, enviamos os nossos melhores cumprimentos (...)", conforme emerge da análise de fls. 140 e 141 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. ix) Em 27 de Maio de 2014, o júri do concurso elaborou o relatório preliminar das propostas, do qual resulta que foram admitidas as propostas apresentadas pela aqui requerente e pelos concorrentes referidos em ii), que, no tocante aos lotes 2, 4, 6 e 7, vieram a ser objecto da seguinte graduação: a) lote n°. 2: 1°-R...; 2.° - Mo...; 3.° - B...; 4.° - 3…Comunicação; b) lote n°. 4: 1.° - 3…Comunicação; 2.° - B...; 3.°- Mo...; 4.° - P...; 5.° - RZL; c) Lote n°. 6: 1.° - 3...Comunicação; 2.° - RZL; 3. ° - Mo...; 4.° - B...; d) Lote n°. 7: 1.° - 3…Comunicação; 2.° - B...; 3.° - R..., conforme emerge da análise de fls. 64 e seguintes dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. x) Em 29 de Maio de 2014, a requerente dirigiu uma exposição ao júri do concurso requerendo a exclusão da proposta subscrita pela concorrente 3...Comunicação, conforme emerge da análise de fls. 77 a 81 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. xi) Em 5 de Junho de 2014, o Júri elaborou um Relatório Final do qual resulta a sua deliberação de manter inalterada a classificação dos concorrentes relativamente aos Lotes 2, 4, 6 e 7 nos termos do relatório preliminar referido em ix), conforme emerge da análise de fls. 70 a 71 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. xii) Em 5 de Junho de 2014, o júri do concurso elaborou um relatório preliminar de propostas, do qual resulta que as propostas apresentadas no tocante aos lotes 1, 3 e 5 conheceram a seguinte ordenação: Lote 1: 1° 3...Comunicação; 2° B...; 3° Mo...; 4° R...; Lote 3: 1° 3...Comunicação; 2°- Mo...; 3° - B...; 4° - R...; Lote 5: 1° B...; 2° - 3...Comunicação; 3° Mo...; 4° R..., conforme emerge da análise de fls. 73 a 75 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. xiii) Por despacho do Conselho Directivo do Instituto Réu, datado de 09 de Junho de 2014, foram adjudicados os Lotes n°s. 2, 4, 6 e 7 aos concorrentes classificados em primeiro lugar, identificados no antecedente ponto ix) do probatório, acolhendo a proposta formulada pelo Júri, conforme emerge da análise de fls. 61 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido [acto suspendendo]. xiv) Por despacho do Conselho Directivo do Instituto Réu, datado de 24 de Junho de 2014, foram adjudicados os Lotes n°s. 1, 3 e 5 aos concorrentes classificados em primeiro lugar, identificados no antecedente ponto xii) do probatório, acolhendo a proposta formulada pelo Júri, conforme emerge da análise de fls. 173 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. xv) Em 25 de Junho de 2014, o Réu e a concorrente 3...Comunicação celebraram o contrato n°. 074/1014 cuja cópia faz fls. 153 e seguintes dos autos cautelares apensos, e que aqui se dá por integralmente reproduzido. xvi) O contrato referido em xv) tem por o objecto o fornecimento, pelo segundo outorgante ao primeiro, de aquisição de meios promocionais para o IPST, IP durante o ano de 2014, relativamente aos lotes, n°. 4°, 6° e 7, conforme emerge da análise de fls. 153 dos autos cautelares apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. xvii) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos que integram os autos.». ** As questões suscitadas pela Recorrente no âmbito do recurso jurisdicional interposto serão apreciadas no respeito pelos parâmetros estabelecidos, para tal efeito, pelos artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redação conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi no art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA. * O presente recurso jurisdicional tem por objeto a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou improcedente a ação administrativa de contencioso pré-contratual que a autora, ora Recorrente, instaurou contra o IPST, a Contrainteressada“3...Comunicação de Markting, Lda”( doravante “3 H Comunicação”) e outros contrainteressados, visando obter a anulação dos atos administrativos proferidos pelo réu no decurso da tramitação do processo de contratação pública denominado “Concurso Público Internacional n.º 1-900/14”, por intermédio dos quais adjudicou à concorrente “3...Comunicação” os serviços compreendidos nos Lotes 2,4,6 e 7 e, bem assim, os serviços compreendidos nos Lotes 1,3 e 5 e, bem assim a anulação dos demais atos, principais ou instrumentais, que consubstanciem a execução daqueles impugnados atos administrativos ou dos eventuais contratos subsequentes; a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada “3 H Comunicações” e a adjudicação dos contratos relativos aos lotes n.ºs 1,4,5 e 7 à autora, que afastada aquela contrainteressada, fica ordenada, em todos esses lotes, em primeiro lugar.Como fundamento para a anulação dos atos de adjudicação invocou, em primeira linha, que os mesmos enfermam de vício de violação de lei decorrente da ofensa ao disposto no artigo 146.º, n.º2 do Código dos Contratos Públicos, disposição ao abrigo da qual a proposta apresentada pela “3…Comunicação”, porque entregue para além da data e hora limite prevista no programa de concurso e por não ser aplicável aos procedimentos de contratação pública o instituto do justo impedimento previsto no artigo 140.º do Código de Processo Civil, devia ter sido excluída. Ademais e em segunda linha, sustentou, em síntese, que ainda que se considere que o instituto do justo impedimento é aplicável aos procedimentos de contratação pública, no caso, a concorrente “3… Comunicações” não atuou de forma a poder beneficiar da aplicação desse mecanismo, porquanto não alegou logo que tivesse sofrido um impedimento, a que fosse alheia, que a impedisse de apresentar em tempo a sua proposta, para além de não ter apresentado qualquer prova e, bem assim, por não resultar da prova recolhida pela ré, traduzida nos esclarecimentos prestados pela entidade gestora da plataforma eletrónica- Vortal PT – a demonstração duma situação de justo impedimento não imputável à concorrente em causa. O TAF do Porto, depois de identificar o thema decidendum e de fixar os factos relevantes para a decisão a proferir, procedeu ao enquadramento normativo da pretensão da autora, fazendo uma breve incursão sobre a figura do justo impedimento, concluindo tratar-se de um instituto que comporta ou tem na sua génese um princípio geral de direito, que tem plena valia e aplicação no domínio dos procedimentos concursais públicos, «quanto mais não seja por força do princípio da justiça», considerando que a proposta da Contrainteressada “3...Comunicação” foi corretamente admitida ao abrigo desse instituto, uma vez que se encontravam preenchidos os respetivos pressupostos. Tendo em consideração que a Recorrente, nas proposições conclusivas que apresenta sob os n.º 11 a 17, sustenta que o instituto do justo impedimento, como princípio geral de direito adjetivo não se aplica, supletiva ou subsidiariamente, aos procedimentos adjudicatórios previstos no Código da Contratação Pública, o conhecimento desta questão tem precedência lógica sobre as demais questões que vêm suscitadas no âmbito deste recurso, que se prendem, como vimos, com o facto de saber se a Contrainteressada invocou a aplicação do instituto do justo impedimento nos termos legalmente previstos no artigo 140.º do CPC e se, tendo-o o feito, a situação que determinou a apresentação tardia da sua proposta lhe é ou não imputável, questões estas [as duas últimas identificadas], e bem assim da violação do princípio do contraditório, cujo utilidade em conhecer, depende inegavelmente da resposta positiva que seja dada à primeira. Daí que se imponha, prima facie, conhecer dessa questão. * DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DO JUSTO IMPEDIMENTO AOS PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA PREVISTOS NO C.C.P.O princípio do justo impedimento tem previsão legal no artigo 140.º do CPC/13, em cujo n.º 1 se determina que «Considera-se justo impedimento o evento não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários que obste à prática atempada do ato» [cfr. art.º 146.º do anterior CPC]. Resulta deste preceito que se estará perante uma situação de justo impedimento quando o evento que impediu a prática do ato não seja imputável àquele que o invoca, ou seja, quando o mesmo não tenha contribuído, com culpa, para o facto que obstaculizou a prática do ato. O conceito de justo impedimento que esta disposição legal acomoda foi introduzido na nossa ordem jurídica pelo Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12/12. Anteriormente a essa reforma, o art.º 146.º do C.P.C. considerava «justo impedimento o evento normalmente imprevisível, estranho à vontade da parte, que a impossibilite de praticar o acto por si ou por mandatário». Conforme salienta PEREIRA BAPTISTA, in “Reforma do Processo Civil”, 1997, pág. 54, nota 100, a esta verdadeira responsabilidade pelo risco, a referida Reforma de 1995/96 contrapôs um conceito de justo impedimento muito mais flexível e alargou-o, uma vez que passou a abranger todo e qualquer evento obstaculizante da prática atempada do acto não imputável à parte, nem aos seus representantes e mandatários. Foi, por conseguinte, a partir da reforma processual civil de 1995/1996, que o legislador, ao regular o instituto do justo impedimento, deixou de exigir como requisito para a sua aplicação, o da imprevisibilidade do evento que impediu a prática do ato, bastando-se para tal com a desculpabilidade do agente na emergência do facto que impediu a prática do ato. Aliás, a respeito da ratio que presidiu às alterações introduzidas pela referida reforma, afirma-se no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12/12, que se flexibilizou “a definição conceitual de «justo impedimento», em termos de permitir a uma jurisprudência criativa uma elaboração, densificação e concretização, centradas essencialmente na ideia de culpa, que se afastem da excessiva rigidificação que muitas decisões, proferidas com base na definição constante da lei em vigor, inquestionavelmente revelam.” Também LOPES DO REGO, in “Comentários ao Código de Processo Civil”, págs. 125,advoga que “O nº1 pretende operar alguma flexibilização no conceito de «justo impedimento», colocando no cerne da figura a inexistência de um nexo de imputação subjectiva à parte ou ao seu representante do facto que causa a ultrapassagem do prazo peremptório...O que deverá relevar decisivamente para a verificação do «justo impedimento» – mais do que a cabal demonstração da ocorrência de um evento totalmente imprevisível e absolutamente impeditivo da prática atempada do acto – é a inexistência de culpa da parte, seu representante ou mandatário no excedimento ou ultrapassagem do prazo peremptório, a qual deverá naturalmente ser valorada em consonância com o critério geral estabelecido no nº 2 do art. 487º do CC, e sem prejuízo do especial dever de diligência e organização que recai sobre os profissionais do foro no acompanhamento das causas” (sublinhado nosso). Por fim, veja-se ainda JOSÉ LEBRE DE FREITAS e outros, in “CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”, Anotado, Vol.I, Coimbra Editora 1999, pág. 258 , para os quais, com a reforma do 1995/1996 do CPC, o núcleo do conceito de justo impedimento passou da «normal imprevisibilidade do acontecimento para a sua não imputabilidade à parte ou ao mandatário(ou a um auxiliar deste: cf. Art. 800-1 CC). Um evento previsível pode agora excluir a imputabilidade do atraso ou da omissão. Mas, tal como na responsabilidade civil contratual, a culpa não tem de ser provada, cabendo à parte que não praticou o acto alegar e provar a sua falta de culpa, isto é, a ocorrência de caso fortuito ou de força maior impeditivo(art.799-1 CC): embora não esteja em causa o cumprimento de deveres, mas a observação de ónus processuais, a distribuição do ónus da prova põe-se nos mesmos termos». Assim, perante o atual conceito legal, que não sofreu alterações com a reforma do CPC de 2013, há justo impedimento quando o evento que impede a prática do ato não é imputável à parte ou ao seu mandatário, no sentido em que não tenha tido culpa na sua produção – cfr. Ac. STJ, de 28.9.2000, publicado no BMJ, 449.º -283, e citado por Abílio Neto, Código de Processo Civil Anotado, 23.ª Edição Atualizada, pág. 293. Em síntese, bastará que o facto que impediu a parte de praticar o ato não lhe seja imputável, para que se verifique uma situação de justo impedimento, deixando a lei de fazer qualquer exigência a respeito da normal imprevisibilidade do evento- cfr. Ac. RC de 30/03/2004, proferido no processo n.º 212/04, e Ac. RP de 20/04/2004, proferido no processo JTRP00035544, citados por Abílio Neto, idem. No que concerne à aplicação do instituto do justo impedimento, enquanto princípio geral de direito, aos procedimentos administrativos de contratação pública, não existe nenhuma disposição legal, quer no âmbito do CCP, quer no CPA, que preveja essa possibilidade [na situação prevista no artigo 86.º, n.º3 do CCP deteta-se a consagração da possibilidade de invocação do justo impedimento mas para situações que ocorram já depois de ter sido proferido o ato de adjudicação]. Porém, como afirmam MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Reimpressão, Edição de Maio de 2011, Almedina, 2014, pág. 256, o justo impedimento revela-se como um mecanismo indispensável, «escape para permitir uma aplicação justa do Direito», correspondendo «a um princípio fundamental da ordem jurídica – não a deixando cair em formalismos cegos e permitindo conciliá-la com os acasos da imprevisibilidade humanamente desculpável, desde que com isso não se ponham em causa, claro, outro interesses seus de igual dimensão». Para estes autores [cfr. obra cit. pág. 256/257) «É por isso que, num direito como o processual, que, em regra, se defronta com valores de bem maior dimensão do que os presentes em procedimentos de contratação pública, o legislador não hesitou em erigir o princípio do justo impedimento em causa justificativa do incumprimento de prazos peremptórios legalmente fixados para a prática de actos, dispondo no art.º 145.º/4 do CPC que os actos processuais podem ser “praticados fora do prazo em caso de justo impedimento” e definindo, depois, no subsequente art. 146.º,…em que consiste um impedimento desses (…) Somos assim a admitir, como já defendíamos face à legislação anterior, e com os cuidados aqui expostos, a invocação do justo impedimento enquanto causa justificativa da prática pelos interessados de actos procedimentais para além dos prazos peremptórios fixados na lei ou no programa do procedimento, precludindo-se dessa forma os efeitos excludentes ou invalidantes que aliás esses atrasos teriam sobre as propostas ou sobre outros actos deles nos procedimentos de contratação pública”. Ainda segundo estes autores [cfr. obra cit.pág.257 e ss] «Referimo-nos especialmente ao caso do atraso na apresentação das propostas, por ser essa a hipótese em que as particularidades destes procedimentos vêm mais ao de cima, dado o conflito que pode estabelecer-se entre a admissibilidade do justo impedimento e a necessidade de preservar o princípio da concorrência, fortemente ameaçado se se permitisse ao impedido que apresentasse a sua proposta depois de aquelas que tenham sido atempadamente submetidas já terem sido disponibilizadas na plataforma electrónica (…)». Este entendimento é também perfilhado por MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, in “ O Concurso Público nos Contratos Administrativos”, Almedina, 1997, págs. 159 e ss e , JORGE ANDRADE DA SILVA, in “Código dos Contratos Públicos”, 4.ª edição, pág. 222. Em suma, a mais avalizada doutrina tem defendido que o instituto do justo impedimento contém um princípio geral de direito, nessa medida inteiramente aplicável no âmbito do regime jurídico dos contratos públicos, permitindo relevar a falta de cumprimento atempado, relativamente a qualquer prazo procedimental. No que concerne ao entendimento dos tribunais administrativos sobre esta questão, fazendo uma incursão pela jurisprudência publicada in www.igfej.pt, constata-se que a mesma é escassa. Versando sobre a concreta questão da aplicação do instituto do justo impedimento aos concursos públicos sujeitos ao Código dos Contratos Públicos, apenas descortinamos o Acórdão do TCAS, de 18/11/2010, proferido no processo 06659/10, com voto de vencido da senhora Desembargadora Teresa Santos, a que se faz alusão na decisão recorrida, onde se sumariou a seguinte conclusão, que aqui se reproduz: «O justo impedimento é um princípio geral de direito, potencialmente aplicável a qualquer situação. Atentos os valores da transparência, igualdade e concorrência, que devem estar presentes nos concursos públicos, não devem ser aceites propostas entregues fora de prazo, mesmo que tal tenha ocorrido por justo impedimento, não sendo aqui aplicável o referido princípio». A jurisprudência fixada por este douto Acórdão do TCAS é contrária à possibilidade da aplicação do instituto do justo impedimento aos procedimentos de contratação pública, entendimento que, pelas razões adiantadas e bem explicadas pela doutrina que acima tivemos ensejo de expor, não subscrevemos. Não podemos esquecer que o instituto do justo impedimento encontra o seu fundamento num imperativo de natureza ético-jurídica, cuja inteleção é de fácil apreensão e que se prende com o facto de não poder exigir-se a ninguém que pratique atos, em processos judiciais ou administrativos, que esteja absolutamente impossibilitado, em determinado momento, de levar a cabo, por razões que não lhe sejam imputáveis. O contrário, consubstanciaria uma restrição inaceitável ao núcleo essencial do direito fundamental de acesso ao Direito previsto no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa. No sentido da aplicação do instituto do justo impedimento regulado no Código de Processo Civil aos procedimentos administrativos que não concretamente ao procedimentos de contratação pública, mas que ainda assim tem o maior relevo para o nosso caso[ os procedimentos de contratação pública são também um procedimento administrativo, embora especial], veja-se a jurisprudência firmada pelo douto Acórdão do TCAS, de 17/04/2008, proferido no processo n.º 01941/06, que versando sobre uma situação em o requerente à atribuição de uma prestação de subsídio de desemprego se encontrava numa situação de incapacidade acidental e que, por isso, se viu impedido de observar os prazos legais de que dispunha para requerer a atribuição das ditas prestações, aquele Venerando Tribunal, dando como assente que aquela situação de doença revestia a « natureza de evento não imputável à vontade do Autor e determinante da impossibilidade, para o Autor, de apresentar tal pedido», em ordem à solução do caso que lhe foi posto, procedeu à seguinte ponderação que subscrevemos e, por isso, aqui reproduzimos: «A primeira questão que se coloca é a de saber se o instituto do justo impedimento, previsto nos artigos 145.° e 146.° do Código de Processo Civil se aplica apenas aos prazos judiciais ou se representa uma regra geral válida para todos os prazos peremptórios independentemente da sua natureza substantiva ou adjectiva. No douto acórdão do STA de 25/11/1998, proferido no processo n.° 34284, publicado nos "Cadernos de Justiça Administrativa" n.° 15, decidiu-se que o instituto do justo impedimento é aplicável a todos os prazos peremptórios, independentemente da sua natureza substantiva ou adjectiva, sendo designadamente aplicável ao prazo de interposição do recurso contencioso. É, também, nosso entendimento que este instituto apesar de inserido em diploma adjectivo constitui uma regra geral válida para qualquer prazo peremptório, justificando-se por razões de justiça material, sendo consequentemente aplicável ao caso dos autos. O princípio da preclusão, que constitui, ainda, um dos princípios estruturantes do processo civil, segundo o qual o processo é composto por fases sequenciais, implica que a tramitação processual seja integrada por ciclos processuais rígidos, cada um com a sua finalidade própria. Ora, como corolário deste princípio, decorre que a prática de determinado acto processual, apenas, possa ter lugar no seu ciclo próprio. No entanto, a este princípio foram impostas limitações, decorrentes, desde logo, da possibilidade de, sendo adoptado com demasiada rigidez, poder prejudicar o triunfo da verdade material. O instituto do justo impedimento actua, justamente, em face da necessidade de flexibilização do princípio da preclusão, como limitação ao efeito do prazo peremptório. (…) Ora, no caso dos autos afigura-se-nos que não pode considerar-se extinto por caducidade o direito de o ora Autor requerer as prestações de desemprego, quando resultou provado que o mesmo, sofreu de doença incapacitante da compreensão desde 15/11/2002 até 16/04/2003, que se manteve durante todo o período concedido por lei para requerer a prestação de desemprego, tendo inclusive perdurado para além desse período. (…)». Com relevo para a economia dos autos, atente-se também na jurisprudência expendida pelo STA, no seu Acórdão de 25/11/1998, em cujo sumário se escreveu o seguinte: «I-O prolongamento do termo do prazo para a prática de actos com fundamento em justo impedimento, regulado nos arts.145.º, n.º4, e 146.º do CPC, representa a regra geral válida para todos os prazos peremptórios, independentemente da sua natureza substantiva ou adjectiva, sendo designadamente aplicável ao prazo de interposição de recurso contencioso”. Em suma, sendo o instituto do justo impedimento ditado por inegáveis imperativos de justiça [cfr. art.º 2.º e 20.º da CRP], a sua aplicação deve ser generalizada, independentemente da natureza adjectiva ou substantiva do prazo, e quer se esteja no âmbito de um processo judicial ou perante um processo de natureza administrativa. Como se afirma no douto Acórdão do TCAS, de 29/05/14, proferido no processo n.º 07209/13 «… deve entender-se que vigora no nosso direito uma regra básica de que não deve perder direitos pelo decurso do tempo quem esteve impossibilitado de exercê-los, regra essa que tem vários afloramentos, um dos quais é o instituto do justo impedimento. (…) Por isso, a figura do justo impedimento deverá ser aplicada generalizadamente, tanto relativamente a processos que correm pelos Tribunais como aos processos administrativos ». Assim, perante o quadro legal, doutrinário e jurisprudencial que traçamos, subscrevemos a decisão proferida pelo senhor juiz a quo sobre esta questão, considerando-se que o instituto do justo impedimento regulado no artigo 140.º do CPC/2013 tem plana aplicação aos procedimentos administrativos e, por conseguinte, também aos procedimentos de contratação pública. Termos em que improcedem as conclusões 11.ª a 17.ª do recurso jurisdicional interposto pela Recorrente. * DA FALTA DE ALEGAÇÃO OPORTUNA DO JUSTO IMPEDIMENTO, DA FALTA DE INDICAÇÃO DOS MEIOS DE PROVA E DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.
A Recorrente insurge-se também contra a decisão recorrida por, tendo-se admitido a possibilidade de invocação do justo impedimento, terem-se considerado verificados os requisitos necessários à aplicação do instituto do justo impedimento, quando na sua perspetiva, assim não sucede. Afirma, para o efeito, que a Contrainteressada “ 3...Comunicação” não só não invocou o justo impedimento quando cessou o pretenso evento que teria impedido a entrega atempada da proposta, ou seja, as pretensas dificuldades técnicas imputáveis à plataforma, como não indicou, logo que cessou o pretenso impedimento, a prova de tal ocorrência, nos termos exigidos pelo art.º 140.º, n.º2 do CPC/2013 [cfr. conclusões 6.ª e 7.ª] e, que, a acrescer, o júri admitiu a Contrainteressada a prosseguir no concurso, sem ouvir os demais concorrentes, violando o principio do contraditório previsto no art.º 140.º, n.º2 do CPC. Vejamos. Na decisão recorrida consignou-se a este respeito que «Não obstante, está-se em crer convictamente que a invocação do justo impedimento constitui um princípio geral de direito com plena valia e aplicação neste domínio, quanto mais não seja por força do princípio da justiça, não se acompanhando, nesta medida, aqui no caso concreto o entendimento expendido no aludido Acórdão do venerando T.C.A.S., de 18.11.2010. ** DA IMPUTABILIDADE DO EVENTO GERADOR DA APRESENTAÇÃO TARDIA DA PROPOSTA A DIFICULDADES TÉCNICAS VERIFICADAS NA PLATAFORMA DA VORTAL.A Recorrente sustenta que na situação dos autos, a factualidade apurada não permitia que se concluísse, como se sentenciou na decisão recorrida, que o atraso na apresentação da proposta por parte da Contrainteressada “ 3…Comunicações” não se ficou a dever à mesma, mas sim a dificuldades técnicas relativas à plataforma electrónica da Vortal. Para o efeito, a Recorrente sustenta não se ter provado que tivesse existido qualquer dificuldade imputável à plataforma que justificasse o atraso verificado na apresentação da proposta, tendo-se antes apurado que a plataforma funcionou sem qualquer problema para os demais concorrentes e que as dificuldades da Contrainteressada, que começou a carregar os documentos no dia anterior ao termo do prazo, se as teve, ficaram a dever-se ao facto “...de, aquando dessas tentativas de acesso o utilizador não estar autenticado com certificado digital (comportamento esperado na plataforma).” Aduz ainda que a gestora da plataforma informou que não dispondo dos Logs do Java da contrainteressada“… não (lhe era) possível concluir se estas dificuldades foram devidas a algum problema no computador do mesmo ou a alguma dificuldade do lado da plataforma. No entanto, não temos efectivamente qualquer outro registo de falha ou relato semelhante por parte de outros clientes nesse dia”, pelo que, considerando que a obtenção dos certificados são da responsabilidade do utilizador, no caso, da Contrainteressada, o tribunal a quo não podia ter decidido como decidiu, que o atraso se ficou a dever a problemas técnicos com a plataforma eletrónica. Por outro lado, chama a atenção que a VORTAL esclareceu, relativamente às dificuldades reportadas pela Contrainteressada na anexação do ficheiro “AP_Lote 7.pdf”, que a mesma fez a primeira tentativa de anexação ás 17:52 horas, e que o processo foi interrompido alguns segundos depois do início, não tendo, porém, a Vortal dito a que se ficou a dever tal interrupção, o que a seu ver, constitui mais um elemento que aponta no sentido de não poder concluir-se, como fez o tribunal a quo, que o atraso na apresentação da proposta da Contrainteressada se tivesse ficado a dever a problemas técnicos com a plataforma. Por fim, refere que pese embora a Vortal tenha confirmado que pelas 18:07 horas, a Contrainteressada iniciou nova tentativa de anexação do ficheiro “AP_Lote 7.pdf”, e que então «temos registos de dificuldades na plataforma», essa tentativa já decorreu depois do prazo de que a concorrente dispunha para apresentar a sua proposta, pelo que, mesmo que nesse momento pudesse ter existido algum problema imputável à plataforma, os eventuais atrasos devidos à plataforma só poderiam relevar para a aceitação tardia da proposta, se tivessem ocorrido antes do termo daquele prazo. Em síntese, afirma que o tribunal recorrido cometeu erro de julgamento ao decidir no sentido de que o atraso na apresentação da proposta por parte da contrainteressada se ficou a dever a falhas de transmissão imputáveis à plataforma electrónica, e ao julgar que aquela agiu com a diligência normal. Conclui que a factualidade apurada impõe decisão diferente, no sentido de que tal atraso é imputável à CI, pelo menos, a título de negligência, pelo que a decisão recorrida violou o disposto no art.º 140.º, n.º2 do CPC e 146.º, n.º2, al.a) do CCP. Vejamos. Na decisão recorrida escreveu-se a este respeito que « …o concorrente 3...Comunicação anexou atempadamente as propostas relativas aos lotes n.º 1,2,3,4,5 e 6, só não conseguindo submeter a proposta relativa ao lote n.º7 no prazo e no horário fixado em sede concursal, o que motivou que a apresentação da sua proposta [globalmente considerada]fosse registada electronicamente como extemporânea. Destaca-se, igualmente a certeza que a submissão extemporânea da referida proposta esteve relacionada com tentativas falhadas de acesso ao procedimento que derivaram do facto do concorrente em questão não estar autenticado com um necessário certificado digital. A razão da falta de autenticação desse necessário certificado digital não é concludente, admitindo-se que a mesma possa derivar tanto de problemas do lado do utilizador como das dificuldades técnicas da plataforma electrónica em si. (…) Assim sendo, em face do exposto, salvo o devido respeito pela opinião da Autora, entendemos que a situação que ocorreu, não pode ser qualificada como não imputável á parte, pois que, como é sabido, as falhas nos sistemas de transmissão electrónica são, obvia e naturalmente, passíveis de acontecer. E porque assim é, tais falhas podem- e devem- ser contornadas através de uma actuação vigilante das partes, de uma actuação reveladora de uma diligência normal. Ora, no caso, foi este cuidado, esta diligência normal, exigível a alguém medianamente avisado, que existiu, levando a que a concorrente 3 H Comunicação comunicasse prontamente tal facto [cfr. ponto v) do probatório]». Da leitura da decisão recorrida resulta que: (i) o senhor juiz a quo considerou ser uma certeza, a extrair da prova produzida [veja-se informação fornecida pela Vortal] que «a submissão extemporânea da referida proposta esteve relacionada com tentativas falhadas de acesso ao procedimento que derivaram do facto do concorrente em questão não estar autenticado com um necessário certificado digital». (ii) o senhor juiz a quo considerou que «A razão da falta de autenticação desse necessário certificado digital não é concludente, admitindo-se que a mesma possa derivar tanto de problemas do lado do utilizador como das dificuldades técnicas da plataforma electrónica em si». (iii) o senhor juiz a quo considerou que tendo em conta que aquando da segunda tentativa de anexação do ficheiro “ AP_Lote 7.pdf”, a Vortal informou que tinham «registo de dificuldades na plataforma», tal significava ter alguma razão de ser o fundamento invocado pela “3… Comunicações” da existência de dificuldades técnicas na plataforma eletrónica como razão para o atraso no envio da proposta. (iv) o senhor juiz a quo entendeu que perante o referido em (i), (ii) e (iii) e tendo ainda em consideração o facto da “3… Comunicações” ter submetido atempadamente as propostas relativas aos lotes 1 a 6, que perante ou «de acordo com um critério de normalidade», o problema técnico «esteve aparentemente relacionado, na falta de outra explicação plausível e demonstrada nos autos, com a plataforma electrónica, e não com o material informático do utilizador», e concluiu que a concorrente agiu com a diligência normal, tendo o atraso na apresentação da proposta ficado a dever-se ao identificado evento, verificando-se uma situação de justo impedimento justificativa da admissão da proposta. No âmbito do direito probatório, o artigo 341.º do Código Civil consigna que as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos e, de acordo com o regime estabelecido no artigo 342.º do mesmo diploma, a existência do justo impedimento tem de ser provada por quem o invoca, no caso pela “3… Comunicações”. Recorde-se que o n.º 2 do artigo 140.º do CPC/2013, impõe ao requerente do justo impedimento, no caso, à concorrente “3… Comunicações” o ónus de requerer a prática extemporânea do ato mediante alegação e instrução do pedido com a indicação dos meios de prova dos factos integradores desse justo impedimento, fora ou dentro do prazo, mas logo que cesse a causa impeditiva. Perante a dúvida sobre um facto constitutivo do direito invocado pela parte, essa dúvida resolve-se contra a parte sobre quem impendia a obrigação de o provar, a não ser que se verifique alguma situação de inversão do ónus da prova- cfr. art.º 344.º do C.Civil. A prova obtida nos presentes autos resultou fundamentalmente da resposta facultada pelos serviços técnicos da Vortal, entidade independente e alheia aos termos do próprio concurso e que detém um especial conhecimento quanto às condições de utilização da plataforma. E, como vimos, o tribunal a quo concluiu, em face desses esclarecimentos [cfr. ponto viii) do probatório], que a contrainteressada agiu com a devida diligência, não lhe sendo imputável o atraso na apresentação da proposta e que, perante as dúvidas existentes, apelando a um critério de normalidade, no caso só podia concluir-se que o atraso na entrega da proposta se ficou a dever a dificuldades técnicas com a plataforma da Vortal. Vejamos. Analisando os esclarecimentos prestados pela Vortal- cfr. ponto viii) do probatório)- constata-se que a mesma começa por afirmar que «Relativamente às dificuldades reportadas na autenticação, durante a tarde de dia 6 de Maio e manhã de dia 7, temos registo de vários logins com utilizador e password efetuados com sucesso; de vários acessos à gestão de certificados; e de algumas tentativas falhadas de acesso ao procedimento em apreço, falhas essas em virtude de, aquando dessas tentativas de acesso o utilizador não estar autenticado com certificado digital (comportamento esperado da plataforma). Uma vez que não dispomos dos logs do JAVA do cliente (que ajudam a encontrar erros e dificuldades na execução deste software), neste momento não nos é possível concluir se estas dificuldades foram devidas a algum problema no computador do mesmo ou a alguma dificuldade do lado da plataforma. No entanto, não temos efetivamente qualquer outro registo de falha ou relato semelhante por parte de outros clientes nesse dia». Nesta passagem da informação, a Vortal confirma, por um lado, que na tarde do dia 06 de maio e na manhã do dia 7 de maio tinha registos de vários logins com utilizador e password efetuados com sucesso pela Contrainteressada “ 3...Comunicação”, e de vários acessos à gestão de certificados, também sem problemas mas reconhece, por outro lado, ter o registo de várias tentativas falhadas de acesso ao procedimento, que afirma terem ficado a dever-se ao facto de aquando dessas tentativas de acesso a “3...Comunicação” não estar autenticada com certificado digital, comportamento esperado da plataforma. Porém, acrescenta que por não dispor dos logs do JAVA da “3...Comunicação” não lhe era possível concluir se essas dificuldades foram devidas a algum problema no computador da concorrente ou a alguma dificuldade do lado da plataforma e, embora refira não ter registo de falhas ou relato semelhante por parte de outros clientes nesse dia, a verdade é que resulta destes esclarecimentos que os próprios serviços a plataforma assumiram e reconheceram que tais dificuldades possam ter sido devidas a problemas imputáveis à própria plataforma, e nessa medida, alheios à Contrainteressada “3...Comunicação”. E pese embora, em relação aos esclarecimentos que prestou quanto às dificuldades reportadas pela concorrente “ 3...Comunicação” relativamente à anexação do ficheiro “AP-Lote 7.pdf”, a mesma apenas tenha dito que a concorrente fez a primeira tentativa de anexação do dito ficheiro às 17:52 horas do dia 7, antes, portanto, do terminus do prazo de que dispunha para o efeito, e que o processo foi interrompido, não adiantando, porém, as razões para esse evento, a verdade é que os esclarecimentos prestados pela Vortal não se limitaram ao que se acabou de referir, tendo ainda sido prestada a seguinte informação, cuja consideração se nos afigura da maior importância para a decisão a proferir nos autos: «No dia 6 de Maio às 17:29:26 horas V/ Exas. contactaram-nos reportando que estavam com dificuldades em efetuar login com certificado em FireFox e em Safari no sistema Operativo MacOS, Foi sugerido pelo operador que a utilizadora solicitasse um novo certificado (conforme despiste previsto para estes casos), como forma de perceber se estaria a ocorrer algum problema com o certificado que tinham instalado. Contudo a aplicação JAVA do cliente não estava a executar nesse computador, o que impossibilitou a realização desse despiste. Cumpre-nos informar que, conforme poderão verificar na tabela de compatibilidades da plataforma publicada http://portuqalvortalbiz/compatibilidades-da-plataformapag. 4368), No dia 7 de Maio, uma vez que a data/hora limite de submissão de proposta era nessa tarde, e como forma de podermos despistar se se tratava de alguma dificuldade especifica no computador do cliente (também face ao facto de estarmos perante uma versão 10.8 do MacOS), o operador sugeriu que o mesmo tentassem prosseguir num computador com sistema operativo Windows». Ora, com estes esclarecimentos prestados pela Vortal ficou a saber-se que “a plataforma Vortal não garante compatibilidade técnica em funcionamento pleno com a versão 10.8 do sistema operativo MacOs (versão instalada no computador do concorrente pelo que efectivamente poderão existir algumas dificuldades – facto do qual o concorrente deveria ter sido imediatamente informado durante os despistes. Ou seja, com estes esclarecimentos a Vortal esclareceu e assumiu que as dificuldades reportadas pelo concorrente poderão resultar da falta de compatibilidade técnica da plataforma com o sistema operativo utilizado pelo concorrente, facto para o qual a “3...Comunicação”, segundo a mesma, deveria ter sido imediatamente alertada pelos próprios serviços técnicos da Plataforma, o que, conforme reconhece, não sucedeu. Daí que seja de concluir que os serviços técnicos da plataforma assumiram ter havido uma atuação indevida da sua parte, uma vez que deviam ter dado à concorrente a indicação imediata dessa incompatibilidade e não o fizeram. Por outro prisma, importa assinalar que a informação prestada sobre a incompatibilidade existente entre o sistema operativo MacOS, na sua versão 10.8 e a plataforma da Vortal não é esclarecedora sobre se essa incompatibilidade é absoluta ou parcial, a que nos apraz referir, que se existem incompatibilidades é o sistema que as deve ultrapassar e não os candidatos que têm de as resolver, de acordo, aliás, com o princípio do dever de colaboração com a Administração. Conforme consta dos esclarecimentos prestados e referidos no ponto viii) do probatório, os serviços técnicos da plataforma confirmaram que «… de acordo com o nosso registo de acessos, temos registo que o concorrente “3…Comunicação de marketing Lda anexou os ficheiros AP_Lote 1.pdf, AP_Lote 2.pdf AP_Lote 3.pdf AP_Lote 4.pdf, AP_Lote 6.pdf e AP_Lote 5.pdf entre as 17:01 horas e as 17:49 horas». Assim, provou-se que a contrainteressada “3...Comunicação” deu início ao processo de submissão da sua proposta e dos demais ficheiros que a integram cerca de uma hora antes do fim do prazo de que dispunha para o efeito. Mais se apurou que a mesma submeteu com sucesso todos os ficheiros, só não tendo conseguido proceder à anexação do ficheiro “AP-Lote 7.pdf” dentro do prazo limite de que dispunha para o efeito, ou seja, até às 18:00 horas do dia 07 de maio, e que, quanto a este ficheiro, a sua primeira tentativa ocorreu às 17: 49m, ou seja, dentro do prazo de que dispunha para o efeito, após o que fez nova tentativa, às 18:07 horas, em relação à qual a Vortal assume ter registo de problemas com a plataforma, afirmando concretamente o seguinte: «Face à segunda tentativa de anexação, após análise detalhada, informamos que, efetivamente temos registo de dificuldades na plataforma”. Assim, perante o quadro factual descrito pelos serviços técnicos da Vortal e os esclarecimentos prestados, que constam do documento referido no ponto viii) do probatório, é evidente que existiram dificuldades técnicas imputáveis à plataforma Vortal a que a Contrainteressada foi alheia, decorrente da existência da mencionada incompatibilidade técnica da plataforma da Vortal com a versão 10.8 do sistema operativa MacOs instalada no computador da concorrente e para cuja situação a concorrente, por falha dos serviços técnicos da Vortal, não foi devida e imediatamente alertada. Ademais, tendo em conta a natureza das dificuldades reportadas pela “3...Comunicação”, e apelando às regras da experiência comum relativas à utilização de sistemas operativos e de plataformas electrónicas, as mesmas são de molde a constituir impedimento ou a obstar à realização das tarefas nos moldes esperados pela aplicação informática em causa, facto que pode traduzir-se na impossibilidade de concluir uma tarefa dentro do prazo estipulado sem que a responsabilidade possa imputar-se ao concorrente, mas apenas à plataforma. E foi essa a situação que ocorreu nos autos, conforme se colhe da prova produzida, para o que não deixa também de relevar o facto de, embora já aquando da segunda tentativa de anexação do último ficheiro, a Vortal informar ter registo de que houve dificuldades com a plataforma (se as houve nesse momento, também podia ter havido antes). Perante a atuação desenvolvida pela contrainteressada não pode afirmar-se que a mesma não tenha sido diligente, antes pelo contrário. Veja-se que aquela iniciou o processo de submissão da proposta a tempo de a concluir dentro do prazo. Caso o processo de submissão tivesse decorrido normalmente, a sua proposta teria sido submetida atempadamente. De acordo com o padrão de um homem médio, razoavelmente diligente, não era exigível à Contrainteressada que previsse que a ocorrência das dificuldades sentidas fossem persistentes e duradouras, de modo a obstaculizar a submissão atempada da proposta ao presente concurso, tanto mais que, dos sete ficheiros, conseguiu submeter seis, e só se viu impedida de submeter o sétimo ficheiro, com a agravante, relembre-se, de não ter sido oportunamente alertada pelos serviços técnicos da Vortal sobre a existência de incompatibilidades técnicas entre a plataforma da Vortal e o sistema operativo instalado nos seus computadores. A concorrente fez tudo para resolver o problema a tempo quando as dificuldades começaram, as quais não são da sua exclusiva responsabilidade, pois problemas de incompatibilidade são de duas vias, não estão alocados só no utilizador e essa alegada incompatibilidade não lhe foi transmitida pelos serviços técnicos da plataforma, quando devia ter sido logo salientada, se esse era um problema que gerava dificuldades no âmbito da concretização das operações necessárias à submissão da proposta pela concorrente, como a Vortal reconhece que era. Assim sendo, entendemos que a situação descrita comporta factualidade que preenche os requisitos exigidos pelo instituto do justo impedimento, imperando concluir que o IPST atuou de forma legal no âmbito do concurso público internacional n.º 1-9004/14, relativo à “Aquisição de Diversos Suportes Promocionais na Área do Sangue e da Transplantação para o Instituto do Sangue e da Transplantação durante o ano de 2014”, ao admitir a proposta apresentada pela Contrainteressada “ 3… Comunicações”. Termos em que se impõe julgar improcedentes os apontados fundamentos de recurso ** Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional e com base na presente fundamentação, confirmar a decisão recorrida. ** Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pela relatora (cfr. artº 131º nº 5 do CPC “ex vi” artº 1º do CPTA).** Porto, 20 de março de 2015Ass.: Helena Ribeiro Ass.: Esperança Mealha Ass.: Rogério Martins |