1. RELATÓRIO

A Representante da Fazenda Pública, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, datada de 30.11.2007, que julgou procedente a pretensão do Recorrido na presente instância de OPOSIÇÃO com referência à execução originariamente instaurada contra a sociedade U... TEXTEIS, LDA pelo Serviço de Finanças de Santo Tirso, e revertida contra S..., por dívidas de IVA, IRS e IRC relativas aos anos de 2000 a 2002, no valor de € 112. 524, 94.

A Recorrente formulou nas respetivas alegações (cfr. fls. 181/187), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“ (…) 1 - A douta sentença sob recurso julgou a oposição procedente, por haver entendido que: «...a Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução da execução contra o aqui oponente, como responsável subsidiário, não provou nem uma coisa, nem outra. …Assim sendo, não provou os pressupostos legais da obrigação da responsabilidade subsidiária.»;

2 – Com a ressalva do devido respeito não pode a Fazenda Pública conformar-se com o assim doutamente decidido;

3 - A Fazenda Pública, fundamenta a sua pretensão de revogação da douta sentença, no facto de, o recorrido demonstrar na petição inicial, bem como nos documentos juntos, que exerceu de direito e de facto as funções de gerente da executada originária desde Abril de 2000, data da alteração do contrato social, até à data da Declaração de Falência da devedora originária, Março de 2003, cfr. Resulta da informação prestada pelo órgão de execução fiscal, constante de fls.; 25 e segs., facto corroborado por confissão em sede de audição prévia para reversão;

4 - Administração Fiscal, face ao conteúdo da sentença que declarou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide no âmbito do processo n.º 1092/2001 do 4º Juízo Cível de Santo Tirso, no qual a devedora originária foi declarada falida, ordenou, mediante despacho do Chefe Serviço de Finanças, a reversão contra o oponente das dívidas constantes dos processos de execução fiscal n.º 1880200201507230 e apensos (18802003010033267, 1880200301005510, 1880200301006681, 1880200301023640, 1880200501067133, 1880200501078089, 1880200601000195) instaurados pelo Serviço de Finanças de Santo Tirso, à sociedade comercial U... TÊXTEIS, LDA., por dívidas de IVA, IRS e IRC, no valor total de 112.524,94 Euros;

5 - Com base nas afirmações do oponente, constantes do teor de fls. 89 a 93, que aqui se dá por integralmente reproduzido, corroboradas pelo teor da Acta n.º 3, procedeu a Administração Tributária à reversão das execuções fiscais por entender que se mostravam reunidos os pressupostos da mesma, não só a gerência de direito provada pelo teor de fls. 70 a 72 dos autos, como a gerência de facto, provada pelo perfeito conhecimento da realidade da empresa no que concerne a inspecções de finanças, produção, clientes e fornecedores, provada pelo teor de fls. 89 a 93 (55 a 58), e corroborada com a assinatura da Acta n.º 3, junta aos autos.

6 - Reconhecida a gerência de facto e de direito impunha-se o reconhecimento da validade do despacho de reversão, uma vez que, contrariamente ao defendido pelo oponente e demonstrado pelo teor dos Doc.s juntos ao processo de falência 1092/2001, cujo teor é o constante do DOC. 3, anexo aos presentes autos, a devedora originária na sua ténue existência de quatro anos -1999 a 2003 – acumulou um passivo, que elucida o comportamento culposo dos seus gerentes;

7 - A Administração Fiscal amplamente fez prova da existência da dívida exequenda e da verificação dos fundamentos da responsabilidade subsidiária fiscal, acolhendo as exigências legalmente impostas pelo actual quadro legal aplicável, designadamente o art.º 153º, n.º 2, e, 160º do C.P.P.T.;

8 - Sendo válida e eficaz a prova da excussão do património da devedora originária, bem como, reunidos os pressupostos preponderantes para, serem os oponentes alvo de reversão em sede de execução fiscal, nos precisos termos do art.º 153º do C.P.P.T., impunha-se a responsabilização dos gerentes, em cumprimento do preceituado no art.º 24º da L.G.T., uma vez que, de acordo com o 64º das Sociedades Comerciais «Os gerentes, administradores ou directores de uma sociedade devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade,…»;

Nestes termos e em tudo quanto V.ªs Excelências mui doutamente suprirão, requer a Fazenda Pública a revogação da douta sentença a quo, atenta a errónea apreciação da prova produzida nos autos, com a consequente violação do preceituado nos artigos: 23º, n.º 1; 23º, n.º 2; 24º da Lei Geral Tributária, e artº 153º do Código de Procedimento e Processo Tributário.”

Não houve contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso - cfr. fls. 194.

Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar o invocado erro de julgamento em matéria de facto (a errónea apreciação da prova produzida) se mostram provados os fundamentos de responsabilidade subsidiária fiscal, designadamente a gerência de facto, sem olvidar a existência ou não de culpa do Recorrido na insuficiência do património.

3. FUNDAMENTOS

3.1 DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:

“(…) Com interesse para a decisão da causa resulta como provada a seguinte factualidade:

a) O oponente foi citado como executado revertido em 28/04/2006 (cf. informação de fls. 28 dos autos e fls. 107 a 112 dos autos).

b) Consta do despacho de reversão a título de fundamentos da reversão, “Falência - processo n° 1092/2001, do 4° Juízo do T.J. de Santo Tirso. Inexistência de bens susceptíveis de serem penhorados. Exercício das funções de gerente nos períodos em dívida” (cf. doc. de fls. 108 dos autos).

c) A primitiva devedora “U...” apresentou, em 28/12/2001, um processo de recuperação de empresa (cf. doc. de fls. 95 dos autos).

d) Por despacho judicial proferido em 28/05/2002, a “U...” foi declarada em situação económica difícil e foi ordenado o prosseguimento dessa recuperação (cf. fls. 95 a 101 dos autos).

e) Na mesma data foi nomeado um gestor judicial (cf. doc. de fls. 95 dos autos).

f) A “U...” foi declarada falida por sentença de 28/02/2003 (cf. doc. de fls. 70, 104 e 105 dos autos).

g) Em 05/03/2003 foi solicitada a remessa dos processos de execução fiscal para serem apensados ao processo de falência (cf. fls. 70 dos autos).

h) Na mesma data foi nomeado um liquidatário judicial (cf. fls. 70 dos autos).

i) Em 09/08/2004 foi declarada a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (cf. doc. de fls. 71 dos autos).

j) Os processos de execução fiscal foram devolvidos em 12/01/2006 ao respectivo Serviço de Finanças, conforme carimbo apostos no doc. de fls. 71 dos autos.

k) As dívidas tributárias são relativas a IVA, IRS e IRC respeitantes ao período compreendido entre Janeiro de 2000 e Setembro de 2002 (cf. doc. de fls. 29 a 69 dos autos).

l) A data limite de pagamento situa-se entre 11/03/2002 e 30/11/2005 (cf. fls. 9 a 69 dos autos).

m) O processo de execução fiscal n° 1880200201507230 foi instaurado em 09/11/2002, tendo sido enviada citação postal em 13/02/2003; o processo n° 1880200301003267 foi
instaurado em 24/04/2003, tendo sido enviada a citação postal em 28/05/2003; o processo n° 1880200301005510 foi instaurado em 31/05/2003, sendo enviada a citação postal em 16/06/2003; o processo n°1880200301006681 foi instaurado em 06/06/2003, tendo sido enviada a citação postal em 16/06/200; 1880200301023640 foi instaurado em 29/09/2003, tendo a citação postal sido enviada em 30/01/2004; o processo n° 1880200501067133 foi instaurado em 09/10/2005, tendo sido enviada a citação postal em 17/10/2005; o processo n° 1880200501078089 foi instaurado em 06/12/2005, tendo a citação postal sido enviada em 12/12/2005; e o processo n° 1880200601000195 foi instaurado em 05/01/2006, sendo enviada a citação postal em 09/01/2006 (cf. informação de fls. 27 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzida).

n) O oponente foi nomeado gerente da sociedade executada originária em 21/02/2000 (cf. doc. de fls. 72 a 74, 80 a 83 dos autos).

o) A sociedade obrigava-se através da assinatura de um gerente (cf. doc. de fls. 80 a 83 dos autos) (…)”

A Recorrente não concorda com o decidido em 1.ª instância no julgamento de facto, no entanto, a lei processual civil impõe um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso.

O Recorrente tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorretamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adotada pela decisão recorrida, o que no caso sub judice, decorre das alegações essa obrigação. Embora com um esforço mínimo.

Como vista á decisão impõe-se, ao abrigo do artigo art.º 662.º nº 1 al. d) do Cod. Proc. Civil alterar e aditar ao probatório a seguinte factualidade:

n) O oponente foi nomeado gerente da sociedade executada originária em 21/02/2000 conjuntamente com B… (cf. doc. de fls. 72 a 74, 80 a 83 dos autos).

m) (…).

p) Em 05.06.2006, foi prestada informação fiscal pelo Serviço de Finanças de Santo Tirso, na qual nada refere relativamente ao exercício efetivo das funções de gerente do oponente. (Cfr. doc. de fls. 25/26 dos autos);

q) Em 10.04.2006, o oponente, exerceu o direito de audição prévia da reversão da dívida e no ponto n.º 6 a 8 da sua defesa, refere que embora conste como gerente de direito não exerceu de facto o cargo para qual foi nomeado e que na data dos factos era estudante, que não praticou qualquer ato de gerência, explanando ainda os motivos pelo quais a gerência da sociedade em nada contribuiu para a insuficiência e para a diminuição do património (Cfr. doc. de fls. 89/93);

r) Em 15.12.2001, foi elaborada a ata n.º 3 da assembleia geral da U… Têxteis, Lda., onde se encontravam presentes todos os sócios, tendo sido deliberado, por unanimidade apresentar “no competente Tribunal uma acção especial de recuperação da empresa… na expectativa de obter de todos os credores um voto favorável antes a medida de recuperação …” tendo o oponente assinado na qualidade de sócio (Cfr. doc. de fls. 11 e 12 dos autos);

3.2 DE DIREITO

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do recurso jurisdicional “sub judice”, sendo que, como já ficou dito, as questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar o invocado erro de julgamento em matéria de facto se mostram provados os fundamentos de responsabilidade subsidiária fiscal, designadamente, a gerência de facto e ainda indagar da existência ou não de culpa do Recorrido na insuficiência do património da sociedade devedora originária.

Nas suas alegações, a Recorrente aponta que o Recorrido demonstrou na petição inicial, bem como nos documentos juntos, que exerceu de direito e de facto as funções de gerente da executada originária desde Abril de 2000, data da alteração do contrato social, até à data da Declaração de Falência da devedora originária, Março de 2003, cfr. Resulta da informação prestada pelo órgão de execução fiscal, constante de fls.; 25 e segs., facto corroborado por confissão em sede de audição prévia para reversão;

E que a Administração Fiscal amplamente fez prova da existência da dívida exequenda e da verificação dos fundamentos da responsabilidade subsidiária fiscal, acolhendo as exigências legalmente impostas pelo atual quadro legal aplicável, designadamente o art.º 153.º, n.º 2, e, 160.º do C.P.P.T.

Decidindo.

Sendo as dívidas exequendas provenientes de dívidas de IVA, IRS e IRC relativas aos anos de 2000 a 2002, ganha particular relevância o art. 24.º n.º 1 da LGT, sendo que o citado normativo dispõe que:

“1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.

O n.º 1 do art.º 24.º da LGT prevê a responsabilidade subsidiária dos administradora ou gerentes relativamente a dívidas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado depois deste exercício [alínea a)] ou vencidas no período do seu mandato [alínea b)].

A responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo de gerente.

Este pressuposto retira-se da interpretação do exórdio do n.º 1 do art.º 24.º, onde se menciona expressamente o exercício de funções. “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam […] funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados…”

E realça que a responsabilidade subsidiária aí prevista não exige a gerência nominal ou de direito quando refere que “ Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados” (destacado nosso).

Como refere Jorge Lopes de Sousa, no Código do Procedimento e Processo Tributário, (III volume, anotação 24 ao art.º 204.º, pág. 473).

“ (…) O mesmo se pode afirmar relativamente ao CPT e à LGT, pois nos citados arts. 13.º e 24.º respectivamente, faz-se referência ao exercício efetivo de funções ou do cargo, o que leva a concluir que não basta a mera qualidade jurídica de administrador ou gerente para servir de base à responsabilização subsidiária.

Se o administrador ou gerente de direito não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento.”(…).

E é esta também a jurisprudência pacífica deste Tribunal espelhada nos acórdãos n.ºs 00349/05.6 BEBRG de 11.03.2010, 00207/07.0 BEBRG de 22.02.2012, 001517/07.1 BEPRT de 13.03.2014, 01944/10.7 BEBRG de 12.06.2014 e 01943/10.9 BEBRG de 12.06.2014 e do Pleno da secção do CT do Supremo Tribunal Administrativo de 28.02.2007, proferido no processo 01132/06 e 0861/08 de 10.12.2008 entre outros.

O n.º 1 do art.º 24.º da LGT exige para responsabilização subsidiária a gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera a gerência nominal ou de direito.

Como bem refere a sentença recorrida é à Autoridade Tributária, na qualidade de exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitiam reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora.

Para a Recorrente, dos autos resultam reunidos os pressupostos da reversão das execuções fiscais, uma vez que a gerência de facto, pelo teor dos documentos de fls. 70 a 72 dos autos, ficou provada pelo perfeito conhecimento da realidade da empresa no que concerne a inspeções de finanças, produção, clientes e fornecedores, provada pelo teor de fls. 89 a 93 (55 a 88) e corroborada com a assinatura da Ata n.º3.

Como resulta da matéria de facto, no alínea n) e o), e constante da Certidão do Registo Comercial de Santo Tirso – fls. 70/74 - o recorrido foi nomeado gerente conjuntamente com outro sócio B… e que a sociedade obrigava-se através da assinatura de um sócio.

Ora de tal documento somente se pode inferir a gerência de direito, isto é, que o Recorrido é gerente de direito e consta do registo comercial nos termos do art.º 11.º do Código do Registo Comercial.

Da informação fiscal pelo Serviço de Finanças de Santo Tirso prestada, em 05.06.2006, nada refere quanto ao exercício de facto das funções de gerente do oponente depreendendo-se a existência de gerência nominal. -fls. 25/26 dos autos.

Na ata n.º 3 da assembleia geral da U… Têxteis, Lda., assinada por todos os sócios foi abordada as dificuldades económicas da empresa, e deliberado, por unanimidade apresentar “no competente Tribunal uma acção especial de recuperação da empresa… na expectativa de obter de todos os credores um voto favorável antes a medida de recuperação …” tendo o recorrido assinado na qualidade de sócio.

Ora a ata não faz referência à gerência de facto do Recorrido, nem é assinada na qualidade de gerente, referindo que todos os sócios, em assembleia geral, decidiram apresentar a executada originária a ação especial de recuperação de empresa.

O facto de o Recorrido assinar a ata não é demonstrativo da qualidade de gerente da sociedade, mas sim da sua qualidade de sócios nos termos do art.º 54.º do Código das Sociedades Comerciais.

Por fim, em sede de audição prévia da reversão da dívida, efetuada em 10.04.2000, no ponto n.º 6 a 8 da sua defesa, o Recorrido nega a gerência de facto alegando que à data dos factos era estudante e que não praticou qualquer ato de gerência, e em prol da sua defesa teceu considerações relativamente à situação económica da empresa, nomeadamente às inspeções, à crise, diminuição de encomendas, dificuldades de recebimentos, à submissão da empresa ao processo especial de recuperação, concluindo que a impossibilidade do pagamento não se deveu a culpa da gerência, porque a gerência fez tudo que estava ao seu alcance para cumprir as obrigações e consequentemente o Recorrido não teve culpa na diminuição do património.

A Recorrente pretende inferir, contra a manifestação expressa em sede de audição prévia, que o Recorrido exerceu a gerência de facto porque tinha um perfeito conhecimento da realidade da empresa no que concerne às inspeções, produção, clientes e fornecedores e também o demonstra na petição inicial.

A Recorrente não tem qualquer razão, pois nos termos do n.º4 do art.º 23.º da LGT, a reversão da dívida fiscal é precedida da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação.

E como resulta da matéria de facto assente, nas alíneas a) e b) do despacho de reversão consta a menção ”Exercício das funções de gerente nos períodos da dívida”.

Por força do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, competia-lhe alegar factualidade que permitisse concluir que o Recorrido exerceu efetivas funções de gerente, no período da dívida, o que não fez, não sendo lícito inferir da audição prévia do Recorrido que este exercia a gerência efetiva, quando o mesmo a nega.

É à Administração Fiscal enquanto exequente e como titular do direito de reversão das dívidas fiscais, que recai o ónus de alegar e provar os factos indicadores do efetivo exercício da gerência.

Não tendo sido alegada e provada o pressuposto da gerência efetiva do Recorrido, pela Administração Fiscal terá que ser contra si valorada.

Quanto à questão da culpa, não se tendo verificado a gerência efetiva das funções, ficam prejudicado o conhecimento da culpa na insuficiência do património, nos termos do art.º 608.º do por força do n.º 2 do art.º 663.º ambos do CPC.

Daí que na improcedência das conclusões da alegação da Recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.

Improcedendo, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.

Custas pela Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. n.º 2 do artigo 6.º, n.º 2, n.º 2 do art.º 7.º do Regulamento das Custas Processuais.

Porto, 30 de Outubro de 2014

Ass. Paula Moura Teixeira

Ass. Cristina Santos
Ass. Ana Patrocínio