| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Município de V..., no âmbito da identificada Ação Administrativa Especial, intentada pela ora MSCM SA contra o Município de V..., tendente à anulação de Despacho de Vereador de 21 de Agosto de 2012, que indeferiu o pedido de autorização municipal de instalação de uma estação de radiocomunicações junto ao Bairro N..., freguesia de C..., concelho de V..., inconformado com a Sentença proferida no TAF de Viseu em 21 de outubro de 2016 que julgou a Ação procedente, veio, em 5 de dezembro de 2016, recorrer jurisdicionalmente da mesma, concluindo nas correspondentes alegações:
“1. A douta sentença recorrida deve ser revogada.
2. A douta sentença recorrida violou a lei, designadamente os nºs 2 e 3 do art. 20º e a alínea g) do ponto II do Anexo II, do DL 166/2008, de 22 de Agosto, bem como a alínea a) do n° 1 do art. 24° do DL 555/99, de 19 de Dezembro.
3. Violou, ainda, disposto no artigo 607°, nºs 3 e 4 do CPC, por não ter interpretado e aplicado devidamente a lei, não ter ponderado os factos efetivamente ocorridos (veja-se, repita-se, a alínea P da fundamentação de facto).
4. E é nula, com os fundamentos supra, por via das alíneas c) e d) do nº 1, do artigo 615º do mesmo CPC.
Termos em que, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, revogando-se a sentença recorrida e assim se fazendo Justiça.”* O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 21 de abril de 2017.* O aqui Recorrido/M… veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 25 de maio de 2017, concluindo:
“1. O Recorrente vem interpor recurso da sentença proferida a quo por entender ter existido erro de julgamento por entender que teria havido deferimento tácito do pedido de autorização municipal e que o mesmo era válido atendendo à ilegalidade dos indeferimentos expressos posteriores, mas tais objeções à sentença não possuem qualquer fundamento, uma vez que a mesma efetuou correta valoração dos factos e correta aplicação do Direito aos mesmos.
2. O Recorrente alega como questão de recurso saber se houve ou não deferimento tácito da pretensão da Recorrida, referindo que o mesmo não ocorreu por ser nulo, o que não possui qualquer fundamento uma vez que ocorreu efetivamente o deferimento tácito do pedido, como bem julgou o Mmo. Juiz a quo, e esse deferimento não se encontra ferido de nulidade por inexistir qualquer ilegalidade do mesmo a que corresponda tal vício.
3. Foi apresentado pedido de autorização municipal ao Presidente da Câmara Municipal de V... em requerimento datado de 30.072003 e não tendo sido proferida qualquer decisão no prazo legal, iniciou a colocação da estação dos Autos, mediante a entrega do requerimento em 15.09.2003 em que solicitou a emissão das competentes guias para pagamento das taxas devidas, o que teve como consequência o deferimento tácito da autorização solicitada (cfr. artº 8º do Decreto-Lei nº 11/2003), como bem decidiu o Mmo. Juiz a quo.
4. Nos termos do artº 141º do C.P.A. esse deferimento só poderia ser revogado pelo Presidente da Câmara Municipal de V... por motivo de ilegalidade e no prazo de um ano, ou não teria validade se tal deferimento fosse nulo, o que não acontece.
5. Insiste o Recorrente em que o ato de indeferimento do pedido foi aquele que alega ter proferido em 20.01.2004 e que datado de 2012 e ora impugnado seria mero ato confirmativo daquele, o que o Mmo. Juiz a quo já decidiu não corresponde de modo algum à verdade dos factos, pois a argumentação do motivo do indeferimento é totalmente distinta e a referência às alegadas normas violadas é também distinta, mas ainda que o fosse, não possui o Recorrente qualquer razão legal na alegada nulidade do deferimento tácito pois nenhuma das distintas argumentações aduzidas nos despachos de indeferimento conduziria a tal conclusão.
6. O indeferimento de 2004 - que não foi impugnado por não "ter sido recebido - seria uma revogação do ato tácito positivo, pelo que apenas seria válido caso se fundamentasse em ilegalidade desse ato (art° 141º CPA), o que, como bem referiu o Mmo. Juiz a quo, não se verifica, pois refere como fundamento para o indeferimento o facto de a pretensão contrariar uma deliberação da Câmara que indicava ser de proibir instalações de infraestruturas a menos de 400m de "espaço urbano no Plano Diretor Municipal de V...", deliberação essa que não possui força regulamentar ou legal pois não consta de qualquer regulamento municipal, instrumento de ordenação do território ou qualquer diploma legal - assim, este ato revogatório sempre estaria ferido de ilegalidade.
7. Além disso, tal ato também seria ilegal por ter sido efetuado o incorreto enquadramento jurídico-legal, pois é invocado o Incumprimento do Decreto-Lei nº 555/99, que é inaplicável à situação dos autos uma vez que.se trata de procedimento regulado apenas pelo disposto no Decreto-Lei nº 11/2003, facto que o próprio Recorrente admitiu em informações posteriores.
8. Deste modo, não possui qualquer razão de facto ou de Direito a alegação agora aduzida pelo Recorrente de nulidade do ato tácito por violar o fundamento de indeferimento referido em 2004, pois tal fundamento não configura qualquer ilegalidade desse ato tácito, conforme bem decidiu o Mmo. Juiz a quo, decisão essa que não merece qualquer censura, pois resultou da correta ponderação dos factos em apreço nos autos e da devida aplicação das correspondentes normas legais a tais factos.
9. De igual modo, também não existia o fundamento alegado para o indeferimento proferido em 2012, pelo que obviamente também não poderia o mesmo conduzir à nulidade do ato tácito positivo e consolidado por inexistir revogação válida do mesmo.
10. Acresce que este próprio ato de indeferimento também se encontra ferido de vícios que conduziram à sua invalidade, conforme bem indicou o Mmo. Juíz a quo.
11. O despacho de indeferimento vem mencionar como fundamento para o indeferimento o facto de a infraestrutura se situa em local que configura '"Espaço Florestal" e na "Rede Ecológica Nacional", mas não demonstra que assim é, nem refere ou explicita em que medida tal facto é motivo de indeferimento, nem sequer por referência às regras regulamentares ou legais alegadamente violadas que subsumiriam esses alegados motivos de indeferimento como o Mmo. Juiz a quo bem refere que não poderia deixar de fazer.
12. Além disso, nem sequer invoca quais as normas legais e/ou regulamentares violadas que conduziriam ao fundamento do indeferimento, limitando-se a remeter para os preceitos legais que permitem "tal indeferimento, a saber, o artº 7º do Decreto-Lei nº 11/2003. pelo que bem andou o Mmo. Juiz a quo ao referir que tal decisão de indeferimento padece desde logo de vício de falta de fundamentação (artºs 124º e ss do C.P.A.), o que tem por consequência a sua ilegalidade.
13. Por outro lado, vem o Recorrente uma vez mais indeferir com fundamento em preceito legal inaplicável à situação dos autos, pois invoca a aI. b) do n° 6 do art° 15° do Decreto-Lei na 11/2003, preceito que se aplica apenas às estações que já se encontravam instaladas na data de entrada em vigor desse diploma, o que não é o caso da dos presentes Autos, pelo que tal incorreto enquadramento jurídico-legal também conduziria à ilegalidade de tal decisão.
14. Além disso, o ato impugnado sofre ainda, conforme muito bem decidido pelo Mmo. Juiz a quo, de violação da audiência prévia qualificada exigida no artº 9° do Decreto-Lei n° 11/2003, que exige que em caso de proposta de indeferimento o presidente defina uma localização alternativa num raio de 75 metros, pelo que ao ter omitido tal dever de audiência prévia qualificada nos termos do Decreto-Lei nº 11/2003, padece de vício que a torna ilegal e anulável.
15. Como tal, este ato de indeferimento é inconceptível de afetar o ato tácito positivo, permanecendo este na ordem jurídica, apenas podendo este ceder em caso de nulidade, que o Recorrente vem desesperadamente tentar invocar, mas que claramente não se verifica, pois conforme bem decidiu o Mmo. Juiz a que, não se verifica o fundamento invocado para o indeferimento que ora se impugna que é o de a instalação da infraestrutura a ser de indeferir pelo simples facto de vir alegar que o local em apreço estar sujeito à restrição de utilidade pública da REN (Reserva Ecológica Nacional) e se encontrar em Espaço Florestal (EF1).
16. Pois o Recorrente em momento algum demonstra, conforme lhe competia e teria que fazer, que efetivamente a infraestrutura dos Autos se encontra localizada em EF1 ou em espaço REN, nem sequer verificou se essa localização na verdade se verificava, nem demonstra que, mesmo que tal localização nessas áreas se verificasse, isso constituiria impedimento à instalação da infraestrutura e conduziria necessariamente ao indeferimento, pois tal pode não se verificar nos termos da legislação aplicável - donde não pode tal alegação deixar de improceder.
17. Acresce que tal motivação não é verdadeira, pois refere o Recorrente no ato de indeferimento que a infraestrutura em causa pretendia ser instalada em Espaço Florestal I, que se presume que seja uma classificação do PDM do Município de V..., sendo que o seu ano 39°, que regula o regime do "Espaço Florestal I", não proíbe, antes expressamente autoriza a instalação de infraestruturas de telecomunicações nessa área, pelo que não existe qualquer fundamento legal para tal indeferimento.
18. Por outro lado, é invocado que a localização em causa se encontra localizada na "Rede Ecológica Nacional", que se presume tratar-se da Reserva Ecológica Nacional, indicando o Recorrente que tal mero facto conduz só por si ao indeferimento do pedido de autorização municipal em causa, facto este que conforme bem alertou o Mmo. Juiz a quo não se verifica.
19. Acontece que o regime jurídico da REN consta do Decreto-Lei nº 93/90 de 19 de Março dispõe expressamente que as antenas de telecomunicações são inconceptíveis de prejudicar o equilíbrio ecológico, considerando tal instalação compatível, o mais das vezes, com os objetivos de proteção ecológica e ambiental e de prevenção e redução dos riscos naturais de áreas integradas na REN (Anexo II), e por conseguinte, isenta em muitas localizações quer de comunicação prévia, quer de autorização.
20. Ora o Recorrente não cumpriu as obrigações que lhe incumbiam na fundamentação desse motivo de indeferimento (apreciação do regime jurídico da REM e consulta de entidades competentes), limitou-se apenas a concluir que, estando em causa a instalação de uma antena alegadamente em zona REN, seria a pretensão de indeferir, o que é falso face à lei e retira legalidade a tal fundamentação.
21. De igual modo, não poderia o ora Recorrente vir invocar a nulidade do ato tácito positivo no procedimento por alegadamente a infraestrutura se encontrar em local pertencente a EF1 e REN sem que demonstrasse a veracidade de tais factos e a inviabilidade legal daí decorrente, devidamente admitida em parecer da entidade a quem competiria nos termos da Lei emitir parecer vinculativo, pois tal nulidade apenas se verificaria caso existisse efetiva violação do PDM e da REN e caso a infraestrutura efetivamente estivesse em zona que não fosse possível a sua legalização se integrar em alguma das escassas áreas REN onde é interdita a instalação de infraestruturas de telecomunicações.
22. Ora, a verdade é que a localização em causa não se enquadra sequer em qualquer área da REN, conforme se constata das cartas de localização e PDM da própria Câmara Municipal de V... , consultáveis em
http://sig.cmviseu.pt:lll11/GeoPortal/Map.aspx?WMID=46.
23. Assim, é manifesto que o ato administrativo de indeferimento em crise nos Autos não possui qualquer fundamento legal, e, de igual modo, não se verifica a alegada nulidade do ato tácito positivo, uma vez que inexiste qualquer violação do PDM ou do regime legal da REN.
24. Não existindo fundamento legal para indeferimento da autorização municipal ou a declaração da nulidade do deferimento tácito produzido, bem andou o Mmo. Juiz a quo ao ter decidido que se mantém e deve manter na ordem jurídica o deferimento tácito da pretensão da ora Recorrida, pois o mesmo é válido e não padece de qualquer nulidade.
25. Destarte, é desprovida de sentido a alegação do Recorrente de nulidade da sentença, porquanto é evidente que inexiste qualquer ambiguidade ou obscuridade na decisão, pois tendo o Mmo. Juiz a quo dado como não provado "que a localização estrutura de suporte da estação de radiocomunicações pretendido pela Autora e por esta instalada se situe em espaço EF1 e REN” (sic sentença) logicamente não poderia entender que o indeferimento ou qualquer- alegada nulidade do ato "tácito positivo se poderia fundamentar em tal localização.
26. Assim, a sentença não violou qualquer preceito legal, seja os invocados pelo Recorrente, seja quaisquer outros, antes tendo efetuado correta aplicação da Lei aplicável in casu, a saber, Decreto-Lei n°, 1/2003 de 1 B de Janeiro, Decreto-Lei n° 166/2008 de 22 de Agosto, CPA e CPC, pelo que não pode deixar de ser rejeitado o presente recurso, por não possuir- fundamento legal, uma vez que a decisão do Mmo. Juiz a quo não merece censura e não padece dos vícios que lhe imputou o Recorrente, pois efetuou a correta apreciação dos factos e das provas documentais produzidas nos autos e a correta assunção dos factos ao Direito aplicável.
Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso, confirmando-se a sentença proferida pelo Douto Tribunal a quo, com as legais consequências, fazendo-se assim a costumada Justiça”* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 16 de outubro de 2018, veio a emitir Parecer em 23 de outubro de 2018, no qual, a final, se pronuncia no sentido “(…) de o recurso jurisdicional não obter provimento, confirmando-se, pois, inteiramente a douta sentença recorrida”.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa verificar, apreciar e decidir, se se verificou o invocado deferimento tácito, e se o indeferimento expresso foi ou não válido, sendo que o objeto dos Recursos se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“a) A autora é uma empresa que se dedica, entre outras atividades, à prestação de serviços de telecomunicações;
b) A empresa RMT, S.A. que também se dedicava à prestação de serviços de Telecomunicações, requereu, para efeitos da referida sua atividade, ao Presidente do executivo camarário do réu, Presidente da Câmara Municipal de V... , em 30 de Julho de 2003, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 4.º do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01, mas rececionado no Município réu em 31/07/2003, a autorização municipal para uma estação de radiocomunicações que pretendia instalar no concelho de V..., no lugar junto/próximo ao Bairro N... em campo baldio, freguesia de C..., que deu origem ao processo administrativo com o n.º 09/2003/553/0 na Entidade ré;
c) Como não tivesse havido qualquer pronúncia do réu e/ou de quem legalmente fosse competente para o ato, a referida requerente, RMT, S.A., no prazo de 30 dias, a mesma requerente solicitou aos serviços do Réu a emissão das competentes guias das taxas devidas, em 15 de Setembro de 2003;
d) Porém, por despacho do Sr. Vereador do executivo camarário do Réu, proferido em 09/01/2004, foi a pretensão da requerente indeferida com fundamento na informação dos serviços da Divisão de Edificação e Fiscalização da Câmara Municipal de V... , de 18 de Dezembro de 2003, da qual consta o seguinte:
“1.º-A pretensão em causa localiza-se num terreno localizado a menos de 400.00 m da classe de espaço definida como Espaço Urbano no Plano Diretor Municipal, que engloba a localidade designada por Bairro N..., da freguesia do Campo, não sendo por isso permitida a sua instalação, por contrariar a referido na alínea b) da Ata da Deliberação da Exma. Câmara de 01/07/02, conforme fotocópia que se anexa.
2.º-Face ao exposto, a pretensão em causa deve indeferir-se com base na alínea a) do n.º 1 do art.º 24.º do Decreto-lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, com a nova redação dada pelo Decreto-lei n.º 177/01 de 4 de Junho, e ainda com base no referido na alínea b) do art.º 7.º do Decreto-lei n.º 11/03 de 18 de Janeiro.”
e) Da deliberação da Câmara Municipal de V... , tomada em sua reunião ordinária de 01/07/2002, consta o seguinte e sob a epígrafe “Antenas de Telecomunicações”:
“A Câmara apreciou e aprovou, por unanimidade, uma proposta feita pelo Senhor Presidente, com o seguinte teor:
«Tendo em conta:
-O elevado número de subscritores de petições dirigidas à Câmara Municipal sobre os receios resultantes das radiações provenientes das antenas de comunicações móveis, colocada na área do Município;
-Que na área geográfica do Município existem cerca de seis dezenas de antenas; que apenas duas se encontram licenciadas e que, daquelas, 14 estão colocadas em edifícios coletivos ou na sua proximidade bem como de estabelecimentos de ensino, sendo que nenhuma destas possui licenciamento;
-Que órgãos da Comunicação social têm feito referência à ocorrência de problemas de saúde e que a revista “Science & Vie” alertou para alguns efeitos provocados quando da exposição às ondas eletromagnéticas;
-As dúvidas de neurocirurgiões, da cidade alguns, que creem que as radiações das antenas não serão tão inócuas como o que se pretende fazer crer, bem como a posição recente do ME relativamente a antenas nas proximidades das escolas;
-Ainda o facto das antenas de comunicações móveis afetarem o ambiente urbanístico, produzirem impacto negativo no meio, no ambiente e no património construído;
-Finalmente, que a sua natureza e estrutura bem como a construção ou colocação do contentor de apoio não estão isentos de licenciamento ou autorização municipal a que alude o DL 555/99.
Proponho que a Câmara Municipal delibere:
-a) Manter e desenvolver os procedimentos tendentes à remoção de todas as antenas de comunicações por telemóveis não licenciadas existentes na área geográfica do Município, e
-b) Não licenciar ou autorizar qualquer antena de Telemóveis ou semelhantes nas propriedades urbanas – edifícios e/ou terrenos – bem como nos espaços urbanos e urbanizáveis previstos no PDM, salvo se distarem da sua orla exterior nunca menos de 400 m»”.
f) O despacho mencionado em d) foi notificado à requerente RMT por carta registada de 20/01/2004;
g) Entretanto foi a mesma requerente objeto de tentativa de notificação pessoal do embargo da obra e bem assim para a mesma proceder à sua demolição no prazo de 60 dias ou, no mesmo prazo, apresentar elementos para a sua eventual legalização, obra essa que a mesma estava a realizar ou realizou com vista à instalação da antena de telecomunicações pretendida, sendo que por a mesma ter a sua sede em Sintra, foi tentada a sua notificação através da Câmara Municipal de Sintra, mas que se frustrou;
h) A não notificação da requerente do mencionado em g), consta da informação n.º 271/2006, na qual se informa também que, em face daquela não notificação, se colhesse dos serviços jurídicos da Câmara Municipal de V... um parecer jurídico, com vista ao prosseguimento da pretensão da requerente, o que mereceu a concordância do Sr. Presidente do executivo camarário ou do Sr. Vereador responsável pelo pelouro;
i) Foi dado o parecer jurídico solicitado e mencionado em h), tendo este concluído que, dada a publicação do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01, não é aplicável às instalações das estações de telecomunicações como a constante da pretensão da requerente, RMT, S.A., o regime jurídico do Dec. Lei n.º 555/99, de 16/12 (regime Jurídico da Urbanização e da Edificação – RJUE);
j) Constando do referido parecer jurídico, datado de 04/10/2006, que, em face do referido Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01, a pretensão da requerente não está sujeita ao licenciamento municipal mas à autorização prevista neste Dec. Lei e, assim, referindo, também, que é ilegal quer o Despacho de indeferimento da pretensão da requerente, quer o auto notícia de contra ordenação contra a mesma instaurado, porque proferidos ao abrigo de legislação inaplicável, o Dec. Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro e, por isso, entendendo que o processo deva ser reapreciado segundo o novo enquadramento legal introduzido pelo mencionado Dec. Lei n.º 11/2003, nomeadamente seus artigos 4.º a 10.º, 13.º e 14.º, realçando ainda o seu artigo 9.º que determina a realização de audiência prévia quando haja intenção de indeferir o pedido de autorização, sendo o objetivo desta audiência prévia a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao seu deferimento;
k) O parecer jurídico mencionado em i) e j), mereceu a concordância do Sr. Vereador do executivo camarário, por despacho de 13/10/2006;
l) Em face do referido parecer jurídico e da sua concordância pelo despacho mencionado em k), os serviços da Divisão de Edificação e Fiscalização produziram a informação n.º 586/2006, na qual é informado que deverá ser indeferida a pretensão da requerente com base na alínea b) do artigo 7.º do D.L. n.º 11/2003, de 18/01, e assim, nos termos do artigo 9.º do mesmo D.L., deverá ser promovida a audiência prévia, para além de propor ainda que seja instaurado o correspondente processo de contra ordenação;
m) Foi pelos serviços da Divisão de Planeamento, Cadastro e Digitalização da Câmara Municipal de V... , produzida a informação n.º 078/2012, datada de 23/02/2012, da qual consta:
“1-A pretensão visa a Autorização camarária para uma antena já instalada, e para a qual ainda não houve qualquer deliberação ou decisão municipal.
2-Nestes termos, a pretensão enquadra-se entre as disposições transitórias previstas no artigo 15.º do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/1 (regime aplicável ao licenciamento de redes telecomunicações).
3-Da análise da proposta verifica-se que a obra se encontra localizada em EF1 e REN.
4-Por força do exposto no ponto anterior, propõe-se o indeferimento da pretensão, tendo por base a alínea b), do artigo 7.º, sustentado pela alínea b), do n.º 6, do artigo 15.º, ambas do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/1.
5-Paralelamente, face ao disposto no ponto 1, artigo 9.º, do mesmo diploma legal, deverá ser promovida a Audiência prévia do requerente sobre a atual proposta de indeferimento.
6-Ao abrigo da alínea a), do Artigo 14.º, do mesmo diploma legal, a instalação e funcionamento das infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respetivos acessórios sem autorização Municipal, é punível com contraordenação, com uma coima graduada de 498,80 euros até ao montante máximo de 3740,98 euros ou de 44891,81 euros, consoante tenham sido praticados por pessoa singular ou coletiva, respetivamente, face ao disposto no ponto 2, do mesmo artigo.
7-Face ao ponto anterior, propõe-se a instauração de processo de contraordenação nos termos da alínea a), do artigo 14.º, do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/1”.
n) A informação precedente teve a concordância do Sr. Vereador do pelouro que, por despacho proferido em 09/03/2012, ordenou que se procedesse de acordo com a mesma informação;
o) A requerente, RMT, S.A., foi notificada para se pronunciar em sede de audiência prévia da intenção de indeferimento da sua pretensão, nos termos da informação e respetivo despacho, constantes de m) e n) precedentes, e assim se pronunciar no prazo de 10 dias;
p) Pela Divisão de Planeamento, Cadastro e Digitalização da Câmara Municipal de V... , foi produzida a informação n.º 235/2012, datada de 22/05/2012, da qual consta o seguinte:
“1-No âmbito da Audiência Prévia do requerente, nos termos previstos no ponto 1, do artigo 9.º, do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01, sob proposta de indeferimento da pretensão, o interessado não se pronunciou.
2-Nestes termos, verifica-se que a obra se encontra localizada em EF1 e REN, pelo que se propõe o indeferimento da pretensão, tendo por base a alínea b), do artigo 7.º, sustentado pela alínea b), do n.º 6, do artigo 15.º, ambas do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01.
3-Para efeito de processo de contraordenação, anexa-se auto de notícia.
4-face ao quadro legal em vigor – Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01 – não se preveem sanções adicionais, nomeadamente a possibilidade de se poder determinar a demolição da estrutura; no entanto, tendo em conta o estabelecido no n.º 1, do artigo 9.º, do mesmo diploma legal, subsiste a possibilidade do Sr. Presidente da Câmara Municipal, em sede de audiência prévia, poder definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 70 m.”
q) Por despacho do Sr. Vereador da Câmara Municipal de V... , proferido em 21/08/2012, foi indeferida a pretensão da Requerente, fundamentando-se na informação constante de p) precedente, e também instaurando processo de contraordenação contra a requerente;
r) A Requerente foi notificada do despacho de indeferimento mencionado em q), por carta registada datada de 03/10/2012 e, depois, em retificação dessa notificação, foi enviada nova notificação registada e datada de 27/11/2012;
s) Entretanto a empresa requerente da autorização municipal em causa, alterou no dia 20 de Novembro de 2010 a sua designação comercial (firma) para a designação MZCE, S.A.;
t)Também no dia 11 de Junho de 2012, a MZCE, S.A., e a aqui Autora, TTN, S.A., celebraram um contrato promessa de compra e venda de todas as infraestruturas de radiocomunicações que aquela possuía no território nacional, tendo a mesma vendido à aqui Autora, TTN, S.A., a infraestrutura objeto dos presentes autos e, assim, sendo a Autora, TTN, S.A., sucedido em todos os seus direitos e obrigações à mencionada MZCE, S.A. e/ou à RMT, S.A., tudo o que se relacione com a infraestrutura da instalação de radiocomunicações em discussão nestes autos.
-Não se provaram quaisquer outros factos alegados que não constam da factualidade descrita, quer por irrelevantes para a decisão da causa quer por constituírem considerações e/ou conclusões de direito, nomeadamente:
-Que a localização da estrutura de suporte da estação de radiocomunicações pretendida pela Autora e por esta instalada, se situe em espaço EF1 e REN.”* IV – Do Direito
Vem interposto Recurso por parte do Município de V..., da Sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Viseu que, perante a peticionada anulação de Despacho de Vereador de 21 de Agosto de 2012, que indeferiu o pedido de autorização municipal de instalação de uma estação de radiocomunicações junto ao Bairro N..., freguesia de C..., concelho de V..., julgou procedente a Ação.
No que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“(...) dispõe o artigo 6.º, n.º 8, do citado Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01, que o Presidente da Câmara Municipal decide sobre o pedido que lhe seja solicitado para a instalação de infraestruturas de suporte de estações de radiocomunicações e respetivos acessórios, no prazo de 30 dias a contar da data da receção desse pedido. E, ainda, dispõe o artigo 8.º do mesmo diploma legal que, decorrido o prazo referido no n.º 8 do artigo 6.º sem que o presidente da câmara se pronuncie, o requerente pode iniciar a colocação das infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações, mediante a entrega prévia de requerimento em que solicite a emissão da guia de pagamento das taxas devidas.
Ora, este último dispositivo significa que decorrido o mencionado prazo de 30 dias sem que o presidente da câmara se pronuncie sobre o pedido, tal significa o deferimento tácito do pedido ou pretensão, como aliás resulta da epígrafe do mesmo dispositivo do referido artigo 8.º.
Porém, ao deferimento tácito das pretensões dos particulares é aplicável a lei geral constante do CPA, no caso o disposto no n.º 4 do artigo 108.º deste último diploma. Ou seja, havendo aquela regulação especial prevista no citado Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01, naturalmente que se aplicam as regras especiais contidas neste diploma especial mas também, naturalmente, em tudo o que não esteja previsto neste diploma especial, aplicam-se as regras ou disposições que não colidam com aquela regulamentação especial. E assim, é o caso do citado n.º 4 do artigo 108.º do CPA, ao prescrever que, para o cômputo dos prazos previstos nos n.ºs 1 e 2 (aqui deve entender-se por referência ao prazo de 30 dias previsto naquela regulamentação especial do artigo 6.º, n.º 8, do citado Dec. Lei n.º 11/2003), considera-se que os mesmos se suspendem sempre que o procedimento estiver parado por motivo imputável ao particular.
Ora, no caso sub judicio, está demonstrado que a antecessora da autora, RMT, S.A., requereu/solicitou ao Sr. Presidente da Câmara Municipal de V... (do Município réu) a instalação de infraestruturas de suporte de estações de radiocomunicações e respetivos acessórios em local que identifica no concelho de V..., em 30 de Julho de 2003 mas rececionado pelo Município réu em 31/07/2003. E também demonstrado está que o Sr. Presidente da Câmara Municipal (ou o Vereador em que o mesmo delegou esses poderes) do réu, Município de V..., não se pronunciou no prazo de 30 dias a contar da receção do referido pedido de autorização municipal efetuado pela requerente (a Rádiomóvel, S.A. e antecessora da Autora), pois essa pronúncia ocorreu apenas com o despacho ou decisão proferida pelo Sr. Vereador do executivo camarário do réu (presumindo-se que com poderes para o efeito) em 9 de Janeiro de 2004, precisamente a indeferir a pretensão da requerente, aliás com fundamento inválido ou ilegal, porque entendeu ser aplicável à pretensão em causa o Dec. Lei n.º 555/99, de 16/12, com a redação que lhe foi dada pelo Dec. Lei n.º 177/01, de 4/06, ainda que também referindo ser-lhe aplicável o disposto no artigo 7.º do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01 e, ainda, por contrariar o disposto na alínea b) da Ata de deliberação da Câmara Municipal, tomada em 01/07/2002.
Assim, não se tendo pronunciado o Sr. Presidente do executivo camarário do réu e/ou o Sr. Vereador com poderes delegados pelo mesmo Presidente, tal significa inequivocamente se formou ato tácito de deferimento da pretensão da requerente e, consequentemente, dado a requerente inicial ter cedido legalmente os direitos e obrigações à Autora relativos a tal instalação de radiocomunicações, por contrato de compra e venda como demonstrado, tal ato tácito formou-se a favor da Autora, nos termos do mencionado artigo 6.º, n.º 8, do citado Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01.
Por outro lado, e desde logo, não se nos afigura sequer como devidamente ou legalmente fundamentada e referida decisão ou despacho de indeferimento proferido pelo Sr. Vereador, em 09/01/2004. Com efeito, e como concreto fundamento desse despacho/decisão consubstancia-se o mesmo essencialmente no facto de a pretensão contrariar o anteriormente deliberado pela Câmara Municipal de V... , do Município réu, tomada em 01/07/2002, precisamente por a pretendida instalação por parte do requerente se situar ou localizar a menos de 400 metros de terreno ou terrenos classificados como “Espaço Urbano no Plano Diretor Municipal de V...”, então em vigor.
Com efeito, não vemos que do referido Plano Diretor Municipal se prescreva a proibição constante da referida deliberação da Câmara Municipal de V... , tomada em 01/07/2002, ou seja, a proibição de instalação de qualquer estação de radiocomunicações e/ou de telecomunicações como a em causa da requerente e/ou da autora, aliás nem tal despacho/decisão se faz referência a qualquer norma do referido PDM de V… donde conste essa proibição, constando apenas desse PDM a definição e/ou delimitação do denominado “Espaço Urbano” e não a proibição desse tipo de instalações a menos de 400 metros do referido “Espaço Urbano”. Ou seja, apenas aquela deliberação, como é óbvio, estabelece essa proibição ou não permissão de instalação no local pretendido pela requerente/autora, o que naturalmente não constitui legalmente qualquer proibição dessa instalação em causa no local pela mesma pretendido, constituindo tal deliberação tão só e apenas um ato discricionário do executivo camarário do réu mas sem qualquer apoio legal na medida em que tal proibição constante da referida deliberação não está prevista quer no PDM em vigor no concelho de V... e nem em qualquer norma legal ou regulamentar.
Acresce ainda que a referência feita em tal decisão ou despacho do Sr. Vereador, proferido em 9 de Janeiro de 2004 e que indeferiu a pretensão da requerente jamais constitui ou constituiu um ato revogatório do deferimento tácito formado na medida em que, além de nem sequer fazer referência ao deferimento tácito formado, também não se fundamenta na ilegalidade do mesmo deferimento tácito. Com efeito, poderia eventualmente entender-se constituir tal despacho ou decisão de indeferimento no sentido de com a sua prolação ter o mesmo revogado implicitamente aquele deferimento tácito anterior da pretensão da requerente. Porém, como dispõe o artigo 141.º do CPA então em vigor, aquele deferimento tácito, porque constitutivo de direitos da requerente legalmente protegidos, só podia ou poderia ser revogado com fundamento da sua invalidade, o que de todo em todo não sucede ou sucedeu pois que, além de ao caso não ser aplicável o Dec. Lei n.º 555/99, de 12/12, como erradamente consta da sua fundamentação, também a sua fundamentação na parte em que menciona não poder a referida infraestrutura em causa situar-se a menos de 400 metros de Espaço Urbano Urbanizável e como tal definida pelo PDM também não tem qualquer fundamento legal como atrás referido. E acresce ainda, na parte da sua fundamentação em que refere basear-se o indeferimento da pretensão com base na alínea b) do artigo 7.º do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01, e reportando-se este preceito ao facto de a instalação das infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações não poderem violar restrições previstas no plano municipal de ordenamento do território (PDM) ou de plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares, não se vê em concreto e, aliás, nem o réu minimamente concretiza essas ou essa eventual violação, como supra referido, que aquela instalação de radiocomunicações em causa e, consequentemente, o deferimento tácito de autorização municipal da mesma verificado tenha violado qualquer instrumento de ordenamento do território válido ou em vigor, nomeadamente o aludido PDM de V… e/ou quaisquer normas legais ou regulamentares. Ou seja, aquele ato de indeferimento expresso consubstanciado no mencionado despacho/decisão do Sr. Vereador do executivo camarário do réu, proferido em 9 de Janeiro de 2004, é ilegal como aliás, o próprio réu Município de V... o veio a considerar mais tarde, ainda que não o tendo revogado expressamente ou até expressamente reconhecido como tal, mas obviamente de forma implícita ao subscrever ou concordar com o parecer jurídico n.º 22/2006, de 04/10/2006, que fundamentou o despacho/decisão do mesmo Sr. Vereador, proferido em 9/03/2012, na medida em que ao ordenar que se procedesse de acordo com a informação n.º 078/2012, de 23/02/2012, esta expressamente refere ou referiu que a antena em causa já estava instalada e para a qual ainda não houve qualquer deliberação ou decisão municipal (repare-se o que nem sequer é verdade na medida em que já havia sido tomada a referida decisão/despacho de indeferimento proferido em 09/01/2004) certamente e sem dúvida assim informando devido ou motivada essa mesma informação pelo referido parecer jurídico datado de 04 de Outubro de 2006 e, aliás, sobre esse mesmo parecer jurídico há um despacho do Sr. Vereador, datado de 13/10/2006, no qual sem concordar ou deixar de concordar apenas ordena se remeta ao DHU e, ainda a informação n.º 586/2006 da Divisão de Edificação e Fiscalização, de 7/12/2006, e também a informação n.º 97/2012, de 3/02/2012, onde se faz expressa referência ao parecer jurídico atrás mencionado, e enfim, depois a referida informação n.º 078/2012, de 23/02/2012, e obviamente o referido despacho do Sr. Vereador proferido em 09/03/2012, teve em conta aquele parecer jurídico que expressamente considerou ilegal aquele despacho de 09/01/2004 ao aplicar ao caso o Dec.Lei n.º 555/99, de 12/12, e devendo-se aplicar apenas o Dec. Lei n.º 11/2003, único aplicável à situação em causa e, assim, aí se considerando também a obrigatoriedade da audiência prévia específica e prevista no referido Dec. Lei n.º 11/2003.
Ou seja, não há dúvida que efetivamente que o procedimento administrativo foi considerado ilegal e, bem assim o referido despacho do Vereador proferido em 9/01/2004, pelo referido parecer jurídico n.º 22/2006, de 04/10/2006, e de acordo com o mesmo parecer devendo o processo administrativo ser reapreciado segundo o novo enquadramento legal introduzido pelo Dec. Lei n.º 11/2003, nomeadamente os seus artigos 4.º a 10.º, 13.º e 14.º.
Ora, de tudo o atrás exposto resulta inequivocamente que, em face do mencionado parecer jurídico n.º 22/2006 da Divisão dos Serviços Jurídicos do Réu, o procedimento administrativo encetado pela pretensão da RMT, S.A. e/ou da Autora, foi reapreciado de acordo com o mesmo parecer jurídico, tendo as referidas informações (n.ºs 97/2012, de 3/02/2012 e 078/2012, de 23/02/2012) assim procedido e com base ou fundamento nelas sido proferido o despacho do Sr. Vereador, proferido em 09/03/2012 mas, o que não deixa de ser curioso, ao se ordenar a reapreciação da pretensão nunca se assumiu expressamente a ilegalidade do despacho/decisão proferida em 04/01/2004, apesar de o referido parecer jurídico expressamente considerar ser o mesmo ilegal, mas adotando-se a reapreciação de todo o processo administrativo sem revogar essa mesma decisão anterior por ilegal. Ou seja, não há dúvida de que o mencionado despacho proferido pelo Sr. Vereador em 04/01/2004 é ilegal e, como tal, implicitamente assim reconhecido como tal pelo próprio réu.
Ora, como demonstrado, prosseguindo-se no procedimento administrativo a sua reapreciação devido àquela ilegalidade cometida, foi então a RMT, S.A. notificada nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 100.º e 101.º, ambos do CPA então em vigor, seja para efeitos de audiência prévia, da intenção do réu em indeferir a sua pretensão, com fundamento ou base na alínea b) do artigo 7.º, sustentado pela alínea b) do n.º 6 do artigo 15.º, do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01, e motivos constantes da informação n.º 78/2012, de 23/02/2012, da qual lhe foi enviada cópia, sendo que a requerente não exerceu esse seu direito de pronúncia em audiência prévia, como demonstrado.
Assim, pelo já mencionado despacho do Sr. Vereador, proferido em 21/08/2012, foi a pretensão da Autora e/ou Requerente indeferida de acordo com a informação n.º 235/2012, de 22/05/2012
(...)
Assim, como fundamento do indeferimento, o ato impugnado entendeu que a instalação de radiocomunicações em causa se encontra localizada em EF1 (Espaço Florestal 1) e em Reserva Ecológica Nacional (REN) e, assim, entendendo que viola e/ou violava a alínea b) do artigo 7.º e a alínea b) do n.º 6, do artigo 15.º, ambos do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01.
Porém, em face desta fundamentação, e salvo o devido respeito, a mesma representa um “nada” na medida em que é desprovida de quaisquer factos em que tal fundamentação se estriba pois que, como resulta evidente, limita-se o despacho impugnado a remeter para preceitos legais, quais sejam as referidas alíneas b), respetivamente dos artigos 7.º e 15.º (neste caso para o seu n.º 6), ambos do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01.
Relativamente ao primeiro dos preceitos, seja a alínea b) do artigo 7.º, reproduz-se o já exposto supra quanto à fundamentação do inicial despacho do mesmo Sr. Vereador, proferido em 04/01/2004 e no qual inicialmente indeferira também a pretensão da Autora/requerente. Seja, não se vê que a situação ou local da situação da instalação de radiocomunicações em causa viole qualquer plano de ordenamento do território válido, nomeadamente o PDM de V… ou qualquer norma legal ou regulamentar. No que respeita à violação da alínea b), n.º 6, do artigo 15.º, do mesmo Dec. Lei n.º 11/2003, verifica-se que este preceito nada mais acrescenta relativamente àquela alínea b) do artigo 7.º, do mesmo Dec. Lei n.º 11/2003, salvo que aquele artigo 15.º se insere expressamente no Capítulo V sob a epígrafe “Disposições transitórias e finais” e, ainda especificamente esse mesmo artigo 15.º sob a epígrafe “Normas transitórias” e, dispondo o seu n.º 1 “O presente diploma aplica-se às infraestruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, devendo os operadores requerer a respetiva autorização municipal no prazo de 180 dias a partir da data da sua entrada em vigor”. E o n.º 2 do mesmo artigo 15.º, no qual se insere o famigerado e famigerada, respetivamente n.º 6 e sua alínea b) dispõe “Para efeitos do número anterior, devem os operadores….”, enfim, especificando o que os operadores de radiocomunicações, como a requerente e/ou a Autora, devem fazer no caso se já terem instaladas instalações de radiocomunicações no respetivo município. Porém, e frise-se, este dispositivo de todo o artigo 15.º do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01, só é aplicável às infraestruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido decisão municipal favorável mas tão só aquelas e apenas aquelas que estejam instaladas sem a devida autorização municipal favorável à data da entrada em vigor do mesmo Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01, sendo que obviamente este diploma entrou em vigor cinco dias após a sua publicação, ainda em Janeiro de 2003, sendo certo, como demonstrado, que a requerente da pretensão em causa nestes autos requereu a mesma pretensão apenas em 30 de Junho de 2003 e, por isso, obviamente presumindo-se que mesmo nessa data em que requereu a sua pretensão, seja em 30 de Junho de 2003, ainda não tinha instalado o suporte da infraestrutura em causa, isto é, obviamente muito depois da entrada em vigor do mesmo Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01.
Ou seja, não tem qualquer cabimento a referência no despacho impugnado ao mencionado artigo 15.º, n.º 6, sua alínea b), dado que é inaplicável à situação em apreço, dado ser uma norma transitória a aplicável apenas e tão só às infraestruturas de estações de radiocomunicações já instaladas, e sem autorização municipal, à data da sua entrada em vigor, seja em 24 de Janeiro de 2003, o que não é o caso da infraestrutura de suporte de radiocomunicações aqui em causa.
Todavia, e quanto ao facto de, conforme consta do despacho impugnado, a instalação em causa se encontrar alegadamente em Espaço Florestal (EF1) e em REN, não se vê, como consta da informação que integra o despacho/ato impugnado que esse facto possa constituir impedimento à instalação da infraestrutura em causa apenas por referência, como faz o despacho impugnado, à alínea b), do artigo 7.º, e ainda à alínea b) do n.º 6, do artigo 15.º, do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01.
Porém, não se demonstra ou demonstrou sequer que a infraestrutura em causa se encontra localizada em EF1 e REN, sendo certo que ao réu lhe competia essa demonstração e não o fez. E, ainda, caso se encontre efetivamente localizada a instalação da mesma infraestrutura em EF1 e/ou em REN, naturalmente que competiria ao Ré Município solicitar o necessário ou necessários pareceres às entidades externas ao Município, para tal efeito e não à requerente e/ou à Autora interessada ou requerente. Mas, ainda que a instalação da infraestrutura em causa se situasse ou localizasse ou localize em EF1 e REN, não se demonstrou ou demonstra que nesses espaços eventualmente assim classificados seja proibido ou não seja permitido a instalação de suporte da infraestrutura de radiocomunicações em causa. Com efeito, nos termos do disposto no artigo 7.º, alínea b), invocada pelo réu para o indeferimento da pretensão da requerente, não basta dizer e/ou fundamentar sem mais que tal infraestrutura se situa ou localiza em EF1 ou REN, sempre sendo necessário e indispensável demonstrar objetivamente que essa localização de tal infraestrutura de suporte viola efetivamente restrições previstas em qualquer plano de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer normas legais ou regulamentares aplicáveis, o que o réu minimamente não demonstra factualmente e, assim, aquela referência genérica tão só à situação ou localização da infraestrutura em causa, seja a sua eventual localização em EF1 e REN não basta para fundamentar tal indeferimento já que, essa simples localização eventual nesses espaços não constitui fundamento legal ou regulamentar que proíba ou iniba esse tipo de instalações de suporte de estações de radiocomunicações. Aliás, mesmo nos termos do disposto na alínea c) do referido artigo 7.º, do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01, seja o indeferimento do pedido de autorização municipal para a instalação de suporte de uma estação de radiocomunicações tem de ser justificado por razões objetivas e fundamentadas quando relacionadas com a proteção do ambiente, do património cultural e da paisagem urbana ou rural, o que também o réu não demonstra ou demonstrou e, aliás, nem sequer alegou.
Ou seja, o ato/decisão impugnada está irremediavelmente inquinado do vício de falta de fundamentação e, também, de violação de lei e, consequentemente sempre teria de ser anulado por ilegal.
Aliás, diga-se ainda, que mesmo no âmbito da audiência prévia e que o réu promoveu e à qual a requerente e/ou a Autora nem se pronunciou ou respondeu, verificamos mesmo que a mesma audiência prévia foi cumprida nos precisos termos definidos pelo artigo 9.º do Dec.Lei n.º 11/2003, de 18/01 que, naturalmente, é ou constitui lei específica relativamente às normas, neste âmbito, dos artigos 100.º e segs. do CPA então em vigor. Com efeito, os n.ºs 1 e 2 do referido artigo 9.º do Dec. Lei n.º 11/2003, são taxativos e imperativos no sentido de que, quando existir projeto de decisão no sentido do indeferimento do pedido de autorização, deve ser realizada uma audiência prévia que tenha por objetivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido (n.º 1) e, ainda, que quando o sentido provável da decisão for o indeferimento quando a sua localização seja em edificações existentes, o presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio e 75 metros (n.º 2).
Ora, in casu verifica-se que a audiência prévia promovida pelo réu foi feita nos termos gerais previstos nos artigos 100.º e 101.º do CPA, ainda que com referência, também genérica, ao artigo 9.º do Dec. Lei n.º 11/2003, como consta de tal notificação para efeitos de audiência prévia. Na verdade, não se nos afigura que essa audiência prévia promovida pelo réu esteja correta e cumpra o mencionado preceito do citado artigo 9.º, n.º 1. Ou seja, entendemos que deveria o réu, aquando da promoção dessa audiência prévia, desde logo indicar à requerente as deficiências ou carências da instalação de tal estrutura de suporte, verificadas naturalmente no respetivo projeto de instalação com que a requerente instruiu o seu pedido, maxime o projeto da sua localização, e assim, indicando ab initio nessa comunicação para efeitos da citada audiência prévia, as carências do projeto da requerente e/ou chamando-lhe necessariamente à atenção para o que, no seu entender, o projeto em causa deveria conter ou corrigir para minimizar a impacte visual e ambiental a fim de o mesmo poder ser indeferido. Com efeito nada disto o réu fez no âmbito dessa audiência prévia. Na verdade, o preceito em causa (n.º 1 do citado artigo 9.º) visou ou visa que a entidade autorizante, no caso a Câmara Municipal de V... , tenha uma ação ou atitude proactiva em tais pedidos ou pretensões para as instalações de suporte de estações de radiocomunicações.
(...)
Assim, resulta dos autos que efetivamente a Entidade ré omitiu a audiência prévia nos referidos moldes previstos no citado artigo 9.º do DL n.º 11/2003, de 18/01, limitando-se àquela audiência prévia nos moldes previstos nos artigos 100.º e segs. do CPA e não aquela audiência prévia com o objetivo de criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental, aliás, que cremos terem sido no fundo as razões ou fundamento para o indeferimento da pretensão da autora ao, em concreto, se fundarem na alegada localização da instalação de suporte em causa em EF1 e REN e, assim, razões ou fundamentos esses já manifestados na intenção da mesma Entidade ré em indeferir a mesma pretensão, aquando da promoção e/ou notificação para efeitos da audiência prévia da requerente, seja no sentido de que a sua localização se situava em espaço EF1 e REN e, assim, cremos se subentende que prejudicaria a paisagem urbana e/ou rural envolvente. Ou seja, resulta dos autos que não foi sugerida à autora qualquer localização alternativa e/ou não foi ou foram dadas possibilidades à autora de criação de condições de minimização daquele impacte visual e ambiental, sendo que o indeferimento da pretensão da autora apenas poderia ter lugar no caso de se verificar alguma das exceções previstas na parte final do n.º 3 do mesmo artigo 9.º do DL n.º 11/2003, sendo certo que estas nem sequer foram invocadas e, aliás, nem sequer foram solicitados pareceres vinculativos emitidos pelas entidades competentes e, aliás, nem estes se mostraram, in casu, necessários ou indispensáveis para a localização proposta pela autora, sendo certo que, o parecer eventual dessas entidades externas ao Município réu competia a este e não à requerente/autora, como o impõe o disposto no artigo 6.º, n.º 2, do Dec. Lei n.º 11/2003, de 18/01, sendo que a requerente/autora também o poderiam requerer mas, conforme dispõe o n.º 3 do mesmo artigo 6.º, do mesmo Dec. Lei n.º 11/2003, esta iniciativa da requerente/autora é facultativa e não obrigatória.
Assim, não pode deixar de concluir-se que se mostra violado o disposto no n.º 1 do artigo 9.º do referido DL n.º 11/2003, de 18/01, que, repete-se, mais não é que uma norma especial quanto ao exercício do direito de audiência prévia em relação às previstas no CPA – arts. 100.º e ss. e, por isso, “não é suficiente, nesses casos, limitar-se a cumprir a tradicional notificação do projetado indeferimento, com a concessão de oportunidade de pronúncia por parte do notificado, devendo essa notificação ir acompanhada de eventuais soluções que permitam o deferimento do pedido de instalação”, como a entidade ré o fez.
E assim, consequentemente, também não pode ou poderia manter-se na ordem jurídica o indeferimento da pretensão da requerente e/ou autora, por violação da audiência prévia nos termos previstos no artigo 9.º do DL n.º 11/2003, de 18/01 e, razão por que padece o vício da anulabilidade, o que se aprecia oficiosamente ainda que não alegado pela Autora.
Mas, apesar dos vícios apontados ao ato/despacho impugnado, o mesmo também não pode entender-se como uma revogação do ato tácito de deferimento supra referido e verificado, na medida em que este não se fundamenta na ilegalidade do mesmo ato tácito de deferimento, pois não se vislumbra qualquer ilegalidade do mesmo e, aliás, em nenhuma ilegalidade, como referido, se consubstancia o ato impugnado do mencionado ato tácito de deferimento da pretensão da Autora.
O que tudo significa que se mantém e deve manter na ordem jurídica o deferimento tácito da pretensão da requerente e antecessora da Autora, RMT, S.A. e, consequentemente, validamente transmitido para a esfera jurídica da mesma Autora e, ainda, invalidando-se ou anulando-se o ato/despacho impugnado e, por isso, a ação terá de proceder com as legais consequências.”
Sem prejuízo, naturalmente, da matéria de facto dada como provada, há que evidenciar cronologicamente, a mais relevante factualidade:
a) O pedido de autorização municipal de instalação da estação aqui controvertida, foi apresentada no Município em 30 de julho de 2003;
b) Por falta de resposta, tendo sido presumido o deferimento tácito, em 15 de setembro de 2003, foi iniciada a instalação da Estação;
c) A Recorrida foi notificada por ofício de 26 de março de 2012 para se pronunciar relativamente à intenção de indeferimento do requerido por parte do Município;
d) A Recorrida foi notificada, por ofício de 28 de novembro de 2012, do indeferimento do pedido de autorização
Vem suscitada a verificação de erro de julgamento, em decorrência do facto de ter sido entendido que terá havido deferimento tácito do pedido de autorização municipal.
Em síntese, entende o Recorrente/Município que se não terá verificado o declarado deferimento tácito, pugnando ainda pela legalidade do suposto indeferimento de 2004.
No que respeita ao deferimento tácito, é manifesta a sua verificação em função dos normativos aplicáveis.
Efetivamente, tendo a originária Requerente da instalação da controvertida Estação, (RMT, S.A) requerido em 30 de julho de 2003 a autorização para a sua instalação, perante a ausência de resposta tempestiva do Município, nos termos do Decreto-Lei nº 11/2003 de 18 de Janeiro, o referido silêncio equivalerá a deferimento.
Correspondentemente a Requerente iniciou a colocação da controvertida estação em 15 de setembro de 2003, tendo-se limitado a requerer a emissão das competentes guias para pagamento das taxas devidas, como resulta do disposto no artº 8° do Decreto-Lei nº 11/2003.
Refere o referido normativo que “Decorrido o prazo (...) sem que o presidente da câmara se pronuncie, o requerente pode iniciar a colocação das infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações, mediante a entrega prévia de requerimento em que solicite a emissão da guia de pagamento das taxas devidas.”
O referido Deferimento tácito só poderia ser contrariado, nos termos do Artº 141º do CPA, por via de revogação por ato expresso, com base na sua suposta ilegalidade, no prazo de um ano, ou caso se demonstrasse a nulidade do deferimento.
Entende o Município Recorrente que indeferiu legitimamente o controvertido ato em 20 de Janeiro de 2004 e que o ato de 2012, aqui objeto de impugnação, mais não seria do que um mero ato confirmativo daquele.
Tal como o tribunal a quo sublinhou, não se vislumbra que assim seja, uma vez que entre ambos os atos não há sequer coerência argumentativa, ao que acresce que assentam em divergente fundamentação.
Mas vejamos:
Relativamente ao suposto indeferimento de 2004, são as próprias informações dos serviços municipais a indicar a sua legalidade duvidosa, desde logo por ter assentado em legislação não aplicável à situação (Decreto-Lei n° 555/99), ao que acresce que consistindo na revogação de um ato de deferimento tácito, sempre teria de referenciar as razões de facto e de direito justificativas dessa revogação, o que não ocorreu.
Por outro lado, esse ato supostamente revogatório de 2004 assenta numa deliberação municipal que proibia a instalação de infraestruturas a menos de 400m de "espaço urbano no Plano Diretor Municipal de V...", a qual não tinha, no entanto, força habilitante ou regulamentar, suscetível de se consubstanciar num instrumento de gestão e ordenamento do território, limitativo de qualquer edificabilidade.
De referir ainda que o referido indeferimento não assentava igualmente em qualquer dos fundamentos que o permitiria, nos termos do Decreto-Lei n° 11/2003.
É pois o reconhecimento da falta de legitimidade revogatória do ato de 2002 que levou o município a praticar ato revogatório em 2012, com base em divergente fundamentação, o que só por si impede a sua qualificação como ato confirmativo do precedente ato.
Já no que concerne ao ato de 2012, o mesmo, atenta a sua emissão tardia, cerca de 10 anos após o deferimento tácito, vem procurar justificar a nulidade do daquele deferimento.
O despacho revogatório de 2012 tem como fundamento para o indeferimento o facto de a infraestrutura se situar em zona qua qualifica como "Espaço Florestal I" e "Rede Ecológica Nacional", sem que demonstre que assim seja, e sem que explicite que, mesmo que assim fosse, em que medida é que a referida edificação estaria impedida de se concretizar nas referidas áreas.
Como afirmou o tribunal a quo, a fundamentação adotada "representa um "nada", na medida em que é desprovida de quaisquer factos em que tal fundamentação se estriba."
Na realidade, o Município não esclarece quais os critérios objetivos que determinaram o entendimento de acordo com o qual a infraestrutura cuja autorização se requereu não poderia ser autorizada, em referência aos motivos constantes do Artº 7º do Decreto-Lei n° 11/2003, de onde se destaca a impossibilidade da instalação da controvertida estação, se da mesma resultar a violação das “restrições previstas no plano municipal de ordenamento do território ou no plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis”.
Foi pois sem surpresa que o tribunal a quo entendeu que o ato objeto de impugnação padeceria, designadamente, do vício de falta de fundamentação.
De referir ainda que o ato objeto de impugnação não foi ainda sujeito a audiência prévia qualificada, exigida no artº 9º do Decreto-Lei nº 11/2003, como já o tribunal a quo havia sublinhado.
Com efeito, resulta do artº 9º do Decreto-Lei nº 11/2003, que quando o sentido provável da decisão seja o de indeferimento, o presidente da câmara, em sede de audiência prévia, poderá definir uma localização alternativa num raio de 75 metros, sendo que, caso não seja possível encontrar tal localização, em princípio, tal determinará o deferimento da localização requerida (Vg. Acórdãos TCAN, Procº nº 225/05.2BEMDL, de 29.04.2010, Procº nº 219/06.0BRBRG de 04.06.2009, Procº nº 2079/06.2BRPRT de 04.06.2009, Procº n° 943/0S.BRBRG de 26.03.2009, e Procº n° 01082/04.1 BEBRG de 20.12.2007.
Na realidade, estipula o artigo 9º do DL nº11/03 de 18.01 [sob a epígrafe audiência prévia] que quando existir projeto de decisão no sentido do indeferimento do pedido de autorização, deve ser realizada uma audiência prévia que tenha por objetivo a criação das condições de minimização do impacto visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido [nº1], que quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação de infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes, o respetivo presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 metros [nº2], e que caso não seja possível encontrar uma nova localização nos termos do nº2, o presidente da câmara defere o pedido, exceto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes [nº3].
Tem entendido a jurisprudência, designadamente, deste mesmo tribunal, estarmos perante uma audiência prévia qualificada e proactiva, pois que incumbe à administração não apenas dar ao administrado oportunidade de se pronunciar acerca do projeto de indeferimento da sua pretensão de autorização, mas também colaborar ativamente com ele na busca de uma solução que permita a instalação ou a manutenção das infraestruturas [precisamente porque elas contribuem para prosseguir um interesse público]. Não é suficiente, neste caso, o cumprimento da tradicional notificação do projeto de indeferimento, com oportunidade de pronúncia por parte do notificado, devendo essa notificação ir acompanhada de eventuais soluções que permitam o deferimento [Cfr. a este respeito, AC TCAN de 19.06.2008, Rº01081/04.3BEBRG].
Consequentemente, e não tendo o Recorrente apresentado localização alternativa num raio de 75 metros nem concedido quaisquer condições de minimização do impacto visual para a localização indicada pela Recorrida e nem sequer tendo referido, se assim o entendesse, existir a inviabilidade in casu de efetuar tal indicação, o ato objeto de impugnação mostra-se efetivamente inválido, pois não cumpriu convenientemente a audiência prévia, conforme lhe exige a Lei.
Não merece pois censura a decisão proferida pelo tribunal a quo, ao ter entendido que o ato objeto de impugnação, ao ter omitido tal dever de audiência prévia qualificada e proactiva, nos termos do Decreto-Lei n° 11/2003, padece de vício que a torna ilegal e anulável.
Em face da verificada ilegalidade do ato objeto de impugnação, sempre perdurará o ato originário de deferimento tácito.
Por outro lado, mas no mesmo sentido, e como afirmou o tribunal a quo, "ainda que a instalação da infraestrutura em causa se situasse ou localizasse em EF1 e REN, não se demonstrou ou demonstra que nesses espaços eventualmente assim classificados seja proibido ou não seja permitido a instalação de suporte de infraestrutura de radiocomunicações em causa. Com efeito, nos termos do disposto no artº 7º, al h), invocada pelo Réu para o indeferimento da pretensão da requerente, não basta dizer e/ou fundamentar sem mais que tal infraestrutura se situa ou localiza em EF1 ou REN, sempre sendo necessário e indispensável demonstrar objetivamente que essa focalização de tal infraestrutura de suporte viola efetivamente restrições previstas em qualquer plano de ordenamento do território, medidas preventivos, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer normas legais ou regulamentares aplicáveis, o que o réu minimamente não demonstra factualmente e, assim, aquela referência genérica tão só à situação ou localização da infraestrutura em causa, seja a sua eventual localização em EF1 e REN não basta para fundamentar tal indeferimento já que essa simples localização eventual nesses espaços não constitui fundamento legal ou regulamentar que proíba ou iniba esse tipo de instalações de suporte e estações de radiocomunicações."
Entende ainda o Município Recorrente, conclusivamente, que a infraestrutura estará instalada em Espaço Florestal 1.
Refere o PDM de V…, no seu artº 3º, a propósito do "Espaço Florestal 1", no seu nº 2 que "são igualmente permitidas a instalação de equipamentos ou atividades não integráveis nos espaços urbanos, espaços urbanizáveis ou espaços culturais ou que justifiquem o seu distanciamento daquelas áreas, como sejam: (...) b) Instalações de telecomunicações; (...), em face do que se não reconhece que por aqui subsista qualquer impedimento à controvertida instalação.
É ainda invocado que a localização em causa se situa na "Rede Ecológica Nacional", sendo que igualmente daí não resulta automaticamente qualquer impedimento à referida instalação.
Aliás, o regime jurídico da REN previsto no Decreto-Lei nº 93/90 de 19 de Março (com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 180/2006 de 6 de Setembro e pelo Decreto-Lei nº 166/2008 de 22 de Agosto), não prevê qualquer impedimento a tal instalação.
Como se afirmou no Acórdão deste TCAN de 10.12.2009, proferido no Procº nº 1536/06.5BEPRT, "estando com este diploma legal prevista a instalação em zona REN de antenas de rádio - sendo que com o DL nº 166/2008 se veio expressamente a prever a instalação de "estações de radiocomunicações - o que naturalmente já incluía as antenas de telemóveis uma vez que elas são antenas de ondas radielétricas (ver a respeito o DL nº 151-.4/2000 de 20/07), inexiste o fundamento legal invocado para o indeferimento da pretensão da recorrente".
Perante a inverificação de fundamento para o indeferimento da autorização municipal requerida para a instalação da estação controvertida, deferida tacitamente, não se vislumbrando igualmente fundamento para a sua declaração de nulidade, sempre terá de se confirmar a decisão recorrida.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte negar Provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão Recorrida.
Custas pelo Recorrente Município.
Porto, 7 de dezembro de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira |
