| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública, em representação das suas Associadas A.P.V.A. e M.M.M.G.M. no âmbito de Ação Administrativa Comum, intentada por aquele contra o Município de (...), tendente, designadamente, ao “(…) pagamento das diferenças remuneratórias enquanto CSAE (Chefe de Serviços de Administração Escolar) desde 2011 até 2012 e enquanto aquelas continuarem a exercer as referidas funções”, inconformado com a Sentença proferida em 23 de janeiro de 2015, no TAF do Porto, que julgou a Ação totalmente improcedente, veio interpor recurso jurisdicional em 2 de abril de 2015, formulando as seguintes conclusões:
“1. A decisão sob recurso encontra-se pois inquinada com erro na interpretação e aplicação do direito aplicável ao caso concreto, bem como de erro na fundamentação jurídica da decisão (erro de direito), nos termos do Art. 615º, n.º 1, aI. b) CPC, ex vi Arts 1º e 140º CPTA.
2. Está a sentença recorrida ferida por omissão de pronúncia pois que a decisão judicial desconsiderou e apreciou mal a questão de lei invocada.
3. O Tribunal a quo fez ainda uma errada interpretação e aplicação do direito no que concerne às questões que envolvem o direito invocado, designadamente no que concerne ao direito à remuneração pela ocupação efetiva das funções: de CSAE,
4. Improcede assim a conclusão da douta sentença recorrida por erro na aplicação do direito, nomeadamente por dar a entender que as associadas do recorrente pretendem fazer valer o direito à qualificação como CSAE, o que nunca esteve no seu cogito, nem tão pouco consta do pedido.
5. De facto, a sentença recorrida faz depender o pedido do ora recorrente de processo diverso daquele de que se socorreu, já que o direito reclamado é simplesmente o pagamento pelo exercício efetivo das funções ocupadas e que ainda ocupam.
6. O direito invocado, designadamente no que concerne ao direito à remuneração pelo exercício de funções de categoria de CSAE ou coordenador técnico,
7. Pelo reconhecimento da necessidade que as escolas, designadamente aquelas em que exercem funções as associadas do recorrente tem, tal como as demais, de cumprir o estatuído na lei, designadamente tendo o seu conselho administrativo, estando assim a cumprir a lei e a CRP, mormente o seu art. 59º nº 1º aI. a).
8. Pelo reconhecimento que estando o M.E. a transferir as verbas referentes ao pagamento das funções exercidas pelas associadas do recorrente, no âmbito do contrato de execução a que se refere o nº 1 da matéria de facto, não havia cobertura legal para proceder como se procedeu, estando assim perante situação de manifesta violação do art. 41º do CPA.
9. A Transferência de competências - DL 144/2008 de 28 de Julho - Atendo o descrito no artº 1º são transferidas as verbas para pagamento ao pessoa a transferir e bem assim o do necessário contratar, pelo que a recorrida viola assim um dos pressupostos em que assenta a transferência, não prejudicar os trabalhadores afetados pela transferência de competências, designadamente mantendo-lhes a retribuição pelas funções exercidas, o que corresponderá a violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito.
Termos em que, sempre com o douto suprimento de V/ Exa., deve a sentença, objeto do presente recurso ser anulada e substituída por outra, e assim ser atendido o pedido formulado na ação em sede de 1ª instância, como é de costumeira Justiça”
Em 20 de fevereiro de 2015 foi proferido Despacho de Admissão do Recurso
Em 2 de abril de 2016 veio o Município de (...) apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, aí tendo concluído:
“1ª. As duas associadas do ora Recorrente não têm direito a receber as quantias agora reclamadas, não só porque, a partir de 1 de Janeiro de 2011, deixaram de exercer as funções de CSAE, como também porque esta categoria foi extinta pelo Decreto-Lei nº 224/2009, subsistindo apenas para quem tivesse sido nomeado antes para essa categoria.
2ª A douta sentença objeto do presente recurso jurisdicional é juridicamente irrepreensível.
Nestes termos e nos de mais de direito que serão superiormente supridos, deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional.”
O Ministério Público junto deste TCAN, notificado em 22 de maio de 2015, veio a emitir Parecer em 1 de junho de 2015, no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever ser negado provimento ao Recurso.
O Recorrente/Sindicato veio-se a pronunciar face ao Parecer do MP em 16 de junho de 2015, reiterando a sua anterior posição.
Em de abril de 2016 veio o Recorrente/Sindicato juntar aos Autos “recomendação” da Provedoria de Justiça, no seguimento de queixa apresentada por uma das aqui Representadas (A.P.V.A.), pronunciando-se no sentido do Município dever “promover a reponderação da posição tomada...”.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
As questões a apreciar resultam da necessidade de verificar, o suscitado erro na interpretação e aplicação do direito aplicável ao caso concreto, bem como do invocado erro na fundamentação jurídica da decisão (erro de direito), sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada, a qual aqui se reproduz:
“1.º - Em 16/09/2008, foi celebrado entre o Ministério da Educação e o Município de (...) um contrato de execução com vista a transferir para o ora Município R. atribuições na área da educação (cf. fls. 21 e 22 do PA n.º 02/2013);
2.º - Por força do contrato supra, o pessoal não docente foi transferido para o R., constando da lista anexa os nomes das associadas do A. (cf. fls. 21 e 22 do PA n.º 02/2013);
3.º - A associada do A. A.P.V.A. exercia funções de CSAE, em regime de substituição, no Agrupamento de Escolas de Lagares, e a associada do A. M.M.M.G.M. também exercia as funções de CSAE, em regime de substituição, no Agrupamento de Escolas de Airães (cf. fl. 21 do PA n.º 02/2013 e fls. 31 a 33 e 44 dos autos);
4.º - As associadas do A., por força da LVCR, mantiveram-se na situação de mobilidade interna até 31/12/2010 (cf. fl. 45 dos autos e fls. 8 e 9 do PA n.º 02/2013);
5.º - Após requerimento por “mail” do Diretor da EB 2/3 de Airães ao Presidente da Câmara Municipal de Felgueiras, de 27/04/2011, a associada do A. M.M.M.G.M. foi autorizada a exercer as funções de CSAE “sem valorização remuneratória, até ulterior decisão desta matéria” (cf. fls. 41 e 43 dos autos).”
IV – Do Direito
Desde logo, no que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“(...) Decorre do probatório que as associadas do A. desde alguns a esta parte que vinham exercendo as funções de CSAE, em regime de substituição.
O artigo 23.º, n.º 1, do DL n.º 427/89, de 7/12, preceituava sobre a “nomeação em substituição” o seguinte: “Considera-se em substituição a nomeação a título transitório em lugar dirigente ou de chefia enquanto durar a sua vacatura ou a ausência ou impedimento do respetivo titular”.
Depreende-se deste dispositivo legal acima referido que a substituição caracteriza-se por ser uma situação de mero exercício temporário de funções dirigentes ou de chefia, que perdura apenas e enquanto o titular do lugar não regressar ao serviço, não podendo o substituto ocupar o respetivo lugar no quadro de pessoal.
As associadas do A. encontravam-se na situação de nomeação em substituição do cargo de CSAE aquando da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, de 27/02 (LVCR), razão pela qual lhes foi aplicado o previsto no artigo 93.º, n.º 1, da citada lei, que prevê o seguinte: “Os trabalhadores que, atualmente, se encontrem em substituição em cargo não dirigente transitam para a modalidade adequada de mobilidade interna”. Foi precisamente para a situação de mobilidade interna que as associadas do Impetrante transitaram, assim se mantendo até 31/12/2010 devido a ulteriores prorrogações legais.
Aliás, a partir da aplicação da LVCR não mais as associadas do A. podiam ser encaradas na anterior situação de “nomeação em substituição” no cargo de CSAE, pois o diploma legal que estabelecera aquela forma de modificação da relação jurídica de emprego público fora revogado (o DL n.º 427/89, de 07/12), precisamente, pelo artigo 116.º, alínea x), da LVCR.
Por outro lado, ainda que a categoria de CSAE tivesse sido qualificada de “categoria subsistente”, nos termos do artigo 8.º, n.º 1, do DL n.º 121/2008, de 11/07, e do seu mapa VII anexo, as associadas do A. não se podiam arrogar à posse da mesma, pois nunca haviam sido nomeadas por concurso para lugar do quadro naquela mesma categoria. Ainda que a categoria subsistisse, de nada lhes adiantava, já que, só a exerceram em substituição e, por via da LVCR, passaram para a situação de mobilidade interna. Quer isto dizer que a decretada subsistência da categoria de CSAE só aproveitava aos funcionários realmente nomeados em data anterior e de forma definitiva em lugar do quadro e não àqueles que meramente exercessem a categoria em substituição.
E tanto assim é, que o DL n.º 75/2008, de 22/04, na versão que lhe foi dada pelo DL n.º 224/2009, de 11/09, que aprovou o regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos públicos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, preconiza no seu artigo 46.º, n.º 2, que “Os serviços administrativos são unidades orgânicas flexíveis com o nível de secção chefiadas por trabalhador detentor da categoria de coordenador técnico, da carreira de assistente técnico”.
O comando legal acabado de citar não exige qualquer densidade de subalternos e assim deve ser entendido como a melhor interpretação, não só porque aquele é o regime legal especialmente destinado aos estabelecimentos públicos de educação e dele não consta tal exigência, como também o artigo 49.º, n.º 3, da LVCR, faz depender a previsão no mapa de pessoal para a categoria de coordenador técnico da “existência de unidades orgânicas flexíveis com o nível de secção ou da necessidade de coordenar, pelo menos, 10 assistentes técnicos do respetivo setor de atividade”. Veja-se bem que o legislador utilizou o disjuntivo “ou”, o que significa que o coordenador técnico justifica-se no caso da unidade orgânica com o nível de secção ou quando haja necessidade de coordenar, pelo menos, 10 assistentes técnicos, não se admitindo que se trate de pressupostos cumulativos.
Contudo, apesar do que se disse no parágrafo precedente, há um obstáculo que a situação das associadas do A. não consegue ultrapassar, sobretudo, tendo em atenção o regime legal que nos é trazido pelo DL n.º 75/2008, de 22/04, na versão do DL n.º 224/2009, de 11/09. É que, por um lado, as associadas do A. nunca transitaram para a categoria de “coordenador técnico”. Não detendo esta categoria, não se lhes pode aplicar o artigo 46.º, n.º 2, do diploma legal atrás mencionado, pois neste é claramente dito que a chefia das unidades com o nível secção compete ao “trabalhador detentor da categoria de coordenador técnico”, requisito que as preditas associadas não cumprem.
Por outra via, também não se lhes pode aplicar a “disposição transitória” prevista no artigo 3.º do DL n.º 224/2009, de 11/09, que salvaguarda a categoria subsistente de CSAE, porquanto, também ali é dito que “os serviços administrativos…são chefiados por trabalhador detentor da categoria de chefe de serviços de administração escolar, enquanto existirem”. Ora, como sabemos, as associadas do A. não detinham a categoria de CSAE, visto que, tão-só a exerciam em substituição e não por nomeação definitiva em lugar do quadro.
Ressuma do exposto que o R., a partir da cessação do regime de mobilidade interna, não tem cobertura legal para qualificar as associadas do A. como CSAE, não se podendo, em consequência, condenar o Impetrado no pagamento das remunerações a tal título, devendo ser absolvido de todos os pedidos, mais se dizendo que, na falta de ilicitude, não se vê qualquer motivo que justifique o acionamento da responsabilidade civil extracontratual do Impetrado, nem sequer por enriquecimento sem causa, posto que, o R. tem fundamento legal quer para não lhes pagar o vencimento por uma categoria à qual as associadas não acederam ou não detêm, quer para lhes exigir a restituição do indevidamente pago, se for esse o caso.”
Vejamos:
O Recurso apresentado é desde logo particularmente incipiente na medida em que o Recorrente mais do que imputar vícios à decisão recorrida, vem no essencial, reiterar e retomar a argumentação que esgrimiu em 1ª instância, sendo as conclusões do Recurso paradigmáticas do que se afirmou.
O Recurso, tal como a própria PI são meramente opinativos e conclusivos, pois que o tribunal a quo se limitou, como lhe compete, a aplicar o direito vigente.
Na realidade, não compete aos Tribunais recriar o direito positivo, antes lhe competindo aplicá-lo, mormente inverificando-se qualquer lacuna, tendo singelamente ocorrido a revogação expressa de um regime jurídico que vinha vigorando.
O Tribunal de 1ª instância decidiu em função do direito vigente, em face do que se não reconhece que mereça censura a decisão proferida.
Acresce que não se reconhece a verificação da invocada omissão de pronúncia, pois que quando o recorrente refere a sua ocorrência, afirma que tal resulta da circunstância de supostamente a decisão judicial ter desconsiderado e apreciado mal a questão de lei invocada. Mesmo que assim fosse, o que se não reconhece, tal não se consubstanciaria em omissão de pronúncia, mas porventura erro de julgamento.
Por outro lado, e quanto aos restantes vicio imputados à decisão recorrida, qual sejam, (i) erro na interpretação e aplicação do direito aplicável ao caso concreto e (ii) erro na fundamentação jurídica da decisão, refira-se que não ocorre o primeiro dos vícios referidos pela simples razão que tendo sido revogado expressamente a categoria de CSAE pelo Decreto-Lei nº 224/2009, mal se compreenderia que o tribunal ficcionasse a sua vigência para que pudesse atribuir às aqui representadas as remunerações correspondentes.
Se o legislador manteve a referida categoria para quem tivesse sido nomeado anteriormente para a mesma, por via concursal, o que não era o caso das aqui representadas, tê-lo-á feito pela impossibilidade de extinguir os referidos lugares enquanto se mantivessem ocupados.
No que concerne à fundamentação da decisão, poderá o Recorrente discordar da decisão proferida, o que sendo legítimo, não determina que a decisão esteja insuficientemente fundamentada, pois que o tribunal a quo justificou de facto e de direito a razão pela qual decidiu como decidiu.
Como decorre do afirmado, em bom rigor o Recorrente não imputa à sentença recorrida qualquer vicio suficientemente e adequadamente justificado, antes e sempre questionando reiteradamente o entendimento adotado pelo Município, que não é, nem pode ser, o objeto e objetivo de um Recurso jurisdicional.
Como se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 4/14.6BEAVR, de 07-07-2017 “(...) O recurso jurisdicional deve incidir apenas sobre os erros que possam afetar a decisão recorrida, não se reportando a quaisquer eventuais vícios que possam incidir sobre a decisão administrativa objeto de impugnação.
Efetivamente, o objeto do recurso jurisdicional é a sentença recorrida e não o ato administrativo sobre que esta se pronunciou, o que obriga o Recorrente a demonstrar nas alegações e conclusões do recurso o desacerto daquela sentença, indicando as razões que o levam a concluir pela sua anulação e alteração.”
Diga-se, em qualquer caso, que o não reconhecimento às aqui Representadas do direito ao «pagamento pelo exercício efetivo das funções ocupadas e que ainda ocupam», não se poderia consubstanciar num qualquer erro de julgamento pelo facto das controvertidas funções só terem vindo a ser exercidas até ao final do ano 2010 em regime de mobilidade interna, pelo que no período reclamado, já a categoria havia sido extinta, em face do quer a interpretação adotada, corresponde à situação de facto daquelas e ao regime legal vigente.
É incontornável e como se afirmou já repetidamente, que o Decreto-Lei nº 224/2009 só manteve a categoria de CSAE para quem tivesse sido nomeado para a mesma, o que não foi o caso das aqui representadas.
Por outro lado, mas em reforço do afirmado, o nº 2 do artigo 46° do Decreto-Lei nº 75/2008, de 22 de Abril, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 224/2009, de 11 de Setembro, passou a dispor que os serviços administrativos dos estabelecimentos de educação dos ensinos básicos e secundário «são unidades orgânicas flexíveis com o nível de secção chefiadas por trabalhador detentor da categoria de coordenador técnico, da carreira de assistente técnico», requisito que igualmente se não mostrava preenchido pelas aqui representadas.
Admite-se que o referido regime jurídico, mormente em face das alterações introduzidas, criou algumas situações de incongruência e injustiça relativa, sublinhadas até no Recomendação da Provedoria de Justiça, junta aos Autos, o que, em qualquer caso, não poderá ser corrigido em sede jurisdicional, pois que tal se consubstanciaria na violação de norma expressa, sendo até que aquela pronúncia assenta predominantemente na necessidade de criação de lugares de “coordenador técnico”, o que não é, em bom rigor, o que aqui está em causa, ainda que pudesse minorar o desajustamento funcional verificado.
Em face de tudo quanto precede, não merece censura a decisão proferida pelo tribunal a quo.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão proferida em 1ª instância.
Custas pela Entidade Recorrente.
Porto, 14 de fevereiro de 2020
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
