| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A F., Lda veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 06.03.2021, pela qual foi julgada totalmente improcedente a acção intentada pela Recorrente contra o Município (...) – e em que foram indicadas como Contra-Interessadas as empresas concorrentes –, na qual foi pedido que seja (a) anulada deliberação do Réu, nos termos da qual se decidiu excluir a proposta da Autora e adjudicar o procedimento de concurso público 034-19-DEEM da empreitada do Pavilhão Municipal Multidesportos (...) – Reabilitação de Pavimento Desportivo à contrainteressada M. S.A., e consequentemente, (b) anulados todos os actos subsequentes, designadamente o contrato que entretanto tenha, ou venha a ser celebrado em execução daquela deliberação, (c) condenando-se o Réu a aprovar novo relatório final, aplicando o critério de adjudicação expurgado dos fatores ilegais e inconvenientes, e de cujo teor resulte a readmissão da proposta da Autora, a reordenação das propostas e a adjudicação da execução da obra à Autora, por ter apresentado a proposta de mais baixo preço, e (d) declarando-se ilegal o requisito constante das especificações técnicas do Programa de Concurso, nos termos do qual é obrigatória a apresentação de “Certificado FIBA nível 1” para o pavimento e reabilitar, condenando-se, pelo menos, o Réu a aceitar que a certificação segundo a Norma Europeia EN 14904 é suficiente e equivalente para efeitos do disposto no artigo 49.º n.ºs 10 e 12 do Código dos Contratos Públicos.
Termos em que, a decisão a quo violou, para além de outras, as normas previstas nos artigos 49º, n.ºs 10 e 12, 70º, n.º 2, 95º e 102, n.º2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e nos artigos 3º, n.º2 e 615º alíneas c) e d), do Código de Processo Civil, pelo que deverá ser declarada nula e, nos termos do disposto no artigo 149º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, decidir-se do objecto da causa.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1. Padece de nulidade a decisão que não conhece de toda a factualidade alegada, determinante para a boa decisão da causa, designadamente que:
a) - Constitui um desperdício inútil de dinheiros públicos a aquisição de um pavimento com “certificação FIBA” (Federação Internacional de Basquetebol) para um Pavilhão Polidesportivo com a área de 1650m2, que visa a prática de diversas modalidades desportivas, quando é certo que um campo de basquetebol ronda apenas 650m2.
- Sobretudo quando mesmo a área dos cerca de 650 m2 referentes ao campo de basquetebol não vai, na prática, poder servir para jogos de basquetebol de alta competição FIBA nível 1, como pretendido pela entidade adjudicante, na medida em que no procedimento concursal se exigem marcações transversais e longitudinais para a prática de outras modalidades, que abrangem também a área de jogo e de segurança do campo de basquetebol, o que, na prática, terá como resultado que a FIBA não aprova qualquer competição internacional naquele pavimento porque tem as marcações de outras modalidades.
b) A exigência da “certificação FIBA nível 1” traduz-se, na prática, num custo imediato acrescido para o erário público em cerca de €60.000,00 (IVA incluído).
c) Os pavilhões desportivos onde em Portugal se joga ao mais alto nível da competição desta modalidade (basquetebol), como no Benfica, Porto ou Ovar, nenhum tem pavimento com a Chancela FIBA.
2. É nula a decisão judicial que dispensa o depoimento das testemunhas indicadas, sem contraditório das partes.
3. É nula a decisão que julga que determinada questão a apreciar “não trata de matéria de facto que implique esclarecimentos de qualquer entidade externa”, indeferindo o meio de prova requerido pela recorrente nesse sentido, quando consta do processo que o Tribunal ordenou a produção de tal meio de prova e inclusivamente se encontram incorporadas no processo as informações determinadas pelo Tribunal.
4. Configura nulidade a falta de notificação às partes para se pronunciarem quanto ao objecto das questões a colocar a tais entidades externas e bem assim, do teor das respostas por estas apresentadas.
5. É nula a decisão que, sem contraditório das partes, dispensa a produção de alegações, proferindo saneador-sentença, em processo em que foi requerida prova com a contestação, ao arrepio do art. 102º nº 2 CPTA.
6. Padece de erro de julgamento a decisão que entende válida a exigência de apresentação de “Certificado FIBA nível 1”, na medida em que não existe sequer tal certificação, não tendo aquela entidade poderes para o efeito.
7. A única referência normativa reconhecida relativa a pavimentos desportivos interiores é a EN 14904.
Assim,
8. A apresentação de pavimento desportivo que, embora certificado pela norma europeia EN 14904 não contém certificação pela FIBA nível 1 não é, nem pode ser, fundamento para qualquer desvalorização, e muito menos para exclusão de proposta no âmbito de concurso público.
9. É ilegal e abusivo o requisito constante do Programa de Concurso que exige a apresentação do certificado FIBA nível 1.
10. Constitui certificação equivalente e suficiente, nos termos e para os efeitos previstos nos nºs 10 e 12 do art. 49º CCP, a declaração de conformidade do pavimento desportivo com a Norma EN 14904, produzida pelo fabricante, enquanto empresa certificada nos termos legalmente exigíveis para o efeito.
11. É ilegal a decisão que considera “que a exigência de um documento que comprove que a FIBA aprovou o pavimento a aplicar, não se reconduz ao conceito de especificação técnica”.
12. É ilegal a decisão que, ao abrigo do art. 70º nº 2 al. a) do CCP, comina a exclusão de proposta que contém ficha técnica que, indo além da descrição do pavimento, apresenta todos os valores de intervalo das várias características do pavimento, em conformidade com a norma EN14904.
*
II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. No dia 25.03.2020 deliberou a Câmara Municipal (...) proceder à abertura do concurso público, sem publicação em Jornal Oficial da União Europeia, tendente à outorga de contrato de empreitada de obras públicas do “Pavilhão Municipal Multidesportos (...) - Reabilitação de Pavimento Desportivo”, tendo como objeto a “Realização do pavimento desportivo, incluindo levantamento do existente e execução do novo pavimento, incluindo pintura de linhas de jogo com enchimento” (doravante “concurso”), com um preço base de €201.296,00, a ser executado no prazo de 90 dias - cf. docs. integrantes do processo administrativo apenso – parte II no SITAF;
2. Pela mesma deliberação foram aprovados o Caderno de Encargos e o Programa do Procedimento, cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual se transcreve o seguinte artigo:
“(…)
9 – DOCUMENTOS QUE INTEGRAM A PROPOSTA
9.1. A proposta deve incluir os elementos documentais enunciados em seguida, de apresentação obrigatória (no caso de várias propostas/lotes do mesmo concorrente, quando aplicável, cada proposta/lote deve incluir esses documentos, com indicação da variante/lote):
(…)
9.1.3 Elementos relativos aos aspetos não submetidos à concorrência (condições da proposta):
(…)
9.1.3.5 Certificados de que o pavimento cumpre a norma europeia EN 14909, e se encontra certificado pela FIBA nível 1.
(…)”
– Cf. Programa do procedimento a folhas 47 da Parte II do processo administrativo.
3. Foi ainda aprovado o mapa de quantidades de trabalho do qual resulta designadamente que: [imagem que aqui se dá por reproduzida]
– Cf. o referido mapa a folhas 112 da Parte II do processo administrativo.
4. A entidade adjudicante pretende, com concurso, “(...) proceder à reabilitação do piso do Pavilhão Municipal Multidesportos Dr. (...), que necessita de intervenção devido ao desgaste normal da suo utilização (…) e a execução de novo pavimento desportivo, que seja certificado pela FIBA (Federação Internacional de Basquetebol) como pavimento de 1.º nível e que permita igualmente a prática de Andebol, Futsal, Hóquei em Patins e Voleibol - cf. documentos integrantes do processo administrativo apenso – parte II no SITAF e documento 5 junto com a contestação do Réu Município.
5. A Federação Internacional de Basquetebol (FIBA) exige que, nas competições de nível 1, todo o equipamento, tal como o pavimento, seja aprovado, nos termos do Handbook of Test Methods and Requirements, sendo que, para o efeito, o mesmo deve sujeito a testes efetuados por uma das entidades mencionadas no doc. 1 junto com a contestação da Contrainteressada – cf. Official Basketball Rules 2020 – Basketball Equipment a folhas 61 e seguintes do processo administrativo – parte IV no SITAF; documento 1 junto com a contestação da contrainteressada Mondo e página web da referida entidade http://www.fiba.basketball/equipment-and-venue/approved-equipment.
6. O procedimento foi publicitado no Diário da República, n.º 65 - II Série, de 01.04.2020, cujo teor no documento 1 da petição inicial aqui se dá como reproduzido.
7. Na fase de pedidos de esclarecimentos, a Autora apresentou pedido de esclarecimentos relacionado com a obrigação prevista no ponto 9.1.3.5 do programa do procedimento, em concreto, com a exigência de um pavimento certificado pela FIBA nível 1, que mereceu a resposta do Réu que resulta do doc. 1 junto com a respetiva contestação e que aqui se transcreve:
“[imagem que aqui se dá por reproduzida]
8. No dia 28.04.2020 o Júri do Procedimento procedeu à abertura das propostas na plataforma eletrónica VortalGov, sendo a lista de concorrentes a que consta no quadro abaixo:
| Nome do Concorrente | Valor |
| 1 C. Lda. | 1,00€ |
| 2 R. Lda | 165.950,00€ |
| 3 I., Lda. | 179.810,69€ |
| 4 A., Lda. | 188.876,01€ |
| 5 M., S.A. | 165.605,47€ |
| 6 v. S.A. | 186.905,05€ |
| 7 F., Lda. | 129.999,12€ |
| 8 E., Lda. | 176.202,58€ |
| 9 M. S.A. | 155.327,27€ |
| 10 D., Lda. | 155.181,02€ |
- Cf. relatório preliminar junto como documento 2 com a petição inicial.
9. Com a sua proposta, a Autora apresentou a declaração de conformidade certificada pela empresa S. em que atesta que o pavimento que se propôs fornecer “Bflex EB Mod I” é fabricado, instalado e posto em serviço para os fins a que se destina, tendo em conta o estrito cumprimento da legislação e normas da Comunidade Europeia, nomeadamente a indicada EN 14904 – cf. documento 7 junto com a petição inicial.
10. Mais apresentou certificado de conformidade concedido pela S. ICS – Serviços Internacionais de Certificação, com validade de 04.07.2017 até 03.07.2020, que atesta que a F. foi auditada e cumpre com os requisitos da NP EN ISO 9001:2015 pelas atividades de “Desenvolvimento, Fabricação e Comercialização, Instalação e Manutenção de Material de Desporto, Mobiliário Urbano e Equipamento de Parque Infantil, Construção de Espaços Desportivos e de Lazer” – cf. documento 6 junto com a petição inicial.
11. Juntamente com a sua proposta seguiu ainda ficha técnica do pavimento a aplicar na obra em causa, designadamente, com indicação das tabelas de intervalo dos valores de retração – cf. documento 9 junto com a petição inicial.
12. No dia 21.05.2020, procedeu o Júri do concurso à elaboração do Relatório Preliminar no qual, entre o mais, se propôs:
“(…)
8.3 A exclusão da proposta do concorrente n.º 7 - F., Lda., ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º 1 do art.º 57º, por remissão da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º, conjugado com a alínea o) do n.º 2 do art.º 146.º do CCP.
(…)
8.6 A ordenação das propostas conforme apresentado do Quadro anterior, verificando-se que a proposta classificada em 1.º lugar é a proposta do concorrente n.º 5 - M., S.A.
8.7. A adjudicação da empreitada ao concorrente n.º 5- M., S.A., no valor de 165.605,47€, a qual acresce o IVA à taxa legal em vigor, com um prazo de execução de 90 dias, por ter apresentado a proposta com o mais baixo preço e se encontrar nas condições legais e formais exigidas.
De acordo com o art.º 147.º do CCP anexo ao Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual, envia-se o presente relatório aos concorrentes para que, nos termos e para os efeitos do disposto no referido artigo e do ponto n.º 18 do programo do procedimento, no prazo de 5 dias se pronunciem por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévio.”.
- Cf. relatório preliminar junto como documento 2 com a petição inicial.
13. A Autora exerceu o seu direito de audiência prévia conforme consta do documento n.º 3 junto com a petição inicial invocando, além do mais:
“(…)
21. A apresentação de produto que, embora certificado pela norma europeia EN 14904 não contém certificação pela FIBA nível 1 não é, nem pode ser, fundamento para qualquer desvalorização, quanto mais exclusão, da proposta da concorrente, neste, ou noutro qualquer concurso, quando se apresenta certificação equivalente.
22. Sendo certo que a F. deu cumprimento ao exigido no concurso, tendo apresentado certificação equivalente, através do documento emitido pelo fabricante, atestando a conformidade com as normas de segurança, de acordo com a previsão legal da legislação nacional que transpôs as Diretivas Europeias a propósito de tal matéria.”.
– Cf. documento 3 junto com a petição inicial cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
14. Em 03.07.2020 foi elaborado 2º Relatório Preliminar, no qual se manteve a exclusão da proposta da A., com fundamento na falta de apresentação do certificado FIBA exigido no ponto 9.1.3.5 do programa de procedimento, e de quaisquer outros documentos que visem demonstrar que o pavimento contemplado na proposta, no que respeita àquele certificado FIBA “corresponde ao desempenho exigido ou cumpre os requisitos funcionais da entidade adjudicante” nos termos preceituados no nº 12 do art. 49º CCP, nem que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas, conforme previsto no nº 10 do citado art. 49º” – cf. documento 4 junto com a petição inicial.
15. A Autora pronunciou-se sobre o Relatório mencionado no ponto antecedente, reiterando o já anteriormente invocado quanto à exigência vertida no ponto 9.1.3.5 do programa de procedimento – cf. documento de folhas 116-123 do processo administrativo – parte IV no SITAF cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
16. No dia 16.07.2020 foi proferido pelo Júri do Procedimento o Relatório Final do concurso, o qual manteve a conclusão do Relatório Preliminar 2, nos seguintes termos:
“13.CONCLUSÃO
O júri do procedimento considerou que todos os propostas admitidas, são totalmente incondicionados e sem quaisquer tipo de reservas, correspondendo integralmente ao solicitado nos elementos patenteados o concurso, tendo sido considerados não escritas todas e quaisquer considerações que possam eventualmente ser entendidas como divergentes e/ou condicionantes dos elementos patenteados a concurso.
Nos termos do artigo 148.º, e para os efeitos do artigo 73.º, nº 1 ambos do CCP, o júri mantém as conclusões do relatório preliminar e propõe:
13.1 - A ordenação das propostas conforme apresentado no Quadro anterior (ponto 10.2), verificando-se que a proposto classificada em 1.º lugar é a proposta do concorrente n.º 5 - M., S.A.;
13.2 - A adjudicação da empreitada ao concorrente n.º 5 - M., S.A., no valor de 165.605,47€, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor, com um prazo de execução de 90 dias, por ter apresentado a proposta com o mais baixo preço e se encontrar nas condições legais e formais exigidas;
13.3 - A aprovação da minuta do contrato anexada ao presente processo de empreitada, em simultâneo com a adjudicação nos termos do artigo 98º do CCP;
13.4 - A nomeação do Gestor do Contrato, que terá a função de acompanhar permanentemente a execução deste, nos termos do artigo 290º-A do CCP, propondo-se para o efeito o Eng.º C., Técnico Superior da DEEM.” – cf. doc. 4 junto com a contestação do Réu Município.
17. Em 24.07.2020 o Réu deliberou adjudicar a empreitada em causa no concurso à concorrente M., S.A., tendo a A. sido notificada da referida deliberação e do relatório final em 29.07.2020 – cf. deliberação a folhas 127 e seguintes do processo administrativo – parte IV no SITAF e a respetiva comunicação a folhas 143 do mesmo ficheiro.
18. Em 12.08.2020 a Autora deu entrada da petição inicial da presente acção – cf. comprovativo de entrega de documento de folhas 1 dos autos.
* III - Enquadramento jurídico.
1. Nulidade por falta de conhecimento da “factualidade alegada” (conclusão 1).
Em bom rigor o que a Recorrente refere nesta conclusão não é matéria de facto mas de enquadramento jurídico, de não conhecimento de questões suscitadas.
Determina a alínea d) do n. º 1, do artigo 615º, actual do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º 2, do artigo 608º, do mesmo diploma “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os citados preceitos, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).
O erro de direito não se integra no conceito de falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.
O erro no enquadramento jurídico leva à revogação da sentença e não à declaração de nulidade, nos termos da invocada norma da alínea d), do n.º1 do artigo 615º do actual Código de Processo Civil.
A nulidade só ocorre quando a sentença ou acórdão não aprecie questões suscitadas e não argumentos apresentados no âmbito de cada questão, face ao disposto nos artigos 697º e 608º do Código de Processo Civil de 2013 (artigos 659º e 660º do Código de Processo Civil de 1995).
Efectivamente, o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, mas apenas fundamentar suficientemente em termos de facto e de direito a solução do litígio.
Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes (Antunes Varela, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122º, página 112), não podendo confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões, argumentos e pressupostos em que fundam a respectiva posição na questão (Alberto dos Reis, obra citada, 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228).
No mesmo sentido se orientou a jurisprudência conhecida, em particular os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09.10.2003, processo n.º 03B1816, e de 12.05.2005, processo n.º 05B840; os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 21.02.2002, processo n.º 034852 (Pleno), de 02.06.2004, processo n.º 046570, e de 10.03.2005, processo n.º 046862.
No caso apenas se suscitavam duas questões: se a exclusão da proposta da Autora foi ilegal por não exigível a apresentação de “Certificado FIBA nível 1” para o pavimento e reabilitar, e se, dada resposta positiva a esta questão, a obra lhe devia ser adjudicada, por ter apresentado a proposta de mais baixo preço.
Saber da conveniência da exigência que levou à exclusão da proposta da Autora poderá ser vista apenas como um argumento para reforçar a tese da ilegalidade da exclusão.
No sentido de que não se pode ver na norma tal exigência porque contrária ao interesse público de economizar nas despesas públicas.
A circunstância de o Tribunal não ter conhecido da conveniência dessa exigência nunca se traduziria, portanto, numa nulidade, por omissão de pronúncia.
O Tribunal recorrido pronunciou-se sobre a única questão que estava obrigado a pronunciar-se, a ilegalidade da exclusão da proposta da Autora, por não exigível a apresentação de “Certificado FIBA nível 1” para o pavimento e reabilitar.
Tendo dado resposta negativa a esta questão, ficou prejudicado o conhecimento da seguinte que pressupunha uma resposta positiva.
Em todo o caso, ainda que se tratasse de uma questão autónoma não e verificaria nulidade relevante dado que o Tribunal, a pronunciar-se, sempre o teria de fazer em sentido desfavorável à Autora, dado que a conveniência da conduta da Administração não é judicialmente sindicável por se situar na sua margem de discricionariedade, sob pena de violação do princípio da separação de poderes.
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01.10.2020 (ponto III do sumário):
“Os poderes dos tribunais administrativos abarcam apenas as vinculações da Administração por normas e princípios jurídicos, ficando de fora da sua esfera de sindicabilidade o ajuizar sobre a conveniência e oportunidade da actuação da Administração, mormente o controlo actuação ao abrigo de regras técnicas ou as escolhas/opções feitas pela mesma na e para a prossecução do interesse público, salvo ofensa dos princípios jurídicos enunciados no art. 266.º, n.º 2 da CRP”.
Termos em que se conclui não se verificar esta nulidade.
2. Nulidade pela dispensa de prova testemunhal sem contraditório das partes (conclusão 2).
Tendo em conta as questões que se colocavam, a decidir apenas pela análise dos documentos do concurso no confronto com a norma em que se fundou a exclusão da proposta da Autora, a norma constante do artigo 70º, nº 2, alínea a), do Código dos Contratos Públicos, nenhuma utilidade teria a produção de prova testemunhal.
A prova testemunhal, como qualquer outro tipo de prova, destina-se a demonstrar a realidade de factos - artigo 341º do Código Civil.
Ora a Recorrente não refere sequer que factos não foram tidos em conta na decisão recorrida e deviam ter sido ou que factos foram considerados e não deviam ou foram incorrectamente julgados provados ou não provados.
Não atacou, em bom rigor, a matéria de facto; limitou-se a tecer considerações sobre a legalidade e a conveniência da conduta do Município demandado.
A desnecessidade da produção de prova testemunhal, no caso, mostra-se uma questão de extrema simplicidade pelo que não se justificava assegurar co contraditório, por desnecessário – n.º 3 do artigo 3º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Não se verifica também esta nulidade.
3. Nulidade pela dispensa de esclarecimentos a solicitar a entidade externa (conclusão 3).
O que acabou de se expor vale também neste ponto.
Não se justificava produzir qualquer tipo de prova ou pedir esclarecimentos, dado estarem em causa apenas questões jurídicas.
E do direito cura o Tribunal – n.º3 do artigo 5º do Código de Processo Civil.
Por outro lado, a circunstância de anterior titular do processo ter deferido requerimentos a pedir esclarecimentos a entidades externas não afecta esta conclusão.
Não se tratava de requerimento igual aos anteriores, caso contrário, seria inútil, e não sendo igual o Tribunal tinha a liberdade de considerar necessários ou não os esclarecimentos requeridos por último, sendo certo que não se tinha formado qualquer caso julgado dentro do processo sobre o assunto.
A omissão deste pedido de esclarecimentos, não teve, em suma, qualquer influência no exame ou decisão da causa, ou seja, sobre a validade ou acerto da decisão, porque absolutamente irrelevantes.
Improcede, do mesmo modo, esta arguição de nulidade.
4. Nulidade por falta de notificação às partes para se pronunciarem sobre as questões colocadas a entidades externa e sobre as respostas dadas (conclusão 4).
Tendo em conta que o Tribunal não achou relevante ou necessário - e bem – produzir mais prova para além da que tinha sido produzida com os articulados, em concreto, considerou não ser necessário pedir qualquer esclarecimento a entidades externas, e por isso desconsiderou na decisão final os esclarecimentos que já estavam juntos aos autos, não se impunha notificar as partes sobre o assunto, dada a sua irrelevância e, por isso, a falta de qualquer reflexo ou influência desta falta de notificação no exame ou decisão da causa – n.º1 d artigo 195º do Código de Processo Civil.
Improcede também esta nulidade.
5. Nulidade por dispensa das alegações sem contraditório (conclusão 5).
Determina o invocado n.º2 do artigo 102.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
“Só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação”.
Ao contrário do que pretende a Recorrente – e resulta claro do preceito – não se impõe ao Tribunal facultar às partes alegar quando foi oferecida ou requerida prova com a contestação; o que se diz no preceito é precisamente o contrário de uma obrigação, é uma proibição.
A proibição de admitir alegações quando não é requerida ou produzida prova com contestação.
No caso, de resto, as alegações mostravam-se inúteis, dado não ter sido produzida qualquer prova posterior aos articulados que impusesse uma tomada de posição das partes que fosse além do invocado nos articulados.
Inexiste, também, esta nulidade.
6. A exigência de apresentação de certificado FIBA nível 1 para a construção de pavilhão polidesportivo posta a concurso (conclusões 6 a 9).
Remetemos neste ponto para o teor do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19.06.2014, no processo 11153/14, por inteira concordância com o mesmo:
“Em sede de especificações técnicas a entidade contratante goza de uma certa margem de discricionariedade na fixação das mesmas, não estando obrigada a só exigir as certificações que constem como obrigatórias na lei portuguesa. Isso mesmo decorre do artigo 49º, do CCP, que permite que sejam exigidas especificações técnicas «para além das regras técnicas obrigatórias, desde que sejam compatíveis com o direito comunitário». Para tanto, essas especificações não podem violar nem os princípios da igualdade, nem da promoção da concorrência.
No caso em apreço, foi exigido o certificado na norma europeia EN 14904:2006, e ainda, certificados/aprovações de homologação do piso, emitidas pelas FIBA, FIVB e IHF, ou seja, pelas entidades oficiais internacionais reguladoras de algumas das principais modalidades desportivas (cf. também o artigo 42º do CCP).
Em causa estava a aquisição e montagem de um piso desportivo no Pavilhão Desportivo Municipal.
No Ponto 1 do Anexo I ao Caderno de Encargos descreve-se o artigo a adquirir em termos de características e diz-se que tal piso se destina às «seguintes modalidades desportivas: Andebol, Futsal, Voleibol, Basquetebol».
Logicamente, destinando-se o indicado piso àquelas modalidades, caso ali se procedam a jogos internacionais, terá o piso que se conformar com as exigências das entidades oficiais internacionais, reguladoras de algumas das principais modalidades desportivas, a saber, da FIBA, FIVB e IHF.
Desta forma, atendendo ao tipo de aquisição e seu destino, ou utilização, não é manifestamente desacertado exigir aos concorrentes a apresentação de certificados ou de aprovações de homologação emitidos por aquelas entidades, relativamente aos pisos que irão fornecer.
Esta exigência cabia, portanto, nos poderes discricionários da entidade contratante e não tinha de ter por base, necessariamente, uma norma nacional que assim determinasse.
Não alega o Recorrente e dos autos também não resulta que tenha demonstrado em sede de procedimento concursal «de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações», ou seja, pelas aprovações/homologações da FIBA, FIVB e IHF – cf. artigo 49º, ns.º4, 9 e 10, do CCP.
Portanto, face à matéria em discussão nos autos, não resulta que o ora Recorrente tenha demonstrado junto da entidade contratante, «de forma adequada e suficiente», que o piso que fornecia poderia ser utilizado para competições internacionais, porque cumpria todos os requisitos exigidos pelas FIBA e FIVB.
Quanto aos requisitos exigidos pela IHF, apesar de o Recorrente nada referir no recurso, decorre do documento constante do PA, passado por aquela entidade, facto que ora se acrescentou, que o piso que se propunha fornecer respeitava os «standarts» exigidos por esta instituição.
Portanto, só com relação às aprovações/homologações da FIBA e da FIVB, não juntou o ora Recorrente as mesmas, nem comprovou que o piso que fornecia cumpria as exigências dessas entidades.
As indicadas exigências também não se conduzem a qualquer violação dos princípios da igualdade ou da concorrência, pois não tem efeitos discriminatórios relativamente a um particular concorrente, já que se tratarão de certificações oriundas de entidades internacionais, que regulam as actividades desportivas que serão levadas naquele local.
Visam aquelas certificações garantir que face às características dos produtos – no caso, do piso – os mesmos são reconhecidos pela FIBA e FIVB como adequados à prática desportiva, podendo naquele local vir a realizar-se eventos desportivos internacionais. O que significa, que as indicadas exigências não podem ser tidas como desajustadas ou como um obstáculo injustificado à livre concorrência.
Logo, também não encerra nenhum erro de facto ou manifesto aquela exigência, sendo a mesma fundamentada face ao fim pretendido com a contratação.”
Cabendo esta exigência nos poderes discricionários do Município demandado e não se evidenciando erro grosseiro ou palmar na sua eleição, ou restrição claramente discriminatória ou injustificada às candidaturas impunha-se concluir pela improcedência deste fundamento de ilegalidade do acto quer por violação de normas que por violação dos princípios da igualdade e concorrência, tal como decidido.
Improcede, por esta via, o recurso.
7. A exigência de um documento que comprove que a FIBA aprovou o pavimento a aplicar como especificação técnica (conclusão 11).
Discorre-se na decisão recorrida sobre este ponto nestes termos:
“Ora, o artigo 49.º, n.º 10 e 12 do CCP, convocado pela A., reporta-se a especificações técnicas.
Entende-se por «Especificação técnica», nos termos do anexo VII do CCP, para os contratos de empreitada, como o aqui em causa, a totalidade das prescrições técnicas constantes, nomeadamente, dos documentos do procedimento, que definem as características exigidas ao material ou produto e que permitem caracterizá-los de modo a que correspondam à utilização a que a entidade adjudicante os destina; essas características incluem os níveis de desempenho ambiental e climático, a conceção que preveja todas as utilizações (incluindo a acessibilidade por parte das pessoas com deficiência) e a avaliação da conformidade, o desempenho, a segurança ou as dimensões, incluindo os procedimentos relativos à garantia de qualidade, a terminologia, os símbolos, os ensaios e métodos de ensaio, a embalagem, a marcação e a rotulagem, as instruções de utilização, bem como os procedimentos e métodos de produção em qualquer das fases do ciclo de vida dos trabalhos; as características incluem igualmente as regras de conceção e cálculo dos custos, as condições de ensaio, de controlo e de receção das obras, bem como as técnicas ou métodos de construção e todas as outras condições de caráter técnico que a autoridade adjudicante possa exigir, por meio de regulamentação geral ou especial, no que respeita às obras acabadas e aos materiais ou elementos integrantes dessas obras.
Acontece, todavia, e desde logo, que a exigência de um documento que comprove que a FIBA aprovou o pavimento a aplicar, não se reconduz ao conceito de especificação técnica. Estaríamos perante uma especificação técnica caso fosse exigido, por exemplo, no caderno de encargos, que o pavimento a aplicar obedecesse às regras previstas pela FIBA para o equipamento de Basquetebol, no que se refere a pavimentos de madeira, ainda que não fosse apresentado o documento da sua efetiva aprovação por parte de uma entidade acreditada pela aludida federação internacional. Não é o caso. O que se pede é que previamente, o pavimento a aplicar, tenha sido aprovado nos termos previstos pela FIBA, e que se comprove tal facto aquando da apresentação da proposta, o que implica, desde logo, que se exclua a possibilidade de aplicar o disposto no artigo 49.º do CCP, convocado pela A.”.
Com acerto.
O que se pede é algo que está para além, é distinto, das características técnicas da proposta de obra na relação com as exigências dos documentos do concurso.
O que se pede é a comprovação de que a proposta está de acordo com as exigências de certificação FIBA nível 1.
Pelo que também nesta parte a decisão recorrida não merece qualquer censura.
8. A declaração de conformidade com a norma EN 14904 produzida pelo fabricante, empresa devidamente certificada (conclusão 10).
A exigência de certificação pela FIBA do piso a fornecer tem por escopo comprovar a conformidade do piso a fornecer com as características exigidas por pelas entidades internacionais desportivas, como imprescindíveis para a prática da correspondente atividade desportiva.
Já a norma EN14904 refere-se às características técnicas das superfícies interiores para utilização polidesportiva.
O que são realidades distintas que a decisão recorrida tratou como tal, em perfeita coerência lógica.
9. A decisão de exclusão da proposta da Recorrente ao abrigo do artigo 70º, nº 2, alínea a), do Código dos Contratos Públicos, que além da descrição do pavimento, apresenta todos os valores de intervalo das várias características do pavimento, em conformidade com a norma EN14904 (conclusão 12).
Do que acabou de se expor, ou seja, que a exigência de comprovação de que a proposta apresentada está de acordo com as exigências de certificação FIBA nível 1 é algo distinto da exigência de conformidade com a norma EN14904, resulta também, tal como decidido, que a comprovação da segunda não dispensa a comprovação da primeira.
E como a Recorrente não juntou documento comprovativo antes reconheceu não poder satisfazer a exigência de certificação FIBA nível 1 para o pavimento a colocar, foi bem decidida a exclusão da sua proposta, face ao disposto no artigo 70º, nº 2, alínea a), do Código dos Contratos Públicos, tal como se defende na decisão recorrida.
Termos em que também por aqui improcede o recurso.
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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.* Custas pela Recorrente.* Porto, 02.07.2021
Rogério Martins
Luís Garcia
Frederico Branco |
