| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Município de (...) veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de 07.10.2019, pela qual foi julgada procedente a providência cautelar intentada contra o ora Recorrente pela empresa P.-G.P.E, L.da. para suspensão da eficácia do despacho proferido em 11.12.2018 pelo Vereador da Câmara Municipal de (...) que ordenou a cessação de utilização indevida de fração autónoma e fixou as despesas decorrentes de eventual execução coerciva da medida ordenada a cargo da ora Recorrida.
Invocou para tanto, em síntese, que: ao decidir que a falta de audiência prévia configura uma formalidade essencial, cuja omissão fere de ilegalidade invalidante o acto suspendendo, a sentença recorrida fez uma errada interpretação e aplicação do artigo 121º, nº 1, do Código de Procedimento Administrativo, e dos artigos 4º, nº 5, 62º, 77º nº 4 e) e 109º, nº do 1, do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação; no caso “sub judice” não se verifica o pressuposto do “fumus boni iuris” na medida em que é manifesto que não assiste qualquer razão ao Requerente nos vícios invalidantes que evoca contra o acto suspendendo; ao assim não decidir a sentença recorrida violou o disposto no artigo 120º, nº 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
A Recorrida contra-alegou defendendo a manutenção da decisão recorrida; pediu ainda, nas suas contra-alegações a ampliação do objecto do recurso, defendendo que se deve apreciar em sentido positivo, diverso ao decidido, a invocada existência do vício de falta de fundamentação do despacho impugnado.
O Ministério Público neste Tribunal declarou não ser caso de emitir parecer, prescindindo do respectivo prazo.* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I.I. - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1. Em face dos factos julgados como provados constantes dos Pontos 17 e 18 da matéria assente, é indubitável que no decurso do procedimento do acto suspendendo a entidade requerida concedeu ao Recorrido o direito de audiência prévia, e que o Recorrido exerceu esse seu direito pronunciando-se sobre o sentido proposto da decisão.
2. O entendimento da entidade requerida foi precisamente no sentido de considerar que a Requerente, na sua pronúncia, não acrescentou factos novos que contrariassem o teor do ofício que notificava a intenção de decisão.
3. Escrever que “nem se pronunciou” não é o mesmo que escrever “nem respondeu”: não significa que a entidade requerida tenha ignorado o teor da pronúncia da Requerente em sede de audiência prévia de interessados.
4. É manifesto que não se verifica o vício de preterição da audiência prévia no procedimento de decisão do acto suspendendo.
Sem prescindir,
5. A pretensa preterição da audiência prévia não revestiria no caso “sub judice” de relevância anulatória do acto suspendendo.
6. A fracção identificada nos autos está a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respetivo alvará de utilização – como é reconhecido na sentença “a quo” – e por isso nada do que é dito pela Recorrida na sua pronúncia em sede de audiência de interessados permite alterar esta conclusão que resulta diretamente da previsão legal dos artigos 4º, nº 5, 62º, 77,º nº ,4 e) e 109º, nº 1, RJUE.
7. Ao decidir que a falta de audiência prévia configura uma formalidade essencial, cuja omissão fere de ilegalidade invalidante o acto suspendendo, a sentença “ a quo” faz uma errada interpretação e aplicação do artigo 121º, nº 1, CPA, e dos artigos 4º, nº 5, 62º, 77º nº 4 e) e 109º, nº 1, RJUE.
8. No caso “sub judice” não se verifica o pressuposto do “fumus boni iuris” na medida em que é manifesto que não assiste qualquer razão ao Requerente nos vícios invalidantes que evoca contra o acto suspendendo;
9. Ao assim não decidir a sentença recorrida viola o disposto no artº 120º nº 1 CPTA.
Nestes termos e nos melhores de Direito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a sentença recorrida, com as devidas consequências legais.
Assim se cumprirá a Lei e fará Justiça.
I.II. - São estas as conclusões das contra-alegações em que se pediu a ampliação do objecto do recurso.
A. Andou bem o Tribunal a quo ao considerar verificado o apontado vício procedimental de preterição de audiência prévia, porquanto o mesmo apenas se poderá entender cumprido quando materialmente atendidos os fundamentos invocados pelo particular interessado.
B. Deverá improceder a alegação da Recorrente quando alega ter cumprido a formalidade de audiência prévia: desde logo porque resulta inequívoco do teor da fundamentação do ato suspenso (facto provado 19) que o Recorrido ignorava a existência/entrada da defesa da Recorrida.
C. Mesmo que assim não fosse, a formalidade da audiência prévia apenas se poderia considerar cumprida se devidamente fundamentadas as razões da eventual não procedência dos motivos invocados pela Recorrida, os quais deveriam constar expressamente e de forma clara da decisão final proferida – o que não ocorre no caso dos autos.
D. Caso o Tribunal de Recurso entenda que a omissão ao teor e aos motivos da audiência prévia se inscreve dentro do vício de falta de fundamentação, requer a Recorrida a procedência da ampliação do objecto do recurso deste segmento decisório, devendo a sentença recorrida ser revogada, por ser ilegal ao violar o disposto nos artigos nos artigos 127.º, 114.º e 152.º do CPA e 268.º n.º 3 da CRP, ao ter julgado improcedente o vício de falta de fundamentação do acto, por não se pronunciar quanto aos fundamentos da defesa.
E. Ademais, e contrariamente ao alegado pelo Recorrente, os fundamentos invocados em sede de audiência prévia são suscetíveis de alterar o sentido do acto, como, aliás, bem decidiu o Tribunal a quo, ao considerar que o Município deveria ter procedido à correção oficiosa da licença de utilização, face aos fundamentos invocados, tendo em consideração a desconformidade entre a licença de construção e de utilização.
F. Tal como decidido pelo Tribunal a quo, revela-se absolutamente inadmissível a actuação do Recorrente ao consentir na manutenção de uma licença de utilização desconforme com a de construção – erro que apenas a ele é imputável.
G. Carece assim, também, de fundamento a alegada contradição entre a decisão recorrida e os seus fundamentos.
Termos em que,
E nos melhores de Direito, com o sempre mui douto suprimento de V. Exas, deverá o recurso jurisdicional interposto ser julgado improcedente, por não provado, mantendo-se a decisão recorrida.
Sem prescindir,
Deve ainda a ampliação do âmbito do recurso requerido pela ora Recorrida ser admitida, e, a final, ser julgada totalmente procedente.
* II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como indiciariamente provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. A ora Requerente é titular de um direito de superfície sobre um edifício de cave, rés-do-chão e primeiro andar, sito na Rua (...), e Alameda da Rua (...), freguesia de (...), concelho de (...), descrito na Conservatória do Registo Predial sob o número 3829/(...), e aí inscrito a favor da mesma Requerente pela inscrição AP 19 de 09.03.2004, e ulterior averbamento constante da AP 31 de 29.11.2007, o qual se encontra ainda inscrito na respetiva matriz predial sob o artigo 10330 - cf. documento de folhas 63 a 78 dos autos; não controvertido atento o artigo 20.º da oposição.
2. Desse edifício, é dono o Município de (...) - cf. documento de folhas 63 a 78 dos autos; não controvertido atento o artigo 20.º da oposição.
3. Pela Requerente, foi construído um edifício com a área total de construção de 8.785,47 m2, com a volumetria de 25.196,63 m3 e área de implantação de 4.982,60 m2, com dois pisos acima da cota de soleira e 1 abaixo, destinado a parque de estacionamento, comércio/serviços, de acordo com o projeto aprovado e alvará de obras de construção n.º 184, emitido pela Câmara Municipal de (...) em 11.08.2006, no âmbito do processo n.º 135-OC/2004 - cf. documento de fls. 79 dos autos; não controvertido atento o artigo 20.º da oposição.
4. Executada a construção, foi emitida pela Câmara Municipal de (...), a licença de utilização n.º 230, de 24.10.2008, em nome da Requerente, da qual consta que corresponde ao alvará de licenciamento de construção n.º 184, emitido em 11.08.2006, a favor da Requerente, mais podendo aí ler-se:
“(…)
Nos termos do artigo 74.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pela Decreto-Lei n.º 177/01 de 04 de Junho, é emitido o alvará de utilização n.º 230, em nome de P.-G.P.E, S. A., portador do bilhete de identidade n.º------ e número de contribuinte (...), que titula a utilização do prédio sito na Rua (…) da freguesia de (...), descrito na Conservatória do Registo Predial de (...) sob o n.º------ e inscrito na matriz ---- sob o artigo ---- da respectiva freguesia, a que corresponde o alvará Licenciamento Construção n.º 184, emitido em 11/08/2006, a favor de P.-G.P.E, S.A.
Por despacho de 27/08/2008, foi autorizada a seguinte utilização:
Parque de estacionamento público e dois edifícios para equipamento.
(…)”.
Cf. documento de fls. 80 dos autos; não controvertido atento o artigo 20.º da oposição.
5. Em 11.01.2012, no cartório notarial de R.A.P.R.P., foi realizada escritura pública intitulada “Constituição de Propriedade Horizontal”, tendo por base o edifício referido em 1., e na qual se pode ler o seguinte:
“(…)
O prédio, que se destina à venda em fracções autónomas, e ao qual é atribuído o valor de quinhentos mil euros, satisfaz os requisitos legais para ser possuído em regime de propriedade horizontal, compondo-se de sete fracções autónomas, independentes, distintas e isoladas entre si, que são as seguintes:
(…)
Fracção F - Primeiro andar, com entrada pelo n.º 218-E, destinada a comércio e serviços, com o valor relativo de oito por cento e o atribuído de quarenta mil euros.
(…)”;
Cf. documento de fls. 81 a 84 dos autos; não controvertido, atento o artigo 20.º da oposição.
6. Mediante informação de 16.05.2011, de referência 443/STEU/2011, os serviços do Município consideraram o seguinte quanto ao edifício em causa:
“(…)
Pelo requerimento registado com o n.º 2865-E de 2011.05.12, é solicitada Certidão de Viabilização para a implementação de uma Clinica de Medicina Física e Reabilitação (CAE principal n.º 86906 e CAE secundário n.º 85591) na fracção correspondente ao 1° piso, lado esquerdo, do Edifício do Parque Urbano de (...), disponível para arrendamento.
Analisando o pedido informa-se:
1. A construção em causa, licenciada no âmbito do presente processo, está titulada pelo alvará de utilização n.º 230/2008 de 24.10, com as seguintes utilizações: parque de estacionamento público e dois edifícios para equipamento;
2. Da consulta ao PDM em vigor, art.º 58°, constata-se que as áreas delimitadas na planta de ordenamento como áreas de equipamento destinam-se á localização exclusiva de equipamento de interesse colectivo, quer de iniciativa pública quer de iniciativa privada;
3. Contudo, com a entrada em vigor do DR n.º 9/2009 de 29.05, que fixa os conceitos técnicos nos domínios do ordenamento do território e do urbanismo a utilizar pelos instrumentos de gestão territorial, a definição de "equipamentos de utilização colectiva" descrita na ficha n.º 25 é a seguinte:
- “Os equipamentos de utilização colectiva são as edificações e os espaços não edificados afectos à provisão de bens e serviços destinados à satisfação das necessidades colectivas dos cidadãos, designadamente nos domínios da saúde, da educação, da cultura e do desporto, da justiça, da segurança social, da segurança publica e da protecção civil."
4. Atendendo a que a pretensão se refere a uma Clínica de Medicina Física e Reabilitação, pese embora não ser muito claro o modo de funcionamento, de acordo com parecer da CCDRN, poder-se-á enquadrar na categoria de equipamento, compatível com o art. 58º, desde que se trate efectivamente de uma unidade de saúde e não de um simples conjunto de espaços autónomos destinados a consultórios médicos, sob pena de estarmos perante um espaço de prestação de serviços.
Em conclusão, poderá certificar-se que a instalação pretendida é viável, desde que fique assegurado que se trata de uma unidade de cuidados de saúde integrados e não de um espaço de prestação de serviços de saúde, do tipo consultório ou conjunto de consultórios.
(…)”;
Cf. documento de folhas 85/86 dos autos.
7. Ainda quanto ao mesmo edifício, os referidos serviços, mediante informação de 26.08.2011, de referência 761/STEU/2011, consideraram o seguinte:
“(…)
Pelo requerimento registado com o n.º 4717 -E de 2011.08.19, é solicitada Certidão de Viabilização para a implementação de um Centro de Formação Profissional, cujo CAE principal tem o n.º 85591 e CAE secundários n.º 86906 e 86903, no Edifício do Parque Urbano de (...), disponível para arrendamento.
Analisado o pedido informa-se:
1. A edificação em causa, licenciada no âmbito do presente processo, está titulada pelo alvará de utilização n.º 230/2008 de 24.10, com as seguintes utilizações: parque de estacionamento público e dois edifícios para equipamento;
2. Da consulta ao RPDM em vigor, art.º 58º, constata-se que as áreas delimitadas na planta de ordenamento como áreas de equipamento destinam-se à localização exclusiva de equipamento de interesse colectivo, quer de iniciativa pública quer de iniciativa privada;
3. Contudo, com a entrada em vigor do DR n.º 9/2009 de 29.05, que fixa os conceitos técnicos nos domínios do ordenamento do território e do urbanismo a utilizar pelos instrumentos de gestão territorial, a definição de "equipamentos de utilização colectiva" descrita na ficha n.º 25 é a seguinte:
- “Os equipamentos de utilização colectiva são as edificações e os espaços não edificados afectos à provisão de bens e serviços destinados à satisfação das necessidades colectivas dos cidadãos, designadamente nos domínios da saúde, da educação, da cultura e do desporto, da justiça, da segurança social, da segurança pública e da protecção civil."
4. Atendendo a que a pretensão se refere a um Centro de Formação Profissional, pese embora não ser muito claro o modo de funcionamento, de acordo com parecer da CCDRN, poder-se-á enquadrar na categoria de equipamento, compatível com o art. 58º, desde que se trate efectivamente de uma unidade de Formação Profissional na área da saúde, e não de um simples conjunto de espaços autónomos destinados a consultórios médicos e/ou actividades de enfermagem, sob pena de estarmos perante um espaço de prestação de serviços.
Em conclusão, poderá certificar-se que a instalação pretendida é viável, desde que fique assegurado que se trata de uma unidade de Formação Profissional na área de saúde em espaços integrados e não de um espaço de prestação de serviços de saúde, do tipo consultório ou conjunto de consultórios.
(…)”.
Cf. documento de fls. 87/90 dos autos.
8. Ainda quanto ao mesmo edifício, pelos serviços camarários foi elaborada informação em 25.01.2012, de referência 88/STEU/2012, do seguinte teor:
“(…)
Pelo requerimento registado com o n.º 433 de 20/01/2012, foi apresentado pedido de certidão que ateste que é viável a instalação de uma unidade de serviços de saúde com mais de uma tipologia, cujo procedimento de controlo mais exigente é aplicável à tipologia de clínica dentária - Estomatologia e Medicina Dentária", no local identificado em epígrafe.
Analisado o pedido informa-se:
1. A edificação em causa, licenciada no âmbito do presente processo, está titulada pelo alvará de utilização n.º 230/2008 de 24.10, com as seguintes utilizações: parque de estacionamento público e dois edifícios para equipamento;
2. Da consulta ao RPDM em vigor, art.º 58º, constata-se que as áreas delimitadas na planta de ordenamento como áreas de equipamento destinam-se à localização exclusiva de equipamento de interesse colectivo, quer de iniciativa pública quer de iniciativa privada;
3. Contudo, com a entrada em vigor do DR n.º 9/2009 de 29.05, que fixa os conceitos técnicos nos domínios do ordenamento do território e do urbanismo a utilizar pelos instrumentos de gestão territorial, a definição de "equipamentos de utilização colectiva" descrita na ficha n.º 25 é a seguinte:
- “Os equipamentos de utilização colectiva são as edificações e os espaços não edificados afectos à provisão de bens e serviços destinados à satisfação das necessidades colectivas dos cidadãos, designadamente nos domínios da saúde, da educação, da cultura e do desporto, da justiça, da segurança social, da segurança pública e da protecção civil."
4. Atendendo a que a pretensão se refere a uma “unidade de serviços de saúde com mais de uma tipologia”, pese embora não ser muito claro o modo de funcionamento, poder-se-á enquadrar na categoria de equipamento, compatível com o art. 58º - de acordo com parecer da CCDRN que se anexa - desde que se trate efetivamente de uma unidade de saúde e não de um simples conjunto de consultórios médicos, sob pena de estarmos perante um espaço de prestação de serviços.
Em conclusão, poderá certificar-se que a instalação pretendida é viável, desde que fique assegurado que se trata de uma unidade de cuidados de saúde integrados ou clínica com várias especialidades do tipo “centro de saúde” e não de um simples conjunto de espaços autónomos destinados a consultórios médicos.
(…)”.
Cf. documento de folhas 91/92 dos autos.
9. Sobre esta informação recaiu despacho de concordância do então Vice-Presidente da Câmara Municipal de (...) em 31.01.2012 - cf. documento de folhas 91 dos autos.
10. Em 14.06.2016, pelos serviços da divisão dos assuntos jurídicos e apoio aos cidadãos do Município de (...), foi elaborada informação de referência 92/DAJACAJNC/2016, na qual se pode ler o seguinte:
“(…)
Pedido
Solicita a DOTA que este serviço esclareça “no que se reporta ao fracionamento do edifício em regime de propriedade horizontal, sendo que o registo da referida propriedade horizontal nunca foi submetido à apreciação a CMV, no âmbito do presente processo de obras".
Enquadramento
A 15 de outubro de 2013 foi realizada uma audiência entre a arrendatária da fração sita na rua (…), na freguesia de (...) e os serviços técnicos da câmara municipal.
Pela requerente foi revelada a existência de uma propriedade horizontal, registada em Cartório Notarial, para o prédio referido, tendo os serviços técnicos da DOTA questionado a DFM acerca da eventual existência ou não de frações autónomas quer no serviço, quer junto da Conservatória do Registo Predial.
Face à solicitação da DOTA, a DFM, pela Informação n.º 82/FM/2016 informou a existência de uma escritura de constituição de propriedade horizontal, celebrada no cartório notarial a 11 de janeiro de 2012 (fls. 1180 a 1182), tendo o referido prédio sido constituído em sete frações autónomas, independentes, distintas e isoladas entre si.
Análise:
Consagra o art.º 59.º do Decreto-Lei n.º 207/95, de 14 de agosto, na sua redação atual - Código do Notariado - que: “
1 - Os instrumentos de constituição da propriedade horizontal só podem ser lavrados se for junto documento, passado pela câmara municipal, comprovativo de que as fracções autónomas satisfazem os requisitos legais. (negrito nosso)
2 - Tratando-se de prédio construído para transmissão em fracções autónomas, o documento a que se refere o número anterior pode ser substituído pela exibição do respectivo projecto de construção e, sendo caso disso, dos posteriores projectos de alteração aprovados pela câmara municipal.
(…)
Ora, da consulta do processo de licenciamento n.º 135/2004 (32) verifica-se que não existe qualquer pedido de emissão de certidão administrativa de constituição de propriedade horizontal do aludido prédio.
Porém, e de acordo com o n.º 2 do artigo supra referido, tratando-se de prédio construído para transmissão em fracções autónomas, o documento a que se refere o número anterior pode ser substituído pela exibição do respectivo projecto de construção e, sendo caso disso, dos posteriores projectos de alteração aprovados pela câmara municipal.
Analisada a escritura de constituição de propriedade horizontal, celebrada no cartório notarial a 11 de janeiro de 2012 (fls. 1180 a 1182), verifica-se foi exibido o projeto aprovado pela câmara municipal, tendo sido dado cumprimento à legislação em vigor.
Considerando que.
1- O prédio em apreço é propriedade do município;
2- Foi constituído direito de superfície a favor da empresa “P.-G.P. E. SA" pelo prazo de cinquenta anos;
3- Uma das obrigações do superficiário era, conforme consta da certidão do Registo Predial a fls. 1172 do processo, a construção de edifício à superfície para atividades económicas, comércio e serviços;
4- A fração em questão foi construída no âmbito da obrigação supra referida;
5- O município é proprietário da raiz, mas, enquanto durar a concessão, a obra nova é propriedade do superficiário;
6- Pese embora não tenha sido requerida a emissão de qualquer certidão administrativa, o certo é que foi dado cumprimento ao n.º 2 do art.º 59.º do Código do Notariado, tendo sido dado cumprimento à legislação em vigor.
Conclusões:
1- Nos termos do n.º 1 do art.º 59.º do Código de Notariado, “Os instrumentos de constituição de propriedade horizontal só podem ser lavrados se for junto documento, passado pela câmara municipal, comprovativo de que as fracções autónomas satisfazem os requisitos legais";
2- Verifica-se, no caso concreto, que não existe qualquer certidão administrativa emitida para os efeitos do n.º anterior;
3- Porém, e de acordo com o n.º 2 do artigo supra referido, tratando-se de prédio construído para transmissão em fracções autónomas, o documento a que se refere o número anterior pode ser substituído pela exibição do respectivo projecto de construção e, sendo caso disso, dos posteriores projectos de alteração aprovados pela câmara municipal.
4- Analisada a escritura de constituição de propriedade horizontal, celebrada no cartório notarial a 11 de janeiro de 2012 (fis. 1180 a 1182), verifica-se foi exibido o projeto aprovado pela câmara municipal, tendo sido dado cumprimento à legislação em vigor. (…)”;
Cf. documento de folhas 95-98 dos autos.
11. Sobre esta informação recaiu despacho de concordância do Vice-Presidente da Câmara Municipal de (...), em 25.11.2016 - cf. documento de folhas 95 dos autos.
12. Na fracção F do edifício encontra-se instalada e em funcionamento uma clínica dentária, sendo que para o efeito, em 22.12.2016, entre a aqui Requerente e a Contrainteressada foi firmado documento escrito intitulado “contrato de arrendamento não habitacional com prazo certo”, e em que se pode ler o seguinte:
“(…)
Cláusula Primeira (Da Legitimidade)
1- A Primeira Outorgante é dona e legitima proprietária e possuidora da do prédio urbano composto por um espaço destinado ao comércio, com cerca de 212,89m2, sito na Rua (…) (...), inscrito na matriz urbana sob o n.º 10330 e descrito na Conservatória do Registo Predial de (...) sob o n.º 3829 - Fracção F, alvará de utilização n.º 230, emitido peia Câmara Municipal de (...) em 24/10/08.
(…)
Cláusula Segunda (Prazo)
Pelo presente contrato, a Senhoria dá de arrendamento à Arrendatária, que a toma de arrendamento a fração identificada na cláusula anterior, pelo prazo de cinco anos, tendo o seu inicio em 01/02/2017 e o seu termo em 30/01/2022, renovando-se automaticamente por iguais e sucessivos, se nenhuma das partes o denunciar ou se opuser à sua renovação.
(…)”.
Cf. documento de folhas 99-103 dos autos.
13. A 04.04.2018, os serviços do Município de (...) elaboraram informação de referência 3641/2018, podendo aí ler-se:
“(…)
Superiormente foi solicitada uma inspeção ao local para verificação se o edifício está a ser utilizado e em conformidade com a autorização de utilização concedida para o efeito.
Após deslocação à Rua (…) - (...), verifica-se que o espaço está a ser usado como Clínica de Medicina Dentária em nome da firma S.S.A. C.D., Lda contribuinte n.º (...).
Analisada a Autorização de Utilização anteriormente emitida por esta edilidade para o espaço, sob o n.º 230 em 24.10.2008 ao abrigo do processo de obras n.º 135/2004 - VE - G.P.E, S.A., verifica-se uma utilização permitida como “equipamento”.
De acordo com planta de ordenamento do plano diretor municipal em vigor, respeitante à 1.ª Alteração do regulamento do Plano Diretor Municipal de (...) publicada através do Aviso n.º 1639/2018 no Diário da República, 2.ª série - n.º 25 em 5 de fevereiro de 2018, o prédio localiza-se em Espaços de usos especial (EU).
Considerando a identificação e uso estabelecido no citado regulamento, conjugado com o parecer emitido pela então DAJAC concernente ao processo de obras n.º 73/2013 (32) através da informação n.º 184/AJNC/2015 de 03.11.2015, verifica-se que em situação análoga, ou seja, um uso de prestação de serviços como clinica ou consultório dentário em espaço classificado como Espaços de usos especial (EU), foi objeto de parecer jurídico no sentido de que a atividade é compatível com o uso especial definido pelo artigo 62.º do Regulamento de PDM.
Atendendo ao enunciado, verifica-se o cumprimento das disposições legais e regulamentares aplicáveis à operação urbanística, pelo que se considera não existir qualquer ocupação em desacordo com o uso fixado no respetivo alvará.
(…)”.
Cf. documento de folhas 16-18 do processo administrativo integrado nos autos.
14. Em 16.04.2018, os serviços do Município elaboraram informação de referência 3978/2018, na qual se pode ler o seguinte:
“(…)
Consequentemente ao despacho recaído no presente processo, após a solicitação de inspeção ao local para verificação se o edifício está a ser utilizado e em conformidade com a autorização de utilização concedida para o efeito e após deslocação à Rua José Joaquim Ribeiro Teles, 218 - E - (...), verifica-se que o espaço está a ser usado como Clínica de Medicina Dentária em nome da firma S.S.A. C.D., Lda contribuinte n.º (...).
Analisada a Autorização de Utilização anteriormente emitida por esta edilidade para o espaço, sob o n.º 230 em 24.10.2008 ao abrigo do processo de obras n.º 135/2004 - VE - G.P.E, S.A., verifica-se uma utilização permitida como “equipamento”.
De acordo com planta de ordenamento do plano diretor municipal em vigor, respeitante à 1.ª Alteração do regulamento do Plano Diretor Municipal de (...) publicada através do Aviso n.º 1639/2018 no Diário da República, 2.ª série - n.º 25 em 5 de fevereiro de 2018, o prédio localiza-se em Espaços de usos especial (EU).
Considerando a identificação e uso estabelecido no citado regulamento, conjugado com o parecer emitido pela então DAJAC concernente ao processo de obras n.º 73/2013 (32) através da informação n.º 184/AJNC/2015 de 03.11.2015, verifica-se que em situação análoga, ou seja, um uso de prestação de serviços como clínica ou consultório dentário em espaço classificado como Espaços de usos especial (EU), foi objeto de parecer jurídico no sentido de que a atividade é compatível com o uso especial definido pelo artigo 62.º do Regulamento de PDM.
No entanto, pese embora o uso seja admissível, impera a necessidade de proceder à prévia alteração de utilização do espaço, de acordo com o artigo 4.º do RJUE.
Atendendo ao exposto, verifica-se uma ocupação em desacordo com o uso fixado no respetivo alvará fixado no processo de obras que originou a construção com o n.º 135/2007 (32) em nome de P.-G.P.E, S.A..
No processo referido o espaço encontra-se aprovado com a designação de “Equipamento” conforme o expresso na licença de utilização n.º 230 emitida em 24.10.2008. Presentemente verifica-se uma ocupação como “Prestação de serviços” ligada à atividade de medicina dentária e odontologia ou seja um uso distinto do licenciado.
Concluindo, parte do edifício encontra-se ocupado e utilizado, com uma atividade de prestação de serviços, sem que tenha sido emitida a necessária autorização de utilização, isto é, em situação de ilicitude.
(…)”.
Cf. documento de folhas 38 do processo administrativo integrado nos autos.
15. Após, em 19.09.2018, os mesmos serviços elaboraram informação de referência 663/DOT.EAT/2018, do seguinte teor:
“(…)
Consultado o presente processo, verifica-se que os serviços de fiscalização municipal desta divisão detetaram que a fração “F” da edificação sita no local supra referido está a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto em sede de autorização de utilização. Na edificação encontra-se instalada uma clinica dentária necessitando do uso de prestação de serviços porém, para esta edificação construída ao abrigo do processo de obras 135-OC/2004 em nome de “P.-VE - G.P.E, S.A." foi atribuído a autorização de utilização N.º 230 de 24.10.2008 para uso de equipamentos.
Assim, propõe-se que seja comunicado à superficiária “Parque VE - G.P.E, S.A." que deverá proceder à reposição da legalidade urbanística mediante a apresentação do pedido de legalização da utilização indevida supra identificada, dando cumprimento ao disposto na legislação aplicável em vigor ou, em alternativa, proceder à cessação da utilização indevida voluntariamente, sob pena desta edilidade ordenar essa medida e poder determinar o despejo administrativo do imóvel, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2, do art. 109° do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99 de 16.12, na sua atual redação.
No entanto, deverá ser concedido um prazo de 15 dias ao infrator para que se pronuncie sobre o assunto, nos termos do disposto nos artigos 121. ° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (CPA), definido pelo DL 4/2015, de 07.01.
(…)”.
Cf. documento de fls. 20 do processo administrativo integrado nos autos.
16. Sobre esta informação recaiu despacho de concordância do vereador da câmara municipal de (...) em 03.10.2018 - cf. documento de fls. 22 do processo administrativo integrado nos autos.
17. Por ofício datado de 19.10.2018, de referência 8973/DOT, o requerido comunicou à ora requerente o seguinte:
“(…)
No uso dos poderes que me foram conferidos por subdelegação de competências do Sr. Vereador Eng.º P.E.F., pelo Despacho N.º 14/GAV/2018, de 28.03, e relativamente ao processo e assunto mencionados em epígrafe, comunica-se a V. Exa. que os serviços de fiscalização municipal desta divisão detetaram que a fração “F” sita no local supra referido está a ser utilizada em desconformidade com o uso aprovado pelo alvará de autorização de utilização N.º 230 de 24.10.2008.
Assim, informa-se V. Exa.. em cumprimento do despacho exarado pelo Sr. Vice-Presidente Eng.º P.E.F. no dia 03/10/2018, no uso das competências atribuídas pelo despacho n.º 05/GAP/2018, que deverá proceder à reposição da legalidade urbanística mediante a apresentação do pedido de legalização da utilização indevida supra identificada, dando cumprimento ao disposto na legislação aplicável em vigor ou, em alternativa, proceder à cessação da utilização indevida voluntariamente, sob pena desta edilidade ordenar essa medida e poder determinar o despejo administrativo do imóvel, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2, do art. 109º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99 de 16.12, na sua atual redação.
No entanto, V. Exa. dispõe de um prazo de 15 dias para se pronunciar sobre o conteúdo da presente notificação, nos termos do disposto nos artigos 121.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (CPA), definido pelo disposto no DL 4/2015, de 07.01.
(…)”.
Cf. documento de folhas 104/105 dos autos, e de folhas 21 do processo administrativo integrado nos autos.
18. Tendo a Requerente respondido mediante a apresentação de missiva datada de 14.11.2018, registada nos serviços municipais sob a referência 20057 de 19.11.2018, e na qual se pode ler nomeadamente o seguinte:
“(…)
II - Da perspectiva da P.-G.P.E, SA:
3- Por escritura pública, datada de 11/01/2012, a sociedade P.-VE, SA, enquanto titular de um direito de superfície do edifício sito na Rua (…), no qual se insere a fração “F", agora objeto de discussão, procedeu à Constituição do Propriedade Horizontal, (doc. 1)
4- Consta da mencionada escritura de Constituição do Propriedade Horizontal o seguinte:
a) É titular da raiz do imóvel o Município de (...);
b) A construção foi feita de harmonia com o projeto deferido nela Câmara Municipal de (...) a 11 /08/2006; (cfr. documento que protesta juntar no prazo de 15 dias).
c) O prédio, que se destina à venda em frações autónomas, satisfaz os requisitos legais para ser possuído em regime de propriedade horizontal, compondo-se da sete frações autónomas independentes, distintas e isoladas entre si, que são, entre outras, a Fração F - Primeiro andar, com entrada pelo nº 218-F, destinada a comércio e serviços.
d) Foi exibido o referido projeto.
5- Da Certidão Permanente Predial, com código de acesso nº PP-1691-47O70-131503-003829 da fração "F” , resulta "COMPOSIÇÃO; PRIMEIRO ANDAR, destinada a comércio e serviços, com entrada pelo nº2 18-E.”
(…)
Assim,
11- Dos documentos ora referenciados dúvidas não subsistem que a Fração F, destina-se comércio e serviços,
12- Pelo que, desconhece a Parque VE, SA, o motivo pelo qual na licença de utilização da dita fração refere como utilização "Parque de Estacionamento público e dois edifícios para equipamento", (doc. 2).
13- Sendo que, a existir o mencionado lapso, o mesmo apenas poderá ser imputado à Câmara Municipal de (...).
14- Pelo que, se requer a devida retificação.
(…)”;
Cf. documento de folhas 106-116 dos autos, e de folhas 23 e seguintes do processo administrativo integrado nos autos.
19. A 03.12.2018, os serviços municipais elaboraram informação de referência 966/DOT.EAT/2018, de cujo teor resulta o seguinte:
“(…)
Consultado o presente processo e os meios informáticos disponíveis, verifica-se que o infrator não deu cumprimento, nem se pronunciou sobre o disposto no ofício ref. 8973, de 19.10.2018.
Assim, propõe-se que seja ordenada a cessação da utilização indevida do imóvel supra identificado, tal como prevê o n.º 1 do artigo 109.º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99 de 16.12, na sua atual redação, concedendo-se um prazo de 45 dias ao infrator para esse efeito, sob pena de ser determinado o despejo do imóvel para execução coerciva da medida ordenada, conforme estipulado no n.º 2 do artigo 109.º do mesmo diploma legal.
Propõe-se ainda que seja informado o infrator que:
• As despesas decorrentes da eventual execução coerciva da medida ordenada serão a seu encargo, tal como define o artigo 108.º do RJUE, às quais acrescem 20% para encargos de administração, conforme estipulado no n.º 2 do quadro 19 do anexo I do Regulamento de Taxas e Outras Receitas Municipais relativas à realização de Operações Urbanísticas em vigor, e os demais encargos definidos no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas.
• Caso não dê cumprimento ao ordenado, incorre em crime de desobediência previsto e punido pelo artigo 348.º do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 48/95 de 15/3, aplicável por força do artigo 100.º do RJUE.
(…)”.
Cf. documento de folhas 28 do processo administrativo integrado nos autos.
20. Sobre esta informação recaiu despacho de concordância do Vereador da Câmara Municipal de (...) em 11.12.2018 - cf. documento de folhas 30 do processo administrativo integrado nos autos.
21. Após, o Município requerido comunicou à Requerente, mediante ofício de 03.01.2019, e de referência 114/DOT, o seguinte:
“(…)
No uso dos poderes que me foram conferidos por subdelegação de competências do Sr. Vereador Eng. P.E.F., pelo Despacho N.º 14/GAV/2018, de 28.03, e relativamente ao processo e assunto mencionados em epígrafe, comunica-se a V. Exa que se constatou nada ter sido alegado sobre o disposto no ofício ref. 8973, de 19.10.2018.
Face ao exposto, informa-se que, por despacho exarado pelo Senhor Vereador Eng.º P.E.F. no dia 11/12/2018, no uso das competências atribuídas pelo despacho n.º 5/GAP/2018, de 28.03, foi ordenada a cessação da utilização indevida do imóvel supra identificado, tal como prevê o n.º 1 do artigo 109.º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE), aprovado peio Decreto-Lei n.º 555/99 de 16.12, na sua atual redação, dispondo V, Exa de um prazo de 45 dias para o efeito, sob pena de ser determinado o despejo do imóvel para execução coerciva da medida ordenada, conforme estipulado no n.º 2 do artigo 109.º do mesmo diploma legal.
Informa-se ainda que:
- As despesas decorrentes da eventual execução coerciva da medida ordenada serão encargo de V. Exa, tal como define o artigo 108.º do RJUE, às quais acrescem 20% para encargos de administração, conforme estipulado no n.º 2 do quadro 19 do anexo I do Regulamento de Taxas e Outras Receitas Municipais relativas à realização de Operações Urbanísticas em vigor, e os demais encargos definidos no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas.
- Caso não dê cumprimento ao ordenado, incorre em crime de desobediência previsto e punido pelo artigo 348.º do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 48/95 de 15/3, aplicável por força do artigo 100.º do RJUE.
(…)”;
Cf. documento de folhas 57-62 dos autos.
22. Em 09.01.2019, através do endereço eletrónico rita.silva@arliz.co foi remetida para o endereço dot@cm-(...).pt mensagem de correio eletrónico em que se pode ler o seguinte:
“(…)
Ofício: 114/DOT
Data: 03/01/2019
Proc. 37/2018 (17)
Nome (Proprietário): P.-G.P.E, SA
Local: (…) – (...)
Exmo. Sr. Arq. E.P.,
Decorre do ofício 114/DOT, o seguinte: “… comunica-se a V. Excia que se constatou nada ter sido alegado sobre o disposto no ofício ref. 8973, de 19/10/2018. Face ao exposto … foi ordenada a cessação da utilização indevida do imóvel supra identificado … dispondo V. Exa de uma prazo de 45 dias para o efeito…”
Acontece que, o vertido no mencionado Ofício (“… comunica-se a V. Excia que se constatou nada ter sido alegado sobre o disposto no ofício ref. 8973, de 19/10/2018”), não corresponde à verdade, conforme se demonstrará.
Na sequência do Ofício nº 8973/DOT, de 19/10/2018, recebido pela sociedade Parque VE, SA a 31/10/2018 (doc. 1), exerceu esta sociedade o seu direito de audição e defesa, remetendo, para essa Divisão, a 15/11/2018, o respetivo requerimento (doc. 2). O mencionado requerimento, dirigido a essa Divisão, seguiu via CTT dia 15/11/2018 e foi rececionado no dia 16/11/2018 (cfr. doc 3 - registo obtido no sitio dos CTT).
Por conseguinte, é falso que notificada do ofício 8973/DOT, de 19/10/2018, nada tenha alegado a sociedade Parque VE, SA, encontrando-se, na presente data, a aguardar pronúncia por parte de V. Excias. respeitante ao direito de audição e defesa apresentado.
Mais se informa que, no âmbito do ofício nº 8973/DOT, de 19/10/2018, foi requerido nos Serviços Municipais da C. M. de (...) cópia do projeto deferido pela C. M. de (...) em 11/08/2006 (conforme escritura pública de constituição de propriedade horizontal), o que, até à presente data, não foi facultado.
Ainda, na sequência do ofício nº 8973/DOT, de 19/10/2018 e na ausência de acesso ao documento solicitado (projeto deferido pela C. M. de (...) em 11/08/2006), encontra-se agendada para a próxima segunda, dia 14/01/2019, às 11.30h, uma reunião com a Exma. Sra. Arqª M. da Divisão de Ordenamento do Território e o Exmo. Sr. Arq. F. A. da sociedade P-VE, SA.
Face ao exposto, deverá ser revista e, consequentemente, revogada a ordem de cessação da utilização indevida do imóvel supra identificado, constante do Ofício 114/DOT, de 03/01/2019.
(…)”;
Cf. documento de folhas 117 dos autos.
23. Tendo a requerente remetido nova missiva, datada de 04.02.2019, na qual se pode ler nomeadamente o seguinte:
“(…)
Acontece que, até à presente data, não obteve esta sociedade qualquer resposta ao e-mail supra transcrito, nem à audiência prévia apresentada a 14/11/2018 na sequência do V/ ofício 8973/DOT.
Desta forma, vem - uma mais - requerer a revogação do acto praticado, com efeitos imediatos, de acordo com a Informação 92/DAJACAJNC/2016 de 14/06/2016.
Ainda,
Caso V. Excias. mantenham o acto, cuja a revogação ora se requer, ou mantenham a omissão de pronúncia quanto à audiência prévia apresentada pela Parque VE ao V/ oficio de 8973/DOT, esta sociedade reserva-se no direito de formular o competente pedido de indemnização cível pelos danos que venham a ser causados, bem como responsabilizar pessoalmente os pronunciadores dos mencionados actos.
(…)”.
Cf. documento de folhas 118-119 dos autos, e de folhas 31 e seguintes do processo administrativo integrado nos autos.
24. Pela ora Requerente foram apresentadas neste mesmo Tribunal Administrativo e Fiscal, pelo menos, as seguintes petições iniciais, que deram origem aos respetivos processos judiciais:
a. Petição Inicial apresentada em 11.04.2019, que deu origem ao processo n.º 338/19.3 PNF, em que pede, entre o mais, a declaração de ilegalidade das deliberações da câmara municipal de (...) de 03.01.2019 e de 14.02.2019 no sentido de propor à assembleia municipal de (...) a autorização do resgate da concessão de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de (...) e (...).
b. Petição Inicial apresentada em 21.05.2019, que deu origem ao processo n.º 423/19.1BEPNF, em que pede, entre o mais, a declaração de ilegalidade das deliberações da câmara municipal de (...) de 18.02.2019, e da assembleia municipal de (...) de 21.02.2019, referentes à suspensão dos efeitos do artigo 44.º, n.º 1, do Regulamento Municipal de Trânsito e de Estacionamento de Duração Limitada do Município de (...).
c. Petição Inicial apresentada em 21.05.2019, que deu origem ao processo n.º 429/19.6BEPNF, em que pede, entre o mais, a declaração de ilegalidade das deliberações da câmara municipal de (...) de 10.02.2019, e da assembleia municipal de (...) de 21.02.2019, referentes ao resgate da concessão de fornecimento, instalação e exploração de parcómetros nas zonas de estacionamento de duração limitada à superfície nas freguesias de (...) e (...).
25. A clínica dentária que funciona na fracção em causa encontra-se registada na Entidade Reguladora da Saúde sob o número E134902, encontrando-se a Contrainteressada inscrita como prestador de cuidados de saúde desde o dia 04.03.2010 - cf. documento de folhas 358 dos autos.
* III - Enquadramento jurídico.
1. Questão prévia: a ampliação do objecto do recurso.
A ampliação do âmbito do recurso é admissível quando, numa aproximação ao caso concreto, a parte vencedora tenha decaído ao menos num dos fundamentos da sua tese – n.º1 do artigo 636º do Código de Processo Civil, aplicável por fora do disposto nos artigos 1º e 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Sucede que na decisão recorrida não foi julgado improcedente nenhum dos fundamentos da providência cautelar pois, sendo estes cumulativos – n.ºs 1 e 2 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos -, bastava que improcedesse um para a providência claudicar.
O que a Recorrida pretende, em bom rigor, é reforçar o sentido decisório da sentença recorrida, da procedência da providência que requereu, com um argumento (a falta de fundamentação do acto) que não foi atendido no pressuposto em causa (a existência da aparência do bom direito) a par do argumento que foi atendido (o da falta de audiência prévia).
Será, portanto, neste contexto, de simples contra-alegação, que se irá apreciar a pretendida ampliação do objecto do recurso.
2. O acerto da decisão recorrida.
Face aos termos das alegações de recurso e das contra-alegações, a única questão a apreciar é se se verifica, ou não, no caso concreto, o requisito do fumus boni iuris, a aparência do bom direito.
Restrita esta questão a saber se sumariamente podemos concluir que o acto cuja suspensão se requer está ferido dos vícios da falta de audiência prévia (como decidido) e ou de falta de fundamentação (como pretende a Recorrida).
2.1. A falta de audiência prévia.
Diz-se a este propósito na decisão recorrida, de mais relevante:
“Sucede que na sua audiência prévia a requerente suscitou uma questão pertinente, a ser abordada pela entidade requerida, consubstanciada na incongruência entre a autorização de utilização e a licença de construção.
A invocação desta circunstância merecia da parte do requerido, e pelo menos, uma análise e pronúncia, o que se regista não ter sucedido.
Ora, se esta atuação do Município não pode configurar uma preterição absoluta do procedimento legal, como pretende a requerente, é pelo menos de prever que configure um vício de forma, correspondente à preterição de audiência prévia. Na verdade, é quase certo que assim seja.
Sendo certo que, in casu, não se antevê que o efeito anulatório que resulta deste vício possa vir a ser afastado, nomeadamente por aplicação do disposto no art.º 163.º, n.º 5, do CPA. Isto porquanto, como já se assinalou, a questão que a requerente ali levantou (o desfasamento entre a licença de construção e a autorização de utilização) é suscetível de impor decisão distinta; assim, se por um lado a alegação não resulta para o fumus boni iuris (na medida em que o vício se regista num ato diferente daquele cuja suspensão se requer), por outro é forçoso prever que a requerente possa efetivamente ter razão quanto à ilegalidade do próprio alvará de autorização de utilização.
Escusado será dizer que o Município está sujeito ao princípio da legalidade e, portanto, confrontado com esta argumentação, várias hipóteses se lhe colocariam, nomeadamente [e entre outras]: (i) corrigir oficiosamente o alvará de utilização, atendendo ao que lhe foi transmitido; (ii) considerar que o alvará de utilização está conforme os elementos que constam do processo de obras, justificando; (iii) convidar a aqui requerente a apresentar requerimento para correção do lapso, caso conclua que ele existe.
Assim sendo, ao que tudo indica o despacho em causa terá de ser anulado com base no vício de preterição de audiência prévia, embora não a título de preterição absoluta do procedimento legalmente exigido.
O que, em todo o caso, é suficiente para considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris.”
Contrapõe o Recorrente:
“1. Em face dos factos julgados como provados constantes dos Pontos 17 e 18 da matéria assente, é indubitável que no decurso do procedimento do acto suspendendo a entidade requerida concedeu ao Recorrido o direito de audiência prévia, e que o Recorrido exerceu esse seu direito pronunciando-se sobre o sentido proposto da decisão.
2. O entendimento da entidade requerida foi precisamente no sentido de considerar que a Requerente, na sua pronúncia, não acrescentou factos novos que contrariassem o teor do ofício que notificava a intenção de decisão.
3. Escrever que “nem se pronunciou” não é o mesmo que escrever “nem respondeu”: não significa que a entidade requerida tenha ignorado o teor da pronúncia da Requerente em sede de audiência prévia de interessados.
4. É manifesto que não se verifica o vício de preterição da audiência prévia no procedimento de decisão do acto suspendendo.
Sem prescindir,
5. A pretensa preterição da audiência prévia não revestiria no caso “sub judice” de relevância anulatória do acto suspendendo.
6. A fracção identificada nos autos está a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respetivo alvará de utilização – como é reconhecido na sentença “a quo” – e por isso nada do que é dito pela Recorrida na sua pronúncia em sede de audiência de interessados permite alterar esta conclusão que resulta diretamente da previsão legal dos artigos 4º, nº 5, 62º, 77,º nº ,4 e) e 109º, nº 1, RJUE.
7. Ao decidir que a falta de audiência prévia configura uma formalidade essencial, cuja omissão fere de ilegalidade invalidante o acto suspendendo, a sentença “ a quo” faz uma errada interpretação e aplicação do artigo 121º, nº 1, CPA, e dos artigos 4º, nº 5, 62º, 77º nº 4 e) e 109º, nº 1, RJUE.
8. No caso “sub judice” não se verifica o pressuposto do “fumus boni iuris” na medida em que é manifesto que não assiste qualquer razão ao Requerente nos vícios invalidantes que evoca contra o acto suspendendo;
Sem razão.
A audiência dos interessados é uma formalidade que a Administração, salvo os casos excepcionais previstos na lei, não pode omitir, sob pena de as decisões que vier a tomar ficarem afectadas na sua validade - 267º, nº4, da Constituição da República Portuguesa, artigos 12º, 80º e 121º, do Código de Procedimento Administrativo.
Esta formalidade deve ser cumprida sempre que haja um qualquer acto de instrução e imediatamente antes da decisão final (ver o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19.3.2002, recurso 045/03).
O Município demandado apenas formalmente cumpriu a audiência prévia. Mas em termos substantivos não cumpriu.
Na verdade a Requerente, ora Recorrida, suscitou em sede de audiência prévia a seguinte questão (facto provado sob o n.º 18).
“Assim,
11- Dos documentos ora referenciados dúvidas não subsistem que a Fração F, destina-se comércio e serviços,
12- Pelo que, desconhece a P-VE, SA, o motivo pelo qual na licença de utilização da dita fração refere como utilização "Parque de Estacionamento público e dois edifícios para equipamento", (doc. 2).
13- Sendo que, a existir o mencionado lapso, o mesmo apenas poderá ser imputado à Câmara Municipal de (...).
14- Pelo que, se requer a devida retificação.”
Sobre esta questão, essencial, o Recorrente nada disse (factos provados sob os n.ºs 19 a 21).
O que significa que não cumpriu o que é essencial na audiência prévia: atentar nos argumentos do interessado de forma a alcançar uma decisão justa e legal.
Ora é certo que nos termos em que foi tomado o acto impugnado não revela ilegalidades porque, como se refere no acto impugnado e na sentença recorrida, a fracção identificada nos autos está a ser utilizada em desconformidade com o uso previsto no respetivo alvará de utilização.
Mas padece dessa ilegalidade que se revela substancial e que não se extrai do seu conteúdo precisamente porque omite o que devia conter, a outra parte objectiva da realidade invocada pela interessada, a ora Recorrida, a desconformidade entre a autorização de utilização e a licença de construção. Ignorando também, consequentemente, um aspecto subjectivo relevante invocado pela Interessada: a desconformidade resulta de um erro imputável ao Município.
Sendo certo que esta desconformidade se mostra relevante: nos termos da licença de construção o uso dado à fracção é permitido, nos termos da licença de utilização não é permitido.
Assim, como se conclui na decisão recorrida, com toda a coerência e não incoerentemente, como pretende o Recorrente, apesar de nos seus termos o acto impugnado não padecer de ilegalidade substanciais, na decisão administrativa a tomar, face à factualidade que deveria ter sido atendida e não foi, apresenta-se mais do que uma alterativa legal para o caso concreto.
Consoante a Entidade Demandada reconheça ou não que a apontada - e documentada - desconformidade se deve a lapso seu.
Daí que no caso concreto a preterição da audiência prévia não se degrade em não essencial determinando, ao invés, a anulação do acto, como decidido.
O que impõe a improcedência do recurso, só por si.
2.2. A falta (deficiência) da fundamentação.
A este propósito diz-se na decisão recorrida:
“Pois bem, basta atentar na leitura do ofício que foi remetido à requerente para efeitos de exercício do direito de audiência prévia para compreender as razões pelas quais foi proposta a medida de tutela da legalidade urbanística. Assim, ali é explicado que os serviços de fiscalização municipal detetaram que a fração autónoma em causa se encontrava a ser utilizada em desconformidade com o uso aprovado pelo alvará de autorização de utilização n.º 230 de 24.10.2008 - seguramente, a requerente tem perfeito conhecimento quer do uso a que a fração estava afeta, quer do uso que constava do respetivo alvará. Por força disso, e invocando nomeadamente o disposto no art.º 109.º do RJUE, o Município ponderou a aplicação da medida de tutela ali prevista, mas não sem antes informar a requerente de que podia solicitar a reposição da legalidade.
Não se alcança o que não é possível compreender daqui. O próprio ofício deixa claro à requerente o fundamento da proposta de reposição da legalidade, e ainda a informa da possibilidade de repor a legalidade antes de ser adotada a medida proposta.
Refira-se que nem sequer se compreende a invocação, a este propósito, do art.º 127.º do CPA (que se refere ao modo como deve terminar um procedimento administrativo) ou do art.º 114.º do mesmo código, que também nada tem que ver com a fundamentação, mas antes com as regras referentes à notificação dos atos. Além de que, como dito, o ato está suficientemente fundamentado.
Contrapõe a Recorrida:
“C. Mesmo que assim não fosse, a formalidade da audiência prévia apenas se poderia considerar cumprida se devidamente fundamentadas as razões da eventual não procedência dos motivos invocados pela Recorrida, os quais deveriam constar expressamente e de forma clara da decisão final proferida – o que não ocorre no caso dos autos.
D. Caso o Tribunal de Recurso entenda que a omissão ao teor e aos motivos da audiência prévia se inscreve dentro do vício de falta de fundamentação, requer a Recorrida a procedência da ampliação do objecto do recurso deste segmento decisório, devendo a sentença recorrida ser revogada, por ser ilegal ao violar o disposto nos artigos nos artigos 127.º, 114.º e 152.º do CPA e 268.º n.º 3 da CRP, ao ter julgado improcedente o vício de falta de fundamentação do acto, por não se pronunciar quanto aos fundamentos da defesa.”
E tem razão, podendo mesmo autonomizar-se o vício de falta de fundamentação do vício de falta de audiência prévia, apesar de interligados.
Na verdade ao não atender ao argumento da ora Recorrida apresentado em sede de audiência prévia, o acto impugnado acabou por não se pronunciar sobre questão essencial, a da diferença entre a licença de construção e a licença de utilização imputável ao município, na alegação da visada, ao município, para assim sustentar a decisão impugnada.
O que significa uma deficiência da fundamentação, equivalente á falta de fundamentação – n.º2 do artigo 153º do Código de Procedimento Administrativo.
Daqui decorre, como decidido, que se verifica o requisito fumus boni iuris não apenas pela ocorrência, verificada de forma sumária e perfunctória, da preterição da audiência prévia, como consta da decisão recorrida, mas também pela verificação, sumária e perfuntória, do vício de falta de fundamentação, ao contrário do decidido.* IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.*
Porto, 31.01.2020
Rogério Martins
Frederico Branco
Luís Garcia
Declaração de voto:
Entendo que o “comprometimento” que resulta da deficiência a montante no procedimento releva para o “acerto” do acto não por via de um vício de fundamentação (no seu sentido formal) mas em sede da valia de pressuposto.
Porto, 31/01/2020.
Luís Migueis Garcia |
