2) O referido lapso administrativo não teve qualquer eficácia determinante na formulação das propostas de um e outro concorrente porquanto todas as diretrizes essenciais para o efeito estavam cristalinamente enunciadas no Caderno de Encargos, como o Júri teve oportunidade de referir no decurso do procedimento, pelo que, ao contrário do decidido pela Sentença recorrida, o ato impugnado não padece de vício de violação de lei; de qualquer modo,

3) A Sentença recorrida decidiu bem ao concluir que a proposta da Recorrente tinha que ser excluída por não conter os documentos solicitados na Cláusula 4.ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos;

4) Como bem decidiu a Sentença recorrida, essa norma procedimental, apesar de sistematicamente se encontrar no Caderno de Encargos, tem, em termos substantivos ou materiais, uma função eminentemente disciplinadora do procedimento: tem natureza procedimental e não contratual, pelo que a Recorrente tinha obrigação de instruir (face ao claro caráter mandatório da norma), o que não fez, a sua proposta com os elementos obrigatoriamente exigidos no n.º 3 da Cláusula 4.ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos;

5) A norma do n.º 3 da Cláusula 4.ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos encontra-se inserida ao abrigo do n.º 4 do artigo 132.º do CCP – aplicável ao procedimento de ajuste direto ex vi artigos 122.º, n.º 2 e 124.º, n.º 1, donde decorre, portanto, a aplicabilidade da alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º, o qual pressupõe que o âmbito do artigo 132.º, n.º 4, se estenda ao procedimento de Ajuste Direto;

6) Circunstância essa que, aliás, confirmada no contexto do sistema porquanto não faria sentido existir uma norma habilitante para a conformação de um procedimento (Concurso Público) e não a outro (Ajuste Direto), especialmente quando se trata de um procedimento tendencialmente menos burocratizado e mais célere;

7) A Sentença bem decidiu, também, que a apresentação da declaração genérica de aceitação do Caderno de Encargos por parte da Recorrente não supre, nem podia, tal omissão de apresentação dos elementos exigidos na Cláusula 4.ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos; desde logo, por um lado, porque

8) Tal norma, estando prevista no Caderno de Encargos, não tem natureza contratual, mas sim procedimental, como já amplamente referido e como apodicticamente resulta da sua epígrafe (relembre-se: “Elementos Complementares da Proposta”), pelo que há uma completa contrariedade material: a declaração em causa refere-se ao caderno de encargos, não abrangendo, assim, as normas do mesmo que não tenham natureza contratual, como é o caso; por outro lado, porque

9) Mesmo que se admitisse, por mera hipótese que só o exercício de patrocínio assim o obriga, que a referida norma teria natureza contratual pelo simples facto de estar inserida no Caderno de Encargos, isso, ainda assim, não obstaria à exclusão da proposta, porquanto a apresentação daquela declaração não tem por efeito o suprimento de causas de exclusão de propostas; ao que acresce que,

10) Como bem decidiu a Sentença recorrida, a mera apresentação de tal declaração “não esclarece, nomeadamente, quais os planos e ações de manutenção estão previstos pelo concorrente, nem qual é o tempo de espera em caso de mau funcionamento. Repita-se, apesar de não estarem tais aspetos de execução submetidos à concorrência, pretende a entidade adjudicante, ao impor tais matérias no caderno de encargos, que os concorrentes se vinculem à execução do contrato nos moldes pelos mesmos apresentados.” (cfr. página 17 da Sentença recorrida);

11) Em razão do exposto, a proposta da ora Recorrente não apresentou os documentos (obrigatórios) exigidos na cláusula 4.ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos, tendo sido excluída em conformidade, não merecendo a decisão adjudicação, por isso, qualquer censura;

12) Como também bem decidiu o Tribunal a quo, a cumular com a certeza da proposta ser excluída em qualquer circunstância, o Recorrido não pode, em momento algum, vir a ser condenado em qualquer dos pedidos efetuados pelo Recorrente porque, ponderados os interesses privados e públicos em presença, dúvidas não persistem que a anulação daquele ato de adjudicação e a anulação dos consequentes atos de celebração e execução do contrato deve ser afastada neste caso porque não só não traria qualquer vantagem para a Recorrente, como acarretaria prejuízos para o interesse público, devendo por isso sobrepor-se os interesses do Recorrido de garantir que “o contrato permanecerá em vigor, em prol do bom funcionamento e segurança dos elevadores e plataformas existentes nos hospitais por si administrados.”, sendo plenamente aplicável a jurisprudência do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 08.01.2016, citado pela Sentença recorrida, segundo o qual “(…) não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur”.

NESTES TERMOS, deve ser negado provimento ao recurso interposto pela Recorrente, mantendo-se a Sentença recorrida, com as devidas consequências legais.

O MP, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
A) A 05/12/2013, foi disponibilizado na plataforma eletrónica de contratação pública “VortalGov” (http://www.vortalgov.pt) anúncio de concurso com a referência PT1.BDOS.2330735, do tipo designado de “Ajuste Direto” e figurando como entidade adjudicante a ora Ré;
B) No âmbito do procedimento identificado em A), a Ré dirigiu à Autora um convite para apresentação de proposta;
C) A Ré dirigiu ainda convites às empresas designadas de “TK... Elevadores, S.A.”, “O... Portugal, S.U.L.” e “G... – Grupo de Elevadores do Norte, Lda.”, aqui Contrainteressada;
D) Determina o ponto 5 do designado “Convite à apresentação de proposta no âmbito de ajuste direto nº AD700174 para a celebração de contrato de aquisição de serviços de manutenção e assistência técnica aos elevadores e plataformas, sem peças, do CHLO, EPE, durante o ano de 2014” que: “A adjudicação será feita segundo o critério do preço global mais barato.”;
E) Determina ainda o ponto 3 do supra identificado convite que “As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos: a) Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos a que se refere a alínea a) do nº 1 do artigo 57º do Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovada pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual, com observância das formalidades previstas, conforme os casos, nos nºs 4 ou 5 do mesmo artigo; b) Preço mensal da prestação do serviço; c) Preço global da proposta; d) Anexo III devidamente preenchido com os preços comummente substituídos.”;
F) O Caderno de Encargos relativo ao concurso identificado em A) dispõe, nos nºs 2 e 3 da sua Cláusula 2ª, que: “2 – O contrato a celebrar integra ainda os seguintes elementos: a) Os suprimentos dos erros e das omissões do Caderno de Encargos identificados pelos concorrentes, desde que esses erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar;
b) Os esclarecimentos e retificações relativas ao Caderno de Encargos; c) O presente Caderno de Encargos; d) A proposta adjudicada; e) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário. 3 – Em caso de divergência entre os documentos referidos no número anterior, a respetiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí são indicados.”;
G) Determina o nº 3 do Artigo 4º das designadas “Cláusulas Técnicas Especiais”, que constituem o Anexo I ao Caderno de Encargos, e sob a epígrafe “Elementos Complementares da Proposta” o seguinte: “Na Proposta os concorrentes deverão ainda incluir obrigatoriamente o seguinte: 3.1. Realização de visitas periódicas, de observação, a fim de se inteirarem do bom estado dos equipamentos, com a apresentação dos respetivos relatórios ao Serviço de Instalações e Equipamentos de cada Hospital; 3.2. Disponibilização atempada da programação da manutenção preventiva para conhecimento da entidade fiscalizadora do estabelecimento; 3.3. A realização de visitas especiais, e/ou assistência requeridas pelas Câmaras Municipais de Lisboa e Oeiras, conforme Decreto-Lei nº 320/2002, de 8 de dezembro, quando das inspeções periódicas; 3.4. Exclusões ao âmbito da manutenção e assistência por avarias; 3.5. Períodos de funcionamento do atendimento no âmbito de assistência por avarias; 3.6. Compromisso da utilização de pessoal competente e devidamente especializado na realização dos trabalhos e sua devida identificação; 3.7. Seguro de responsabilidade civil, para possíveis danos causados aos utentes por manifesta deficiência da manutenção realizada ou infrações às normas de funcionamento das instalações segundo as leis em vigor; 3.8. Deverá também fazer parte da proposta o tempo de demora após chamada, o qual não poderá exceder 30 minutos entre a chamada e a presença do técnico nas nossas instalações.”;
H) O Anexo II ao Caderno de Encargos contém a lista e características dos elevadores e plataformas dos hospitais da Ré, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
I) O Anexo III ao Caderno de Encargos contém a listagem das peças comummente substituídas nos elevadores, e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
J) A Autora e a Contrainteressada apresentaram propostas no âmbito do concurso identificado em A);
K) Da proposta apresentada pela Autora consta uma declaração com o seguinte conteúdo: “(…) declaram, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as cláusulas. (…)”;
L) Da proposta apresentada pela Autora consta ainda a seguinte declaração:
“Declaram também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que se junta em anexo: a) Declaração da P&C, S.A., de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do DL 18/2009 de 29/1, a qual faz parte integrante; b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar contenham os atributos da proposta de acordo com as quais a P&C, S.A. se dispõe a contratar, a saber: b.1) Declaração de Indicção de Preço Contratual; b.2) Lista de preços unitários; b.3) Lista de peças; b.4) Certificado EMA.”;
M) Procedeu à Autora à junção, na sua proposta, da listagem de peças normalmente substituídas, da qual constam os preços unitários dos seguintes itens: Sistema de controlo de velocidade por variação de tensão e temperatura (VVF); Variador de velocidade; Cabos de aço; Bloco de grifos; Botoneiras; Fim de curso; Operador de portas de cabine e Roletos de portas;
N) A Contrainteressada juntou à sua proposta um designado “Anexo III”, contendo a listagem de peças comummente substituídas, com a especificação por cada tipo de elevador;
O) A Contrainteressada procedeu ainda à junção, na sua proposta, dos seguintes elementos: “tempos de resposta”, “descrição técnica do equipamento básico utilizado pelo serviço técnico G...”, “declaração de habilitação técnica, garantias e qualidade”, “planos de manutenção” e “ações de manutenção”;
P) A 20/12/2013, o júri do concurso proferiu o designado “Relatório Preliminar”, mediante o qual foi proposta a admissão e ordenação das propostas apresentadas pelos concorrentes, ora Autora e Contrainteressada, sendo atribuído àquela o primeiro lugar na avaliação;
Q) A Contrainteressada apresentou uma audiência prévia, na qual refere o seguinte: “(…) a G..., Lda, entende que a proposta apresentada pela empresa P&C, S.A. não cumpre com o disposto no convite, caderno de encargos e demais documentos, Por este motivo propõe a exclusão da proposta apresentada pela empresa P&C, S.A.. (…) Após um esclarecimento colocado pela G..., Lda, através da qual questionou o Júri sobre o tipo de equipamento a ter em conta atendendo que os elevadores constantes do Anexo II têm características diferentes (…), os concorrentes foram informados que o Anexo II deveria ser preenchido por cada tipo de elevador, as vezes que fossem necessárias. Logo, ao analisar a proposta da empresa P&C, S.A. verifica-se que esta apenas apresenta um preço sem especificar por cada tipo de elevador, as vezes que fossem necessárias. É inequívoco, que os elevadores constantes do Anexo
II e afetos a este procedimento, têm tipos diferentes, principalmente, a carga e nº de pisos que são fatores importantes na atribuição do preço. Ora, tal facto, no entender da G..., Lda, constitui o não cumprimento dos documentos solicitados pelo Centro Hospitalar de Lisboa Ocidental EPE, bem como, dos requisitos necessários para a admissão do concorrente. (…) No Artigo 4º das Cláusulas Técnicas Especiais são explanados os elementos complementares da proposta. (…). Ao analisar os documentos apresentados pela empresa Pinto &
Cruz S.A. verifica-se que tais documentos não foram juntos à proposta. (…)”;
R) A 12/02/2014, o júri do concurso proferiu o Relatório Final, no qual afirma o seguinte: “(…) Reanalisadas as propostas verifica-se que a proposta da concorrente P&C apresenta o anexo III preenchido uma única vez o que equivale a dizer que este concorrente não conformou a sua proposta com os documentos do concurso pois, como é consabido, os esclarecimentos integram os documentos do concurso. Efetivamente, a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes apresentassem na sua proposta o “Anexo III – Elevadores – Listagem de Peças comummente substituídas” por referência a todos os elevadores, pois, apesar de não se tratar de um aspeto submetido à concorrência, pretendia a entidade adjudicante que os concorrentes ficassem vinculados aqueles preços para a substituição das referidas peças. Mas, a proposta da P&C não apresenta esses preços. (…) A Cláusula 4.ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos, cuja epígrafe é Elementos Complementares da Proposta, no sue número e, dispõe que: (…) E, é verdade, tal como afirma a concorrente G... que a proposta da concorrente P&C não cumpre o solicitado nestas duas disposições. (…) Trata-se de uma norma que, apesar de sistematicamente se encontrar no Caderno de Encargos, tem, em termos substantivos, uma função eminentemente disciplinadora do procedimento, ou seja, in casu, de estabelecer os aspetos que as propostas dos concorrentes devem obrigatoriamente incluir. (…) Ora, a proposta da concorrente P&C, não cumpre o solicitado nestas disposições. Em conclusão, nos termos e com os fundamentos supra expostos, o júri propõe que a proposta da concorrente P&C seja excluída e ser adjudicada a proposta do concorrente G... (…)”;
S) A 17/02/2014, a Autora apresentou pronúncia sobre o relatório indicado em R), na qual invoca que: “(…) 3. Sucede que, ao arrepio do disposto no artigo 50º, nº 4, do CCP, tal esclarecimento não foi disponibilizado na plataforma eletrónica, nem a P&C foi notificada da sua junção às peças do procedimento patentes para consulta. 4. Sem essa publicidade, é manifesto que o esclarecimento prestado não pode ser oposto à P&C, não podendo considerar-se, relativamente a ela, que faça parte das peças do procedimento, nem que prevaleça sobre estas. (…) 6. Também aqui não assiste razão ao Exmo. Júri, uma vez que a P&C apresentou uma declaração expressa d aceitação do caderno de encargos e o seu certificado EMA, que a habilita para a atividade de manutenção dos equipamentos em causa, de acordo com o DL 320/2002, de 28.12. 7. A aceitação irrestrita do caderno de encargos, sem rejeitar, portanto, qualquer das obrigações previstas nos pontos 3.1 a 3.8 do artigo 4º das Cláusulas técnicas especiais, não pode senão ter o sentido de as assumir na proposta. 8. Sendo certo que, ao incluir o certificado de EMA nos documentos que contêm os atributos da proposta de acordo com os quais se dispõe a contratar, a P&C assumiu todas as obrigações previstas no DL 320/2002, de 28.12, as quais completam a declaração de aceitação do caderno de encargos, preenchendo os requisitos nos pontos 3.1 a 3.8 do artigo 4º das Cláusulas técnicas especiais. 9. Acresce, ainda, que o artigo 146º, nº 2, alínea n), do CCP só prevê a exclusão das propostas apresentadas em violação das regras referidas no nº 4 do artigo 132º se o programa do concurso assim o previr expressamente, o que não é o caso. (…)”;
T) A 05/03/2014, o júri do concurso proferiu o relatório final, do qual consta, nomeadamente, o seguinte: “(…) 3. A concorrente P&C vem informar que não foi notificada do referido esclarecimento. O Júri reconhece o lapso: na plataforma eletrónica foi selecionada a opção «Responder» à mensagem da concorrente G... (através da qual este formulou o referido esclarecimento), desconhecendo o facto de que tal resposta não seria notificada a todos os concorrentes. Ora, o júri tinha a convicção de que a resposta a tal mensagem seria notificada a todos os concorrentes, permitindo cumprir de forma automática a exigência legal contida no artigo 50º, nº 4, do CCP. Sucede que, como se confirmou após a pronúncia daquele concorrente, o mesmo não foi efetivamente notificado do esclarecimento. 4. Porém, não se considera que tal facto seja, no caso concreto, motivo para que o concorrente P&C não tenha conformado a sua proposta com o exigido nas peças de procedimento. Vejamos. O Convite à apresentação de proposta exigia a apresentação de uma listagem com os «preços comummente substituídos», constante do Anexo III. Ora, o concorrente tinha igualmente conhecimento dos elevadores objeto do contrato a celebrar: os mesmos estão identificados no Caderno de Encargos. E o concorrente tinha igualmente conhecimento de que aqueles elevadores são diferentes entre si. Por esse motivo, não poderia ter ignorado que os preços unitários solicitados deveriam ser apresentados para os vários elevadores ou então ter expressamente dito (e não o disse nem na proposta nem em sede de audiência prévia) que os preços únicos por si indicados são válidos (ou seja, são os mesmos) para todos os elevadores. Daí que se considere que tal esclarecimento prestado ao concorrente G... constitui apenas uma decorrência lógica do facto de o Caderno de Encargos prever elevadores diferentes entre si e de o convite exigir a apresentação de preços unitários para aqueles elevadores (leia-se, para todos eles, de nada servindo ter preços unitários para um só tipo daqueles elevadores, não estando sequer especificado a que elevador se referem tais preços ou se os mesmos são válidos para todos os elevadores). Por esse motivo, conclui-se que, no caso concreto, não há motivo para afastar a conclusão indicada no relatório anterior quanto à falta de indicação de preços unitários na proposta da concorrente P&C para todos os elevadores. 5. Por outro lado, mantém-se igualmente a outra causa de exclusão indicada no Relatório Final precedente, a saber, a não vinculação expressa aos aspetos exigidos obrigatoriamente (…) na Cláusula 4ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos. (…) contrariamente ao invocado pelo concorrente, a declaração de aceitação do Caderno de Encargos não tem o alcance pretendido: tal declaração não permite suprir qualquer omissão de uma proposta, como é pacificamente admitido pela jurisprudência administrativa.
Termos em que, mantém-se o teor e as conclusões contidas no Relatório Final de 12 de fevereiro de 2014, designadamente para efeitos de adjudicação. (…)”;
U) Por deliberação de 12/03/2014 do Conselho de Administração da Ré, foi adjudicada a proposta da Contrainteressada [ato impugnado].
V) A presente ação deu entrada a 04/04/2014.
W) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos.

DE DIREITO
É objecto de censura a sentença proferida pelo TAF do Porto que julgou improcedente a acção.
Na óptica da Recorrente esta violou as normas dos artigos 70º/2 e 283º/2 do CCP.
Cremos que não lhe assiste razão.
Antes, porém, deixa-se transcrito o discurso jurídico fundamentador da decisão em crise:
“Eleitos os factos com relevo para apreciar o mérito da presente ação, cumpre então averiguar se o acto administrativo de adjudicação proferido pela Ré no âmbito do procedimento de ajuste direto nº. AD700174, datado de 19 de março de 2014, padece dos vícios que a Autor lhe aponta.
Por conseguinte, impera indagar se o mesmo viola o disposto no nº 4 do artigo 50º do C.C.P, bem como o preceituado nos artigos 146º e 132º do mesmo Código.
Vejamos.
Determina o nº 4 do artigo 50º do C.C.P, com a epígrafe “Esclarecimentos e retificações das peças do procedimento” que “Os esclarecimentos e as retificações referidos nos números anteriores devem ser disponibilizados na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante e juntos às peças dos procedimento que se encontrem patentes para consulta, devendo todos os interessados que as tenham adquirido ser imediatamente notificados desse facto.”
Ora, como resulta do probatório coligido, resultou provado que o caderno de encargos relativo ao contrato ora em discussão prévia, taxativamente, que os esclarecimentos prestados pela entidade adjudicante passavam a fazer parte desse mesmo contrato, integrando esse clausulado, e sobrepondo-se, inclusive, ao próprio caderno de encargos, em caso de contradição entre este e os referidos esclarecimentos.
Mais resultou provado que, ao arrepio do disposto no transcrito nº 4 do artigo 50º do CCP, os esclarecimentos prestados no âmbito do pedido efetuado pela empresa G..., aqui Contrainteressada, não foram disponibilizados aos outros concorrentes através da plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, aqui Ré [neste caso, o portal Vortal], nem tampouco foram aqueles esclarecimentos comunicados aos interessados que compraram as peças de procedimento.
Neste domínio, cabe notar que o júri do procedimento concursal ora em causa procura justificar a atuação procedimental ora evidenciada com base no entendimento de que nem sequer seriam necessários os esclarecimentos prestados, porquanto do Caderno de Encargos já decorria que eram vários os tipos de elevadores e plataformas abrangidos pelo objeto do contrato, pelo que necessariamente a designada “Lista de peças comummente substituídas” tinha de ser entregue pelos concorrentes relativamente a cada tipo de elevadores, tantas vezes quanto necessário.
Sem sucesso, porém.
Em primeiro lugar, sublinhe-se que o facto de o júri do concurso considerar que tal questão se inferia facilmente da leitura do Caderno de Encargos não tem relevância jurídica para a análise da matéria em questão.
Aliás, e como melhore afirmado pela Autora na sua peça processual, não se pode inferir tal questão, uma vez que tal matéria deu azo, precisamente, a um pedido de esclarecimentos.
Por outro lado, tal consideração, de natureza absolutamente subjetiva, por parte do júri não afasta a ilegalidade do procedimento, por violação do previsto no nº 4 do artigo 50º do CCP.
Na verdade, a imposição de tal norma visa tutelar a concorrência, bem como a situação de igualdade entre todos os concorrentes, impossibilitando também situações que possam falsear aquela concorrência [neste sentido, pode ler-se, entre outros, o Acórdão do TCA Sul, de 08/11/2012, P. 09245/12 (disponível em www.dgsi.pt)].
Face ao exposto, está o ato de adjudicação ora impugnado, atento o vício de violação de lei.
Todavia, e atento o disposto no artigo 283º do CCP, que consagra o princípio do aproveitamento do ato administrativo em sede de contratos públicos, impõe-se apurar se o vício supra descrito importaria uma modificação subjetivo do contrato aqui em causa.
Na verdade, impõe esta norma, sob a epígrafe Invalidade Consequente dos Atos Procedimentais Inválidos, que:
“2 – Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração. (…)
4 – O efeito anulatório previsto no nº 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria um modificação subjetiva no contrato celebrado nem uma alteração do seu conteúdo essencial.”
Como melhor referido no sumário do Acórdão do TCA Norte, de 08/01/2016, no P. 02366/14.6BEBRG (disponível em www.dgsi.pt), “(…) Efetivamente, o princípio do aproveitamento do ato administrativo, vem sendo reconhecido quanto à sua existência e relevância, admitindo-se operar em determinadas circunstâncias. Tal princípio permite negar relevância anulatória ao erro da Administração, mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar-se, com segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa. Não está em causa sanar os vícios detetados, mas tão-só tornar inoperante a força invalidante dos mesmos, em resultado da verificada inutilidade da anulação resultante do juízo de evidência quanto à conformidade material do ato com a ordem jurídica, uma vez que a anulação do ato não traduz vantagem real ou alcance prático para o impugnante.
Na realidade, se não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur.”
Consequentemente, importa verificar se, no caso em concreto, a anulação da adjudicação, porquanto está a mesma ferida de vício de violação de lei, implicaria, ou não, uma qualquer vantagem para a aqui Impugnante, ou seja, e nomeadamente, uma alteração em sede de classificação no âmbito do procedimento concursal em análise.
Para tal, impõe-se conhecer, conforme afirmado pela Ré e Contrainteressada, se a proposta da Autora sempre seria excluída por violação do previsto no artigo 57º do CCP.
Determina esta norma, sob a epígrafe “Documentos da Proposta”, que: “A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente Código, da qual faz parte integrante;
Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
Documentos exigidos pelo programa de procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento.”
Como decorre do probatório coligido, não procedeu a Autora à apresentação, na sua proposta, dos elementos previstos no ponto 3 da Cláusula 4ª das Condições Técnicas e Especiais, que compunham o Anexo III do Caderno de Encargos.
Em sede de articulado inicial, e como já o houvera feito no exercício do direito de audiência prévia no âmbito do procedimento concursal, afirma a Autora que é suficiente a aceitação irrestrita do Caderno de Encargos, bem como do seu certificado EMA, não impondo aquele a apresentação de quaisquer documentos avulsos.
Mais afirma que não poderia ser a sua proposta excluída à luz do previsto no artigo 146º do CCP, porquanto esta norma se aplica exclusivamente a matérias que se incluam em sede procedimental, que não em matérias de cumprimento do contrato.
Cumpre verificar se assim é.
Conforme determina o artigo 40º do CCP (Tipos de peças), nº 1: “As peças dos procedimentos de formação de contratos são as seguintes:
No ajuste direto, o convite à apresentação das propostas e o caderno de encargos, sem prejuízo no disposto no artigo 128º; (…).”
Nestes termos, e ao contrário do afirmado pela Autora, não existe um programa de procedimento, que contenha todas as normas formais que norteiam a apresentação de propostas, quando se trata de ajuste direto, sendo aliás comum, no âmbito deste tipo de procedimento pré-contratual, que o Caderno de Encargos contenha, para além das matérias atinentes à execução do contrato, matérias procedimentais, aplicáveis à forma de apresentação das propostas.
Ou seja, pode o caderno de encargos conter normas procedimentais, que não exclusivamente materiais.
Assim, o facto de não existir um programa de procedimento, que não está legalmente previsto para o tipo de procedimento de ajuste direto, não afasta a aplicação do supra citado artigo 57º do CCP, que sempre imporá a apresentação, aquando da submissão da proposta, dos documentos exigidos, ainda que em sede de caderno de encargos, que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.
No caso presente, e conforme resulta do probatório, trata-se de termos e condições não submetidos à concorrência, já que o critério de adjudicação foi o do mais baixo preço.
Mas será suficiente, para cumprimento desta norma, a aceitação irrestrita do Caderno de Encargos, como pretende a Autora?
De imediato se impõe uma resposta negativa.
De facto, e pela leitura do referido ponto 3 da Cláusula 4ª do Anexo III ao Caderno de Encargos, pretendeu a entidade adjudicante que os concorrentes se vinculassem a certos aspetos de execução contratual, nomeadamente, e a título de mero exemplo, um certo período de máximo de resposta em caso de mau funcionamento de elevadores ou plataformas, a descrição técnica do equipamento básico utilizado pelo serviço técnico de cada concorrente, planos e ações de manutenção.
Ora, tais elementos são variáveis, não sendo suficiente, para considerar que tais documentos foram apresentados, e assim foi cumprido o previsto no artigo 57º, uma mera afirmação de aceitação do Caderno de Encargos.
Tal afirmação não esclarece, nomeadamente, quais os planos e ações de manutenção estão previstos pelo concorrente, nem qual é o tempo de espera em caso de mau funcionamento.
Repita-se, apesar de não estarem tais aspetos de execução submetidos à concorrência, pretende a entidade adjudicante, ao impor tais matérias no caderno de encargos, que os concorrentes se vinculem à execução do contrato nos moldes pelos mesmos apresentados.
Consequentemente, e como resulta do probatório supra, não procedeu a Autora à junção de tais documentos, assim violando o previsto no artigo 57º do CCP.
Determina o artigo 146º (com a epígrafe “Relatório preliminar”), nº 2, do CCP, que: “No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas: (…)
Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no nº 1 do artigo 57º; (…)”.
Pelo que ficou dito, facilmente se percebe que não colhe o invocado pela Autora de que tal norma só seria aplicável quanto a matérias previstas no programa de procedimento, que aliás não existe em caso de ajuste direto, nem que a aceitação irrestrita do Caderno de Encargos seria suficiente [neste sentido, pode ler-se o Acórdão do TCA Sul de 21/10/2010, P. 06658/10 (disponível em www.dgsi.pt)].
Desta feita, impera concluir que, não obstante a verificação do vício de violação do previsto no artigo 50º do C.C.P, a anulação do ato de adjudicação não traria qualquer vantagem para a Autora, já que a sua proposta sempre seria excluída.
Por outro lado, ponderados os interesses privados e públicos em presença, dúvidas não persistem que a anulação daquele ato de adjudicação, e a anulação dos consequentes atos de celebração e execução do contrato deve ser afastada.
Na verdade, além da falta de vantagem para a Autora de tal efeito invalidante do ato impugnado, sobrepõem-se os interesses da entidade adjudicante, aqui Ré, de garantir que o contrato permanecerá em vigor, em prol do bom funcionamento e segurança dos elevadores e plataformas existentes nos hospitais por si administrados.
Gozando o tribunal de uma ampla discricionariedade jurisdicional na valoração e hierarquização de todos os interesses conflituantes, crê-se convictamente que a anulação pretendida nos autos, acarretaria, para o interesse público, e para o interesse da Ré, uma série de efeitos negativos desproporcionados em face dos eventuais benefícios, para a Autora, da anulação do ato de adjudicação.
Deste modo, e apesar da anulabilidade do acto de adjudicação, este tribunal entende não a decretar, tão pouco a dos atos subsequentes, ao abrigo do artigo 283º, nº. 4 do C.C.P
Atenta a resposta dada por este Tribunal ao pedido de anulação do ato de adjudicação, por invalidade, falece o pedido de condenação à prática de ato devido, mantendo-se o ato impugnado válido na ordem jurídica.
Mercê do exposto, impõe-se absolver a Ré do pedido.
Assim se decidirá.”
X
Já se viu que o presente recurso vem interposto da sentença que julgou totalmente improcedente a acção de contencioso pré-contratual e, dessa forma, absolveu o Recorrido e, consequentemente, decidiu manter o acto impugnado (a saber, a adjudicação da proposta da Contrainteressada no Ajuste Direto n.º AD700174, de 19.03.2014, tendente à celebração de um contrato de prestação de serviços de manutenção e assistência técnica aos elevadores e plataformas do CHLO) válido na ordem jurídica.
Nas alegações a Recorrente advoga que a sentença recorrida deve “(…) ser revogada e substituída por outra que anule as decisões de exclusão da proposta da recorrente e de adjudicação da proposta da segunda recorrida, bem como todos os actos delas dependentes e que, em consequência, condene a primeira recorrida a adjudicar a proposta da recorrente”.
Em suporte da sua pretensão invocou, em síntese, que “(…) a falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência, como sucedeu no caso posto, não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta, já que, nesse caso, a situação não se subsume à hipótese do artigo 70º/2/alínea b), do C.C.P.". Pelo que entende que, na situação sub judice, “(…) não havia lugar à exclusão da proposta, mas tão só a um pedido da recorrida dos esclarecimentos necessários ao suprimento da omissão de termos e condições da proposta, o que podia ocorrer na fase de análise das propostas ou na fase de ajustamentos ao contrato.”.
Deste modo, concluiu a Recorrente que a decisão “(…) recorrida violou as normas dos artigos 70.°, n.° 2 e 283.°, n.° 2 do C.C.P” e, em consequência disso, “(…) não havendo fundamento para a exclusão da proposta da recorrente, devia, a mesma ter sido adjudicada, uma vez que se encontrava no primeiro lugar de ordenação das propostas segundo o critério do preço global mais baixo.”.
Apesar da qualidade técnica da peça processual em causa - alegações -, repete-se, cremos que a Recorrente não tem razão.
Vejamos.
A Recorrente refere que o Tribunal a quo, depois de lhe ter dado razão, concluindo que o procedimento concursal se encontra ferido de ilegalidade, por violação do princípio da igualdade entre os concorrentes, que o n.° 4 do artigo 50.º do C.C.P. visa proteger, decidiu, erradamente, afastar o efeito anulatório dos actos de exclusão da proposta da Recorrente e de adjudicação da proposta, da Contra-interessada, por ter entendido que essa anulação não traria qualquer vantagem para a Recorrente, que sempre veria a sua proposta ser excluída por não ter indicado os elementos previstos no ponto 3 da cláusula 4.º das Condições Técnicas e Especiais, em Anexo ao Caderno de Encargos.”
A Recorrente discorda deste entendimento, defendendo antes que o facto de não ter apresentado esses elementos na sua proposta não deveria levar à exclusão da mesma.
Afigura-se-nos que a Recorrente não tem razão neste domínio.
Com efeito, a sentença recorrida considerou que o facto de o Júri não ter, ainda que por mero lapso, dado a conhecer aos outros concorrentes, entre eles a Recorrente, a resposta que deu a um pedido de esclarecimento apresentado pela interessada G..., ditou que o acto de adjudicação impugnado nos presentes autos padece por isso de vício de violação de lei.
Ora, mesmo a considerar-se existir tal vício de violação, como considerou existir o Tribunal, a decisão tomada foi correcta à luz do disposto no artigo 283º do CCP, que consagra o princípio do aproveitamento do acto administrativo.
Daí que se compreenda a conclusão extraída pela decisão recorrida, qual seja a de que a anulação da adjudicação em causa nada traria de vantagem para a impugnante, ora Recorrente, porquanto a sua proposta seria sempre excluída, por não apresentação dos elementos previstos no ponto 3 da Cláusula 4.ª das Condições Técnicas e Especiais, que compunham o Anexo III ao Caderno de Encargos, e que, por outro lado, da ponderação dos interesses privados e públicos em presença, dúvidas não há de que a anulação em causa e do subsequente contrato e respectiva execução acarretaria para o interesse público uma série de efeitos negativos desproporcionados em face dos eventuais benefícios, para a Autora, da anulação do ato de adjudicação”.
Com esta fundamentação decidiu-se, e bem, que apesar da anulabilidade do acto de adjudicação, não se decretará, tão pouco, a dos actos subsequentes, ao abrigo do citado artigo 283º/4 do CCP.
E o que dizer da causa de exclusão da proposta da aqui Recorrente, qual seja a de o Anexo III da sua proposta, exigido na alínea d) do ponto 3 do Convite à apresentação de propostas, não conter os preços unitários das peças e acessórios para os vários tipos de elevadores identificados no Anexo II ao Caderno de Encargos?
Como a sentença recorrida bem concluiu, “(…) facilmente se percebe que não colhe o invocado pela Autora de que tal norma só seria aplicável quanto a matérias previstas no programa de procedimento, que aliás não existe em caso de ajuste direto, nem que a aceitação irrestrita do Caderno de Encargos seria suficiente”, pelo que “a anulação do ato de adjudicação não traria qualquer vantagem para a Autora, já que a sua proposta sempre seria excluída.”.
Com efeito, é inequívoco que tal norma, apesar de sistematicamente se encontrar no Caderno de Encargos, tem, em termos substantivos ou materiais, uma função eminentemente disciplinadora do procedimento: tem natureza procedimental e não contratual.
Como bem salienta o Recorrido, a norma acima transcrita, por se destinar a regular o modo de formulação das propostas, deveria antes estar localizada no Convite à apresentação das propostas (que substitui o programa do procedimento no ajuste direto, nos termos do nº 1 do artigo 115º do CCP, por o mesmo dever conter todos os “termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração” (cfr. artigo 41º do CCP), e não no Caderno de Encargos, o qual constitui um “projeto de contrato”, como se infere da sua definição legal (cfr. artigo 42º/1, do CCP).
“Contudo, a pureza dessa distinção entre “aspetos procedimentais” (a prever no programa de concurso / convite) e “aspetos contratuais” (a prever no caderno de encargos) apresenta desvios na própria letra da lei, como bem referem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, 2011, pág. 276), a propósito do artigo 42º/3, do CCP, que prevê que devem ser previstos no caderno de encargos os “parâmetros a que as propostas ficam vinculadas” (os quais, por precisamente se referirem às propostas - ou, no dizer daqueles Autores, a “questões relacionadas com a organização e conteúdo das propostas”) deveriam porventura estar antes localizados no programa do procedimento ou no convite à apresentação das propostas.
Em todo o caso, o descrito não significa que a referida norma deveria em concreto ser inaplicada ou desconsiderada pelos concorrentes.
Com efeito, não obstante a sua localização sistemática no contexto das peças procedimentais do procedimento de Ajuste Direto n.º AD700174, trata-se de uma norma cujo alcance é claro, pelo que sempre deveria, ainda que a Recorrente não o tenha feito, ser observada pelos concorrentes. Logo, como bem concluiu o Tribunal a quo, a proposta da Recorrente não observou tal normativo, isto é, não instruiu, como lhe competia, a sua proposta com os elementos obrigatoriamente exigidos no nº 3 da Cláusula 4ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos, razão pela qual é, de todo, inegável o caráter mandatório da norma (“3. Na Proposta os concorrentes deverão ainda incluir obrigatoriamente o seguinte: (…)”).
Complementarmente, sempre se dirá que aquela norma foi inserida ao abrigo do nº 4 do artigo 132º do CCP - aplicável ao procedimento de ajuste direto ex vi artigos 122º/2 e 124º/1, pelo que daí decorre a aplicabilidade da alínea n) do nº 2 do artigo 146º, o qual pressupõe que o âmbito do artigo 132º/4, se estenda ao procedimento de Ajuste Direto, circunstância essa que, aliás, confirma no contexto do sistema porquanto não faria sentido existir uma norma habilitante para a conformação de um procedimento e não a outro, especialmente quando se trata de um procedimento tendencialmente menos burocratizado e mais célere, como é o presente caso do ajuste direto.
Mais, o nº 4 do artigo 132º do CCP confere à entidade adjudicante uma margem de conformação das peças, permitindo a previsão de regras específicas relativas ao procedimento (desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência, o que não acontece no caso em apreço), que, se não observadas, são motivo de exclusão de propostas, nos termos da alínea n) do nº 2 do artigo 146º do mesmo Código.
Posto isto, e por se tratar de uma cláusula aberta conferida à entidade adjudicante para conformar o procedimento, dúvidas não restam que naturalmente a norma se refere ao “programa do concurso”.
Com efeito, a solução é perfeitamente coerente com a distinção entre “aspetos procedimentais” e “aspetos contratuais” a que acima se aludiu (cfr. artigos 41º e 42º/1, ambos do CCP).
Sendo que, o elemento literal de modo algum afasta a possibilidade de, ao abrigo dessa mesma norma, serem inseridas normas procedimentais no Caderno de Encargos. Isto é, o que releva é a natureza da norma inserida (ao abrigo do artigo 132º/4, do CCP) e não o local onde a mesma ficou inscrita. Aliás, efectivamente esta é, de facto, a única interpretação que apela à materialidade subjacente: é em função da natureza da norma - natureza procedimental ou contratual - que se deve aferir a sua inserção nas peças procedimentais ao abrigo do artigo 132º/4, designadamente para efeitos do artigo 146º/2, alínea n), ambos do CCP.
Pelo que, nesse contexto, a Cláusula 4.ª das Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos tem natureza procedimental: refere-se à “organização e conteúdo das propostas” (cfr. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e …, ob. cit., pág. 276). Mais se diga que tal entendimento é, inclusive, confirmado pela epígrafe da norma, a saber: “Elementos Complementares da Proposta”.
Neste mesmo sentido, e quanto a nós, bem, também concluiu a sentença recorrida, “ao contrário do afirmado pela Autora, não existe um programa de procedimento, que contenha todas as normas formais que norteiam a apresentação de propostas, quando se trata de ajuste direto, sendo aliás comum, no âmbito deste tipo de procedimento pré-contratual, que o Caderno de Encargos contenha, para além das matérias atinentes à execução do contrato, matérias procedimentais, aplicáveis à forma de apresentação das propostas. Ou seja, pode o caderno de encargos conter normas procedimentais, que não exclusivamente materiais.
Assim, o facto de não existir um programa de procedimento, que não está legalmente previsto para o tipo de procedimento de ajuste direto, não afasta a aplicação do supra citado artigo 57º do CCP, que sempre imporá a apresentação, aquando da submissão da proposta, dos documentos exigidos, ainda que em sede de caderno de encargos, que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.”
E, também ao contrário do que a Recorrente pretende, a apresentação da declaração genérica de aceitação do Caderno de Encargos não supre aquela falta.
E isto por dois motivos essenciais, bem desenvolvidos nas contra-alegações:
-por um lado, porque tal norma, estando prevista no Caderno de Encargos, não tem natureza contratual, mas sim procedimental, como já referido e como apodicticamente resulta da sua epígrafe (“Elementos Complementares da Proposta”), pelo que há uma completa contrariedade material: a declaração em causa refere-se ao Caderno de Encargos, não abrangendo, assim, as normas do mesmo que não tenham natureza contratual, como é o caso;
-por outro lado, porque, mesmo que se admitisse que a referida norma teria natureza contratual pelo simples facto de estar inserida no Caderno de Encargos, isso não obstaria à exclusão da proposta, porquanto a apresentação daquela declaração não tem por efeito o suprimento de causas de exclusão de propostas.
Acresce que, como bem decidiu o Tribunal a quo, a mera apresentação de tal declaração “não esclarece, nomeadamente, quais os planos e ações de manutenção estão previstos pelo concorrente, nem qual é o tempo de espera em caso de mau funcionamento.”
E continua “Repita-se, apesar de não estarem tais aspetos de execução submetidos à concorrência, pretende a entidade adjudicante, ao impor tais matérias no caderno de encargos, que os concorrentes se vinculem à execução do contrato nos moldes pelos mesmos apresentados.”
Por fim, como salientado na decisão, é evidente que no caso em concreto sempre se teria que considerar que “(…) ponderados os interesses privados e públicos em presença, dúvidas não persistem que a anulação daquele ato de adjudicação, e a anulação dos consequentes atos de celebração e execução do contrato deve ser afastada.
Na verdade, além da falta de vantagem para a Autora de tal efeito invalidante do acto impugnado, sobrepõem-se os interesses da entidade adjudicante, de garantir que o contrato permanecerá em vigor, em prol do bom funcionamento e segurança dos elevadores e plataformas existentes nos hospitais por si administrados.
Deste modo, bem andou a sentença recorrida ao não decretar a anulabilidade do acto de adjudicação, nem a dos actos subsequentes.
Em suma, a decisão sub judice fez correcta interpretação dos preceitos visados e alicerçou-se na jurisprudência seguida em situações similares, mormente o citado acórdão deste TCAN de 08/01/2016, proc. 02366/14.6BEBRG(1), ao concluir: “(…) se não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur”, razão pela qual será mantida na ordem jurídica.
Assim, improcedem as conclusões da alegação.

DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.

Porto, 07/10/2016
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Rogério Martins
______________________________________
Cujo sumário é do seguinte teor:
1-Não se mostrando verificados os pressupostos para a adoção do ajuste direto quanto à adjudicação da prestação de serviços concursada, importará verificar se a irregularidade se mostrará suscetível de ser “sanável” por recurso ao princípio do aproveitamento dos atos administrativos.
Efetivamente, o princípio do aproveitamento do ato administrativo, vem sendo reconhecido quanto à sua existência e relevância, admitindo-se operar em determinadas circunstâncias.
Tal princípio permite negar relevância anulatória ao erro da Administração, mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar-se, com segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa.
Não está em causa sanar os vícios detetados, mas tão-só tornar inoperante a força invalidante dos mesmos, em resultado da verificada inutilidade da anulação resultante do juízo de evidência quanto à conformidade material do ato com a ordem jurídica, uma vez que a anulação do ato não traduz vantagem real ou alcance prático para o impugnante.
Na realidade, se não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur.
2- Em concreto, se perante uma eventual decisão de anulação do ato de adjudicação quanto aos lotes controvertidos, por terem indevidamente sido concursados por ajuste direto, atento o valor conjunto dos lotes, e se se concluir que a emergente execução do julgado já poderá ser efetuada por ajuste direto, por o valor do contrato a celebrar permitir a adoção desse procedimento, em conformidade com o disposto nos arts. 20.º, n.º 1, al. a) e 22.º, n.º 1 al. a) do CCP, tal obstará à anulação do procedimento pré-contratual por daí não advir qualquer utilidade ou vantagem para quem quer que fosse.