| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Ministério da Justiça/DGRSP, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por PCRA, tendente, em síntese, à anulação do despacho de 04/10/2013 que lhe aplicou uma pena disciplinar de 40 dias de suspensão, suspensa por dois anos, inconformado com a Sentença proferida no TAF do Porto em 18 de janeiro de 2018, que julgou procedente a Ação, veio interpor recurso jurisdicional da mesma.
Formula o aqui Recorrente/MJ/DGRSP nas suas alegações de recurso, apresentadas em 18 de fevereiro de 2018, as seguintes conclusões:
“A. O presente recurso recai sobre a douta sentença proferida em 18.1.2018, pelo Tribunal a quo, que julgou procedente a ação e determinou a anulação do ato impugnado e, em consequência, anular o Despacho proferido pela ora Recorrente em 04.10.2013, através do qual aplicou à Recorrida a pena de 40 dias de suspensão, suspensa na sua execução por 2 anos.
B. O Tribunal a quo considerou mal que "que não ficou demonstrado no relatório final" que as condutas de que Autora vem acusada, se subsumem no conceito de infração disciplinar, previsto nos artº. 3º nº 1 e 2, alíneas a), c), g} e h) do ED, motivo pelo qual deve a decisão punitiva em escrutínio deve ser anulada, com todas as consequências legais que isso acarreta ... ".
C. A conduta evidenciada pela Recorrida consubstancia uma violação clara do núcleo essencial dos deveres funcionais a cujo cumprimento qualquer trabalhador em funções públicas em meio prisional está adstrito.
D. Os factos provados no processo disciplinar que fundamentaram a decisão punitiva apresentados determinavam a prevalência do interesse público, sendo patentes os danos para o interesse público, pelo que só um aparente desconhecimento do meio prisional, das suas complexidades e especificidades é que justifica uma decisão contrária.
E. Acresce que se o dever de zelo que consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos é relevante para qualquer tipo de trabalhador, é-o ainda mais no caso de trabalhadores a exercer funções em locais como os Estabelecimentos Prisionais.
F. Concluindo-se que a Douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo está ferida de vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito.
G. A Douta Decisão recorrida ao decidir como decidiu revelou um desconhecimento quer das regras de funcionamento dum estabelecimento prisional, quer das regras que norteiam a atividade do CGP.
H. A pena aplica à Recorrida mostra-se proporcionada à gravidade dos factos, pois são um fator de perturbação do ambiente prisional, pondo em causa a imagem e prestígio da administração penitenciária, mas também, um fator de destabilização de todos os trabalhadores em meio prisional pela generalização no seu interior que tais comportamentos não são suficientemente graves.
Termos em que deve o presente recurso proceder e a sentença do Tribunal a quo ser revogada, com as legais consequências.”* Não foram apresentadas contra-alegações de Recurso* Em 10 de setembro de 2018 foi proferido Despacho de admissão do Recurso.* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 26 de Setembro de 2018, nada veio dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, de modo a verificar se estão preenchidos os pressupostos que determinaram a aplicação de pena, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade.
“FACTOS PROVADOS
Com relevância para a decisão a proferir, considero provados os seguintes factos:
1. Em 11/01/2013, foi elaborado "Auto de Notícia/Participação", pela ocorrência de diversos factos no Estabelecimento Prisional do Porto, sobre o qual recaiu o seguinte despacho do Sr. Diretor: "Registe e autue como processo disciplinar comum" - (cfr. fls. 4 a 7 do Processo Administrativo - I Volume - apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
2. Em 11/01/2013 foi elaborado "Auto de interrogatório de Arguido", pelo Instrutor do processo, Subchefe Principal JMMM, ao arguido AACG - (cfr. fls. 8 e 9 do Processo Administrativo - I Volume - apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
3. Em 15/01/2013, foi emitido pelo "HPBN, S.A.", Certificado de Incapacidade Temporária para o Trabalho por Estado de Doença de Funcionário Público/Agente Administrativo, atestando que a Autora padece de doença natural, tendo-lhe sido determinado um período de incapacidade com início em 12/01/2013 e termo em 10/02/2013 - (cfr. fls. 11 do Processo Administrativo - I Volume - apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
4. O certificado referido no ponto antecedente, foi comunicado ao Sr. Diretor do Estabelecimento Prisional do Porto em 15/01/2013 - (cfr. fls. 10 do Processo Administrativo - I Volume - apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
5. Em 25/01/2013, pelo Diretor do Estabelecimento Prisional do Porto foi proferido "Despacho", com o seguinte conteúdo:
"(,..)
A presente ocorrência, em que é interveniente a Dr. Enfermeira PR, no enquadramento que é feito aponta claramente para a existência de comportamentos ou condutas intencionais daquela funcionária, que pode, ser qualificada como violadora dos seus deveres e/ou obrigações e, como tal, merecedora de reparo disciplinar, devendo por isso, salvo opinião em contrário, o presente processo de inquérito seguir os seus trâmites normais pelo SAI-Norte, à semelhança de outros casos idênticos, tudo conforme os termos regulamentares em vigor, designadamente no que concerne à prática de avocação deste tipo de procedimentos por aquele Organismo.
Pelo exposto, remeta-se todo o expediente para os efeitos tidos por pertinentes, ao Sr. Inspetor-Coordenador do SAI/Norte. Para melhor esclarecimento, junte-se o restante expediente no que a esta matéria concerne, bem como expediente depositado na secção de Pessoal onde informa que a Sr. Funcionária na data da presente ocorrência estava com baixa médica.
(...)" - (cfr. fls. 12 do Processo Administrativo - I Volume - apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
6. Em 28/03/2013, foi elaborado "Relatório", nos termos do disposto no art.º 71.°, n.º 1, aI. b) do Estatuto Disciplinar, no processo n.º 69-1/2013, cujo teor, de entre o mais, consta o seguinte:
"( ... )
Assim, proponho, consequentemente, a instauração do competente procedimento disciplinar contra a mesma, com instrução a cargo do Coordenador signatário e caso o relatório mereça concordância, proponho desde já que o processo de inquérito constitua a fase de instrução, atento o disposto no artº 68.°, n.º 4 do ED.
(...)" - (cfr. fls, 88 a 94 do Processo Administrativo - I Volume - apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
7. Em 1/04/2013, foi o processo n.º 69-1/2013 "remetido ao Exmo. Senhor Diretor-Geral da DGRSP, pelo seguro do correio", tendo dado entrada na "Direção-Geral dos Serviços Prisionais - Serviço de inspeção - Apoio Jurídico", em 08/04/2013, conforme carimbo de "ENTRADA", fls. 95 Processo Administrativo - I Volume - apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.
8. O processo n.º 69-1/2013 foi concluso em 11/04/2013, e em 29/04/2013, sobre o relatório referido no ponto 6 do probatório, foi proferido pelo Sr. Diretor-Geral dos Serviços Prisionais, o seguinte despacho "Concordo com o proposto" - (cfr. fls. 96 do Processo Administrativo - I Volume - apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
9. Em 07/05/2013, foi efetuada "Notificação" ao "Exmo. Senhor inspetor-Coordenador do SAI-Centro, Dr. MSG, em acumulação, do douto despacho exarado pelo Exmo. Senhor Diretor-Geral de fls. 96. Art.º 39.º do ED" - (cfr, fls. 98 do Processo Administrativo - I Volume - apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
10. Em 09/05/2013, foram os autos conclusos ao Exmo. Sr. inspetor-Coordenador, onde consta, de entre o mais, o seguinte: "(... ) Cumpra-se o disposto no art.º 39.º n.º 3 do ED aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9/9" - (cfr. fls. 99 do Processo Administrativo - I Volume - apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
11. Em 12/06/2013, foi deduzida pelo senhor Instrutor do procedimento disciplinar n.º 169-0/2013 - EP - Porto, "Acusação", com o seguinte teor.
“(...)
O instrutor nomeado, nos termos do disposto nos ene 42 e 48, ambos da Lei na 58/2008, de 9 de Setembro, que aprovou o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, deduz acusação em processo disciplinar comum contra:
PCRA, solteira, enfermeira, filha de MSA e de MLGARSA, natural da freguesia de S. Paulo de Assunção, Luanda, Angola, onde nasceu a 29/10/1968 e residente na rua S…, Santa Cruz do Bispo. Porquanto:
1° A arguida PCRA foi admitida na função pública em 15/10/1996, na carreira de enfermagem, tendo atualmente a categoria de enfermeira graduada e presta serviço na enfermaria do EP do Porto desde 1/10/2004.
2.º Nesse mesmo estabelecimento prisional encontrava-se em reclusão, no Pavilhão xxx, camarata xxx, o recluso n.º 4xx, AACG (com o número mecanográfico 1…-…7).
3.º Acontece que desde que deu entrada no estabelecimento prisional do Porto em cumprimento de pena, mais precisamente em 28/11/2009, o recluso AACG encetou um relacionamento de amizade com a arguida, enfermeira graduada PCRA (pessoa que conhecia de vista antes de ingressar naquele EP), relacionamento esse que a partir de determinada altura passou a ser de namoro.
4.º Assim, enquanto este recluso esteve impedido na rouparia, sempre que se deslocava à enfermaria para fazer a troca da roupa do internamento e a arguida se encontrava de serviço, em pleno focal de trabalho desta, ambos tomavam café de uma máquina de café sito naquele lugar, café esse pago pela enfermeira graduada PC, já que o recluso não podia dispor de dinheiro.
5.º Para além disso, em data não apurada, mas provavelmente entre finais de dezembro de 2012 e início de janeiro de 2013 a arguida entregou ao recluso AACG uma fotografia sua, tipo ''passe'', que este guardou na camarata onde habitava no EP do Porto.
6° No dia 11 de janeiro de 2013, cerca das 6h45m, foi efetuada uma busca à camarata onde habitava este recluso, tendo sido encontrada e apreendida, entre outras coisas, a referida fotografia.
7.º No dia seguinte, a arguida, enfermeira graduada PCRA, entrou de baixa médica, por um período de 30 dias, mais precisamente entre 12 de janeiro de 2013 e 10 de fevereiro de 2013.
8° No dia 22 de janeiro de 2013, cerca das 11h20m, a arguida deslocou-se ao posto de vendas do EP do Porto, sito no exterior deste estabelecimento prisional, e dirigindo-se ao recluso AMCM (que aí trabalha) pousou no balcão de atendimento um cartão de telefone T… (carregado com a importância de 6 euros) e um maço de tabaco da marca "C…" e disse-lhe para os entregar ao recluso G….
9° Na ocasião, a arguida trazia um capucho do casaco na cabeça e um cachecol a tapar a boca, sendo que o recluso AM na altura não teve reação ao pedido da arguida e ela saiu sem que este lhe pudesse dizer que não podia deixar ali o cartão telefónico e o tabaco.
10° Nesse mesmo dia, após ter encerrado da parte da manhã do posto de vendas, o recluso AM dirigiu-se à portaria e contou o sucedido, tendo o tabaco e o cartão sido entregues ao chefe de guardas.
11° No dia 23 de janeiro de 2013 o recluso AACG foi transferido para o EPR de Vale do Sousa, onde ainda se encontra.
12° Desde essa data e pelo menos até junho de 2013, este recluso recebeu regulamente visitas da arguida, que aí se intitulou como companheira deste, designadamente nos dias 24/1; 26/1; 27/1; 2/2; 3/2; 9/2; 10/2; 16/2; 17/2; 23/2; 24/2; 213; 3/3; 9/3 e 10/3.
13° A arguida permanece de baixa médica.
14º A arguida, trabalhando como enfermeira graduada no EP Porto, aí prestando no exercício da sua profissão cuidados de saúde aos reclusos que ai se encontravam em cumprimento de pena, sabia que não podia envolver-se amorosamente com um desses reclusos.
15° E que não podia tomar cafés com o citado recluso em pleno serviço, nem tentar que lhe fosse entregue, fora das vias normais, tabaco e um cartão telefónico, pois tinha conhecimento de que os procedimentos em vigor no estabelecimento prisional determinam que, quer o tabaco, quer os cartões telefónicos para os reclusos, têm que ser comprados pelas visitas nos bares do parlatório ou do salão.
16° A arguida sabia que todo este seu comportamento, atrás descrito, punha em causa princípios fundamentais da atividade administrativa e que desta forma não desempenhava as suas funções com equidistância relativamente aos interesses com que fosse confrontada, pois descriminava positivamente o recluso AG.
17.º Sabia que desta forma não desempenhava as suas funções com subordinação aos objetivos do seu serviço de enfermeira no EP do Porto e que não tratava com respeito a instituição para quem trabalha.
18.º A arguida, violou assim deveres gerais profissionais consagrados no Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, quais sejam a obrigação de cumprir e zelar pelo cumprimento da legislação referente ao exercício da profissão; de contribuir para a dignificação da profissão; de cumprir as obrigações emergentes do Estatuto, do Código Deontológico e demais legislação, deveres estes previstos, respetivamente, nas alíneas b), f) e h) do art. 76.º do Dec. Lei n.º 104/98, de 21/4, na redação que lhe foi dada pela lei n.º 111/2009, de 1619.
19.º E infringiu regras deontológicas consagradas no Código Deontológico do Enfermeiro, inserido na secção /I do referido Estatuto, tais como o dever de cumprir as normas deontológicas e as leis que regem a profissão; o dever de manter no desempenho das suas atividades, em todas as circunstâncias, um padrão de conduta pessoal que dignifique a profissão; o dever de respeitar a intimidade da pessoa e protegê-la de ingerência na sua vida privada e na sua família, deveres previstos, respetivamente, nos seus artºs 79° al. a); 90. o al. a) e 86º.
20.º E, por via disso, incorreu em infração disciplinar nos termos do art. 3.º n.º 1 do E.D. por violação dos deveres gerais de prossecução do interesse público, de imparcialidade, de lealdade e de correção, previstos, respetivamente, nas alíneas a); c); g) e h), do n.º 2 do mesmo normativo e diploma legal. Acresce que,
21.º A arguida representou, como consequência necessária de toda a sua conduta anteriormente relatada, a efetiva produção de resultados prejudiciais ao serviço público que lhe competia defender e agiu, não obstante, com isso se conformando.
22. Bem sabia também que com a sua descrita atuação punha em causa o interesse público e a finalidade que norteavam o desempenho da função em que estava investida, nomeadamente a de, pelo exemplo, exercer influência benéfica sobre os reclusos e, bem assim, o dever de criar no público confiança na ação da Administração.
23º Comprometendo, de forma definitiva e irremediável, a manutenção do vínculo funcional.
24º Devido ao profundo desinteresse e desprezo pelos seus deveres funcionais e, consequentemente, pela sua entidade patronal.
25º Incorrendo, consequentemente, na pena (única) de demissão, nos termos do disposto no art. 18 n.º 1 al c) da Lei n.º 58/2008, de 9/9
26º Sendo competente para a aplicação respetiva o Senhor Diretor-geral de Reinserção e Serviços Prisionais (art. 14º, n.º 2, do mesmo diploma legal).
27º Não depõe a favor da arguida circunstância atenuante alguma.
Diligencie-se pela notificação pessoal da arguida, nos termos e para os efeitos do disposto no artº. 49º, da Lei n.º 58/2008, de 9/9, fixando-se em 15 dias o prazo para apresentar, querendo, a sua defesa por escrito.
A arguida será ainda notificada de que:
- Com a resposta deverá apresentar - se assim o entender- o rol de testemunhas, juntar documentos e requerer as diligências que considerar pertinentes à sua defesa (art. 51•, n. °6, da Lei n. o 58/2008, de 9/9);
- A falta de resposta no prazo concedido para a sua apresentação equivale a efetiva audiência para todos os efeitos legais (artº. 51, n.º 7, da Lei n.º 58/2008, de 9/9).
- Poderá, durante aquele mesmo prazo, por si ou através do seu advogado devidamente constituído, consultar o processo disciplinar, em qualquer dia útil e dentro do normal horário de expediente, nas instalações deste Serviço de Auditoria e Inspeção artº 51 n.º 1 da Lei n.º 58/2008, de 9/9).
(...)" - (cfr. fls. 168 a 173 do Processo Administrativo - I Volume - apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
12. Em 29/07/2013, a Autora apresentou "Defesa" face à "acusação" referida no ponto antecedente, onde peticiona, a final, o seguinte: "Pelo exposto, com os fundamentos invocados, deve dar-se provimento ao requerido, declarando-se a prescrição do processo, com as demais consequências legais. Caso assim não se entenda, sem conceder, considerar-se como provados todas as circunstâncias atenuantes a favor da Arguida, e, em consequência, julgar-se parcialmente procedente a acusação, com a consequente aplicação de pena de multa ou, não procedendo, mas sem prescindir, pena de suspensão, assim se fazendo justiça" - (cfr. fls. 187 a 227 do Processo Administrativo -11 Volume- apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
13. Nos dias 3, 9 e 16/9/2013, foram ouvidas em "Auto de Inquirição de Testemunhas", prestando depoimento na qualidade de testemunhas arroladas pela defesa, respetivamente, LSAM, médica, a trabalhar no E.P. de Paços de Ferreira, JMOM, enfermeiro especialista, a trabalhar no E.P. do Porto, LMA, enfermeira graduada, aposentada e, PCFM, assistente técnica, a trabalhar no E.P. do Porto, cujo teor consta de fls. 252 a 257 e 273 a 278 do Processo Administrativo - II Volume - apenso aos autos e que aqui se dá por inteiramente reproduzido.
14. Em 25/09/2013, pelo Instrutor do procedimento disciplinar objeto dos presentes autos, foi elaborado "Relatório", cujo teor consta do seguinte:
"(...)
Declaro encerrada a instrução.
RELATÓRIO FINAL
I - Por despacho de 291412013 determinou o Exmo. Senhor Diretor-geral de Reinserção e Serviços Prisionais a conversão do processo de inquérito n.º 69-112013, em processo disciplinar, contra a arguida, enfermeira graduada PCRA, por indiciada violação dos deveres gerais de prossecução do interesse público, de imparcialidade, de lealdade e de correção, previstos, respetivamente, nas alíneas a); c); g) e h) do nº 2 do alto 3 do ED.
II - Em sede de inquérito os autos foram instruídos com a comunicação do Sr. Diretor do EP. do Porto (f/s 1) e documentos juntos à mesma (f/s 2 a 12); com a inquirição do recluso AMCM (f/s 18 e v); do subchefe principal JCF (f/s 19); do guarda principal AAGE (fls 20); do recluso AACG «( 22); do guarda prisional CJPS (fls 43); do guarda principal ABF (fls 44); da guarda prisional AMOP (fls 45 e v); do chefe de guardas FJPV (fls 46 e v) e da visada PCRA (fls 78-80).
Foram também instruídos com a nota biográfica e registo disciplinar da funcionária PCRA (fls 38-39); ficha biográfica do recluso AACG (fls 82 a 87); o aviso fotocopiado a fls 47 e cópia do processo de inquérito n.º 1312013, que pelo EP. do Porto correu termos contra o recluso AACG (fls 51 a 72).
O processo disciplinar foi instruído com o interrogatório da arguida PCRA (fis 165¬166) e a inquirição das testemunhas que já tinham sido ouvidas em sede de inquérito, a saber, o recluso AMCM (f/s160-161); o subchefe principal JCF (fls 131-132); o guarda principal AAGE (f/s135-136); o recluso AACG (fls 116-117); o guarda prisional JPS (fls 133-134); o guarda principal ABF (f/s 129-130) e o chefe de guardas FJPV (fls 126-127).
Foi junta nota do vencimento base auferido pela arguida (fls 106); informação do EP do início de funções da arguida após baixa médica (fls 229) e acórdão do Conselho Jurisdicional da Secção Regional do Norte da Ordem dos Enfermeiros (fls 280-282).
Deduzida acusação (fls 168-173), a qual foi regularmente notificada à arguida (fls 214 v), esta constituiu mandatário (fls 140) e apresentou defesa escrita (fls 187-210).
Invoca desde logo a prescrição do procedimento disciplinar, alegando para o efeito que o competente procedimento disciplinar deveria ter sido instaurado nos 30 dias seguintes à receção do processo, o que não se verificou.
Segundo as suas contas o procedimento disciplinar deveria ter sido instaurado até 8/5/2013 e apenas foi instaurado em 9/5/2013.
Por outro lado, aceita que corresponde à verdade o vertido nos artigos 1 a 13 da acusação, confessando que efetivamente estabeleceu uma relação próxima com o recluso AACG e que a proximidade diária com o mesmo fez desencadear uma relação amorosa.
Não negou que lhe tenha oferecido cafés, da máquina que se encontra no serviço de enfermaria; não negou ter-lhe oferecido uma fotografia sua, tipo passe, nem que o não tenha visitado no EPR Vale do Sousa para onde foi transferido.
Nega sim que alguma vez tenha colocado os interesses pessoais sobre os interesses da instituição e que a sua conduta tenha posto em causa os princípios fundamentais da atividade administrativa e que não tenha desempenhado as suas funções com equidistância.
Pois, afirma que nunca em momento algum negligenciou o seu serviço ou descriminou, positiva ou negativamente, qualquer um dos sujeitos que recorrem aos seus serviços ou com quem contacta.
Concluiu pedindo que se deve declarar a prescrição do processo e, caso assim não se entenda, considerarem-se provadas todas as circunstâncias atenuantes a favor da arguida e, em consequência, julgar-se parcialmente procedente a acusação, com a consequente aplicação de pena de multa ou, não procedendo, a pena de suspensão.
Indicou prova testemunhal, tendo sido inquiridas as testemunhas por ela apresentadas, a saber, Dr.ª LSAM (fls 252-254); LMA (fls 273-275); JMOM (fls 255-257) e PCDM (fls 276-278).
IV - Face à prova vertida nos autos pode dar-se como comprovada a factualidade seguinte, constante da acusação:
(...)
Mais se provou com interesse para os autos que já terminou o relacionamento amoroso entre a arguida e o recluso AG.
E que reiniciou funções em 7 de agosto de 2013, no E.P. do Porto.
V - Factos não provados da acusação
1.º Que com a sua descrita atuação a arguida tenha comprometido, de forma definitiva e irremediável, a manutenção do vínculo funcional,
2° Devido ao profundo desinteresse e desprezo pelos seus deveres funcionais e, consequentemente, pela sua entidade patronal.
3° Que a pena de demissão seja a única admissível.
VI- Factos provados da defesa escrita da arguida:
1° A arguida estabeleceu uma relação próxima com o recluso AACG.
2º Sendo que a arguida enquanto enfermeira graduada e o recluso no desempenho de funções na rouparia, fazia que contactassem diariamente.
3° Tal proximidade fez desencadear uma relação amorosa.
4° A arguida ofereceu ao recluso cafés, da máquina que se encontra no serviço de enfermaria.
5.º Por vezes aqueles que estão ao serviço do EP. oferecem café aos reclusos que passam por aquele serviço,
6° Há médicos, enfermeiros e outros colaboradores do EP. que entregam dinheiro aos reclusos para que estes se desloquem à máquina para tirar café para aqueles e para os próprios, a título de gratificação.
7º O que já acontecia antes da arguida iniciar funções.
8° A arguida entregou uma fotografia sua "tipo passe" ao recluso em questão.
9º A arguida perante uma situação de incapacidade temporária para o trabalho, apresentou declaração médica comprovativa desse estado, a vulgarmente designada "baixa médica", no período compreendido entre 12 de janeiro e 10 de fevereiro de 2013.
10° A arguida deslocou-se ao posto de vendas do EP. do Porto, sito no exterior do estabelecimento, em 22 de janeiro de 2013, pelas 11h 20m.
11° E solicitou ao recluso responsável pelo mesmo, que entregasse ao recluso AG um cartão de telefone T…, carregado com 6 euros, e um maço de tabaco de marca "C…".
12° Em 22 de janeiro de 2013 a arguida não se encontrava ao serviço do E.P. do Parlo, em decorrência da "baixa médica".
13.º Dirigiu-se ao posto de vendas, no exterior do EP., sem se identificar como enfermeira ao serviço desse estabelecimento.
14° O cartão de telefone T… é possível ser utilizado no interior do EP pelos reclusos, de acordo com as normas internas, podendo ser adquirido no seu interior pelos mesmos, assim como os cigarros.
15º A arguida visitou o recluso AG no EP Vale do Sousa, fora do expediente.
16º A arguida é considerada funcionária zelosa, cumpridora dos seus deveres e diligente.
17º Desde 15110/1996, data em que ingressou na função pública, não foi, alvo de qualquer procedimento disciplinar ou advertência.
18.º Não existe qualquer imputação por práticas indevidas, negligentes ou descuidadas de enfermagem.
VII- Factos não provados da defesa escrita da arguida:
1° Que no exercício das suas funções em prol da instituição, em momento algum, beneficiou o recluso AACG.
2.º Que seja recorrente (habitual) entre todos os que estão ao serviço do E. P. do Parlo oferecerem a reclusos, no desempenho das suas funções, cafés da máquina que se encontra no serviço de enfermaria.
3.º Que não tenha desrespeitado o estabelecimento para o qual presta serviço, já que não colocou os seus interesses pessoais sobre os interesses deste.
4.º Que tenha assumido tal comportamento a pedido da mãe do recluso AG, a qual há vários meses encontrava impedida de visitar o seu filho.
5.º Que não tenha cogitado a hipótese de estar a violar qualquer norma.
6.º Que não se tenha envolvido propositadamente com o recluso,
7.º Que desconhecia a impossibilidade de tomar cafés com o mesmo.
8,º Que desconhecia o procedimento para entrega de bens aos reclusos, por nunca lhe terem sido transmitidos.
VIII- Da alegada prescrição invocada pela arguida
Invoca desde fogo a arguida que as infrações que lhe são imputadas foram alvo de um processo prévio de inquérito, o que culminou com um relatório que concluiu pela existência de indicios da sua prática, relatório esse rececionado pelos serviços da DGRSP em 8/4/2013, com o qual concordou o Exmo. Senhor Diretor-geral, que por despacho de 29/4/2013, determinou a instauração do processo disciplinar.
E, nos termos do art° 6 n.º 5 al. b) do ED o competente procedimento disciplinar deveria ter sido instaurado nos 30 dias seguintes à receção do processo, isto é em 8/5/2013, o que não se verificou pois apenas foi instaurado em 9/5/2013.
Por isso conclui que, por força do citado normativo, à data da instauração do procedimento disciplinar o mesmo já havia prescrito.
Ora, salvo o devido respeito não colhem razão os argumentos invocados pelo ilustre advogado.
De facto é inquestionável que na sequência da participação efetuada pelo Sr. Diretor do EP. do Porto foi instaurado processo de inquérito, que culminou no relatório final, datado de 28/3/2013, no qual foi proposta a instauração de procedimento disciplinar contra a arguida, por indicada infração disciplinar nos termos do art. 3° n. º 1 do ED. por violação dos deveres gerais de prossecução do interesse público, de imparcialidade, de lealdade e de correção, previstos, respetivamente, nas alíneas a); c); g) e h), do n.º 2 do mesmo normativo e diploma legal.
E é inquestionável que os autos foram remetidos ao Exmo. Senhor Diretor-geral para despacho, tendo sido rececionados nos serviços centrais em 8/4/2013, conforme carimbo aposto a fls 95.
E, mereceu despacho de concordância do Exmo. Senhor Diretor-geral, datado de 29/4/2013 (fls 96), no qual que determinou a instauração do competente procedimento disciplinar contra a arguida.
Na sequência desse despacho e após terem sido rececionados os autos na unidade orgânica do SAI Norte, foram autuados como processo disciplinar em 2/5/2013, tendo o despacho do Exmo. Senhor Diretor-geral sido notificado ao instrutor em 7/5/2013 (f(s 98) e conclusos para despacho em 9/5/2013 (fls 99).
Ora, o que interessa para efeitos de prescrição é data em que foi determinada a instauração do procedimento disciplinar, o que aconteceu em 29/4/2013, por despacho do Exmo. Senhor Diretor-geral, conforme atrás referido, bem dentro daqueles 30 dias, sendo irrelevante que só tenham sido cone/usos ao instrutor em 9/5/2013.
Assim e sem necessidade de mais considerações, não tem razão a arguida quando invoca a aludida prescrição, pelo que que deve assim ser indeferida esta sua pretensão.
IX- Face aos factos provados, verifica-se que conseguiu apurar-se em sede de processo disciplinar uma parte substancial daqueles que constam da acusação deduzida contra a arguida.
Desde logo a arguida confessa os factos constantes dos artºs 1 a 13 dos factos provados, confirmando que estabeleceu uma relação próxima com o recluso AACG, que fez desencadear uma relação amorosa.
E, se é certo que nega que o tenha beneficiado positivamente em prejuízo de terceiros, a verdade é que tal resultou apurado, com base na restante prova testemunhal e documental carreada para os autos.
Assim e desde logo, ocupava diariamente ou quase diariamente uma parte do seu tempo de trabalho, pelo qual estava a ser remunerada, a conversar e a tomar café com o recluso AG, a quem pagava o café, quando o que deveria estar a fazer era a atender os outros reclusos que necessitavam dos seus serviços de enfermagem.
Contrariamente ao alegado pela arguida, não era usual (mas sim pontual) outros enfermeiros ou médicos pagarem café a um ou outro recluso.
Mas, mesmo que tal fosse prática habitual, obviamente que não o faziam sempre em relação ao mesmo recluso e tal acontecia apenas nos casos em que pediam aos reclusos para lhes tirarem café da máquina.
E resultou provado que a arguida, trabalhando como enfermeira graduada no EP. do Porto, ai prestando no exercício da sua profissão cuidados de saúde aos reclusos que ai se encontravam em cumprimento de pena, sabia que não podia envolver-se amorosamente com um desses reclusos, o que aliás é do senso comum.
E que não podia tomar cafés com o recluso AG, em pleno serviço, nem tentar que lhe fosse entregue, fora das vias normais, tabaco e um cartão telefónico, pois tinha conhecimento de que os procedimentos em vigor no estabelecimento prisional determinam que, quer o tabaco, quer os cartões telefónicos para os reclusos, têm que ser comprados pelas visitas nos bares do parlatório ou do salão.
De facto, não colhe razão o argumento da arguida de que desconhecia os procedimentos em vigor no EP. do Porto relativos à entrada de objetos e artigos para os reclusos. Tais procedimentos em vigor foram publicitados no E.P., constavam de ordem de serviço e encontravam-se afixados no local próprio.
Por outro lado, se a arguida estava assim de tão boa-fé, como pretende fazer crer, não aparecia no posto de vendas do E.P. do Porto, disfarçada, para não ser reconhecida, trazendo um capucho do casaco na cabeça e um cachecol a tapar a boca e não tinha saído de imediato, não deixando tempo de reação ao recluso AM, que nem sequer teve tempo de lhe dizer que não podia deixar ali o cartão telefónico e o tabaco.
Resultou também provado que a arguida sabia que todo este seu comportamento punha em causa princípios fundamentais da atividade administrativa e que desta forma não desempenhava as suas funções com equidistância relativamente aos interesses com que fosse confrontada, pois descriminava positivamente o recluso AG.
E que desta forma não desempenhava as suas funções com subordinação aos objetivos do seu serviço de enfermeira no EP do Porto e que não tratava com respeito a instituição para quem trabalha.
Tendo assim violado deveres gerais profissionais consagrados no Estatuto da Ordem dos Enfermeiros, quais sejam a obrigação de cumprir e zelar pelo cumprimento da legislação referente ao exercício da profissão; de contribuir para a dignificação da profissão; de cumprir as obrigações emergentes do Estatuto, do Código Deontológico e demais legislação, deveres estes previstos, respectivamente, nas alíneas b), f) e h) do artº. 76° do Dec. Lei na 104/98, de 21/4, na redação que lhe foi dada pela Lei n. o 111/2009, de 16/9.
E infringiu regras deontológicas consagradas no Código Deontológico do Enfermeiro, inserido na secção /I do referido Estatuto, tais como o dever de cumprir as normas deontológicas e as leis que regem a profissão; o dever de manter no desempenho das suas atividades, em todas as circunstâncias, um padrão de conduta pessoal que dignifique a profissão; o dever de respeitar a intimidade da pessoa e protegê-la de ingerência na sua vida privada e na sua família, deveres previstos, respetivamente, nos seus altos 79.º al. a); 90. o al. a) e 86°.
Resultou também provado que a arguida representou, como consequência necessária de toda a sua conduta anteriormente relatada, a efetiva produção de resultados prejudiciais ao serviço público que lhe competia defender e agiu, não obstante, com isso se conformando.
Por tudo isso, resultou provado que a arguida pelo seu comportamento viajou os deveres gerais de prossecução do interesse público, de imparcialidade, de lealdade e de correção.
No entanto, não se provou que a atuação a arguida tenha comprometido, de forma definitiva e irremediável, a manutenção do vínculo funcional, devido ao profundo desinteresse e desprezo pelos seus deveres funcionais e, consequentemente, pela sua entidade patronal.
E, não se provou que a pena de demissão é a única admissível.
X - Dispõe o artº 20 da Lei nº 58/2008 que "na aplicação das penas atende-se aos critérios gerais enunciados nos artigos 15º a 19º, à natureza, missão e atribuições do órgão ou serviço, ao cargo ou categoria do arguido, às particulares responsabilidades inerentes à modalidade da sua relação jurídica de emprego público, ao grau de culpa, à sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infração tiver sido cometida que militem contra ou a favor dele".
Logicamente que o legislador tem em vista as circunstâncias que, pela sua natureza, possuam virtualidade agravante ou atenuante da responsabilidade do arguido, podendo, de algum modo, e no caso das atenuantes, potenciar ou facilitar o desencadeamento da conduta infratora, assim relevando para efeito de uma correta determinação e graduação da medida punitiva.
Deverão, nessa linha, ser consideradas as circunstâncias que possam interferir, segundo uma relação de adequação ou proximidade, com a conduta infratora do arguido, atenuando a sua responsabilidade, mas irrelevando aquelas que se mostrem de todo alheias ou indiferentes ao desencadear dessa conduta.
Ora, na situação em apreço, conforme atrás foi referido, não resultou provado que da sua descrita atuação a arguida tenha comprometido, de forma definitiva e irremediável, a manutenção do vínculo funcional, devido ao profundo desinteresse e desprezo pelos seus deveres funcionais e, consequentemente, pela sua entidade patronal.
Por isso está afastada a aplicação da pena mais gravosa, a de demissão. Então qual a pena que se revela justa e adequada no caso concreto?
A arguida confessou ter mantido uma relação amorosa com o recluso AG, tendo-lhe oferecido cafés durante o seu horário de trabalho e tentou fazer entrar no EP Porto através de outro recluso tabaco e uma cartão telefónico para o mesmo, discriminando-o positivamente em relação aos outros reclusos.
Por outro lado apesar da arguida ter mais 10 anos de serviço e não ter antecedentes disciplinares, não significa que se verifique no caso concreto a atenuação especial da alínea a) do artº 22 do ED (prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo) dado que isso não decorre naturalmente do decurso de tempo aí referido, dependendo do reconhecimento pela Administração do desempenho da atividade profissional com comportamento e diligência exemplares, o que não se verifica. Não ocorrem outras circunstâncias agravantes nem atenuantes.
Em suma, é de concluir que a arguida, incorreu em infração disciplinar nos termos do artº. 3 n.º 1 do E.D. por violação dos deveres gerais de prossecução do interesse público, de imparcialidade, de lealdade e de correção, previstos, respetivamente, nas alíneas a); c); g) e h), do n.º 2 do mesmo normativo e diploma legal.
Pelo que, afastada que está a pena de demissão, afigura-se-nos justa e adequada, ao caso concreto, a aplicação da pena de suspensão, nos termos conjugados dos artº 9º.nº 1 al. c) 10º n,º 4 e 17 al. c) da Lei nº 58/2008.
XI - Assente que está que a pena corresponde ao ilícito praticado, passemos à sua graduação.
Ora, e como atrás (X) se concluiu, a sanção a aplicar à arguida pela infração cometida será a de pena de suspensão.
Tal pena é graduável entre 20 e 90 dias (artº 10 n.º 3 e 4 da mesma Lei).
Com efeito e conforme atrás foi referido várias vezes, a arguida no âmbito da sua atividade profissional de enfermeira no EP Porto, estabeleceu uma relação amorosa com um recluso desse mesmo EP, com quem passou a conviver diariamente, tomando café com o mesmo (que lhe pagava) dentro do seu horário de trabalho, descriminando-o positivamente em detrimento dos restantes reclusos.
Inclusivamente tentou através de outro recluso (e não pelas vias normais) que lhe fosse entregue tabaco e um cartão telefónico com 6 euros em chamadas.
Como é sabido, "a Administração exerce uma atividade vinculada na qualificação dos factos", porém, "dispõe de um certo poder discricionário de escolha da pena a aplicar entre as várias que a lei consente" (neste sentido e por todos cfr., v.g., o Ac. do Tribunal Pleno, de 22-4-1986, in Acórdãos Doutrinais, n. 0300, p. 1548, ci: Por João Soares Ribeiro, "O Estatuto Disciplinar da Função Pública", Ed. Justiça e Paz, 1 a ed., 1988, pg. 27).
Não havendo divergência quanto à subsunção jurídica da apurada conduta da arguida, indubitável se torna fazer-lhe a lei corresponder, em abstrato, conforme atrás foi referido, com a pena disciplinar de suspensão entre 20 e 90 dias prevista nos termos do artº 9 n.º 1 al. c), art.º 17 al. n) e art.º 10 nº 3 e 4 da Lei 58/2008, de 9/9.
E, atenta a personalidade da arguida e o seu registo disciplinar não conter a menção de quaisquer punições, cremos que a pena deve ser ligeiramente inferior à média da medida da pena.
Assim sendo, sou de parecer que à trabalhadora PCRA deve ser aplicada a pena disciplinar de suspensão, nos termos do artº 9 n.º 1 al. c) e 17 al. n) da Lei 58/2008, graduada em 40 (quarenta) dias (art° 10 n.º 3 e 4 do referido diploma legal), o que se propõe.
Contudo,
XII - Conforme dispõe o artº 25º, nº 1 do novo ED, "as penas previstas nas alíneas a) a c) do art.º 9° podem ser suspensas quando, atendendo à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior à infração e às circunstâncias desta, se conclua que a simples censura do comportamento e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição." Ora, tendo sobretudo em atenção que a arguida confessou os factos (embora parcialmente) e mostrou-se arrependida; que o recluso já não se encontra no estabelecimento prisional onde a arguida exerce o serviço de enfermagem; que a relação de namoro já não existe; tendo ainda em atenção a postura processual da arguida, as suas condições de vida, a ausência de antecedentes disciplinares, a sua classificação e porque, vaticinamos que a simples ameaça da execução da pena será bastante para que adote conduta em conformidade com as funções que desempenha, afigura-se-nos ponderado sustar a execução respetiva.
XIII - Pelo que, tendo em conta os factos provados, ponderando a ilicitude da conduta da arguida e a necessidade de dar provimento aos imperativos de prevenção geral e especial que qualquer medida disciplinar, implicitamente, visa e comporta - e em conclusão - propõe-se seja aplicada à arguida, enfermeira graduada PCRA, a pena de suspensão, graduada em 40 dias (quarenta dias), suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos (cfr. art.º25º, n.º 2 do ED).
É competente para a aplicação da pena o Senhor Diretor-geral de Reinserção e Serviços Prisionais, nos termos do art° 14 n.º 2 da Lei n.º 58/2008, de 9/9.
Subam os autos ao Exmo Senhor Diretor-geral de Reinserção e Serviços Prisionais para douta apreciação e superior decisão.
(...)" - (cfr. fls. 287 a 303 do Processo Administrativo - II Volume - apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido).
15. No seguimento da prolação do "Relatório" final do procedimento disciplinar, foi, em 4/10/2013, proferido "Despacho", pelo Senhor Diretor-Geral da Direção-Geral dos Serviços Prisionais, com o seguinte teor:
“(...)
Atento os factos provados e que constam do processo, aplico à arguida a pena de suspensão graduada em 40 dias, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos.
(...)" - (cfr. fls. 305 do Processo Administrativo - 11 Volume - apenso aos autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido). “* IV – Do Direito
Enquadrando a questão controvertida refira-se o seguinte:
O direito disciplinar aqui em análise é predominantemente regulado pelo Estatuto Disciplinar, aprovado pelo DL nº 58/2008, de 9 de Setembro.
No que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª Instancia:
“IV - segmento fáctico- jurídico
(...)
impõe-se proceder à análise do relatório final elaborado pelo instrutor do procedimento disciplinar, por forma a aceder à fundamentação da decisão de punir a Autora e, assim, perscrutar quais os pilares em que a Ré fundamentou a decisão punitiva e quais as infrações disciplinares que a mesma visa sancionar.
(...)
Analisando detalhadamente cada capítulo, começamos pelo capítulo IV, que procede à descrição dos factos dados como provados na acusação.
Dos artigos 1.° ao 13.°, são relatados factos concretos, circunstanciando as condições de tempo (datas de admissão da Autora como funcionária, entrada do recluso n.º 432 no estabelecimento prisional para cumprimento de pena, datas onde se descobriram na camarata do recluso uma fotografia tipo passe da arguida e data da deslocação da Autora ao EP de Vale do Sousa), modo (fornecimento de cafés, entrega de fotografia ao recluso e entrega de cartão de telemóvel e maço de cigarros "C…") e lugar (E.P. do Porto e EPR de Vale do Sousa).
Já no que diz respeito aos artigos 14.° ao 19.°, o instrutor procede a uma apreciação crítica das provas recolhidas, qualificando os comportamentos da Autora em ordem a integrar tais comportamentos nas infrações por que veio a ser punida.
Prosseguindo, importa analisar detalhadamente as conclusões do instrutor quanto aos factos dados como provados, apreciação que será conjugada entre os factos considerados provados e não provados após a dedução da defesa da Autora, e as conclusões retiradas pelo instrutor - capítulos VI (Factos provados da defesa escrita da arguida), VII (factos não provados da defesa escrita da arguida) e IX (Apreciação crítica dos factos).
Assim, a primeira conclusão (1.° parágrafo do capítulo IX) retirada foi a de que a Autora confessa os factos constantes dos artigos 1.° a 13.° da acusação. Neste particular aspeto, as partes estão de acordo.
Conclui o instrutor, nos segundo e terceiro parágrafos que "(...) se é certo que nega que o tenha beneficiado positivamente em prejuízo de terceiros, a verdade é que tal resultou apurado, com base na restante prova testemunhal e documental carreada para os autos. Assim e desde logo, ocupava diariamente ou quase diariamente uma parte do seu tempo de trabalho, pelo qual estava a ser remunerada, a conversar e a tomar café com o recluso AG, a quem pagava o café, quando o que deveria estar a fazer era a atender os outros reclusos que necessitavam dos seus serviços de enfermagem",
A conclusão aqui relatada, contém, claramente, imputações vagas com factos imprecisos.
Desde logo, em lado algum do relatório final se prova que a Autora, pelo facto de estar a tomar café com o referenciado recluso, deixou de prestar algum serviço para o qual havia sido solicitada.
Ademais, consta do artigo 16.° dos factos provados, capítulo VI, que "A arguida é considerada funcionária zelosa, cumpridora dos seus deveres e diligente", ocorrendo, desde logo, contradição entre as conclusões retiradas pelo instrutor e a prova coligida para os autos.
Por outro lado, não se concretiza o tempo que a Autora dispendia a tomar café com o identificado recluso, sendo que este apuramento mostrava-se determinante para concluir que a Autora negligenciava os seus deveres profissionais.
Alega-se ainda a uma discriminação positiva em relação ao recluso identificado.
Porém, resulta da prova testemunhal arrolada pela Autora (ponto 13 do probatório) que para além de ser normal o pessoal dos serviços clínicos oferecerem cafés aos reclusos, que era retirado da máquina de café que se encontrava na enfermaria, esta (Autora) nunca beneficiou o recluso em prejuízo de terceiros. No entanto, o instrutor do procedimento entendeu dar como não provados todos estes factos (artigos 1.° a 3.° do capítulo VII), sem explicitar as razões porque deu mais relevância a determinadas provas e menos relevância à prova testemunhal produzida na defesa da Autora. Diga-se, ainda, com relação a esta temática, que a posição do instrutor é um tanto ou quanto hesitante, porquanto apesar de dar como não provado que "seja recorrente (habitual) entre todos os que estão ao serviço do E. P. do Porto oferecerem a reclusos, no desempenho das suas funções, cafés da máquina que se encontra no serviço da enfermaria" (ponto 2.° do capítulo VII), na apreciação das provas, capitulo IX, refere que "Contrariamente ao alegado pela arguida, não era usual (mas sim pontual) outros enfermeiros ou médicos pagarem café a um ou outro recluso. Mas, mesmo que tal fosse prática habitual, obviamente que não o faziam sempre em relação ao mesmo recluso e tal acontecia apenas nos casos em que pediam aos reclusos para lhes tirarem café da máquina.". Ou seja, o seu discurso não demonstra uma coerência lógica, nem racional, pois que, se por um lado afirma que era recorrente (habitual) a oferta aos reclusos de cafés da máquina que se encontra no serviço da enfermaria, por outro lado, afirma exatamente o contrário, ou seja, que não era usual e sim pontual a oferta de cafés a reclusos por parte de enfermeiros e médicos.
Avançando na nossa análise, conclui o instrutor que a Autora sabia que não podia ser entregar ao recluso AG, "fora das vias normais, tabaco e um cartão telefónico, pois tinha conhecimento de que os procedimentos em vigor no estabelecimento prisional determinam que, quer o tabaco, quer os cartões telefónicos para os reclusos, têm que ser comprados pelas visitas nos bares do parlatório ou do salão. De facto, não colhe razão o argumento da arguida de que desconhecia os procedimentos em vigor no E.P. do Porto relativos à entrada de objetos e artigos para os reclusos. Tais procedimentos em vigor foram publicitados no EP., constavam de ordem de serviço e encontravam-se afixados no local próprio. Por outro lado, se a arguida estava assim de tão boa-fé, como pretende fazer crer, não aparecia no posto de vendas do E. P. do Porto, disfarçada, para não ser reconhecida, trazendo um capucho do casaco na cabeça e um cachecol a tapar a boca e não tinha saído de imediato, não deixando tempo de reação ao recluso AM, que nem sequer teve tempo de lhe dizer que não podia deixar ali o cartão telefónico e o tabaco,"
Neste concreto aspeto, foi dado como provado que a Autora ofereceu os ditos cartão de telemóvel e maço de cigarros, quando não estava em exercício de funções, Afirma o instrutor que a Autora sabia que tal comportamento era ilegal, na medida em que existia uma ordem de serviço devidamente afixada que proibia a entrega desses produtos que não fossem comprados nos bares do parlatório ou do salão. No entanto, convém sublinhar que a Autora não entregou diretamente ao recluso os ditos objetos, antes tendo-os entregue a um guarda que podia recusar os mesmos, analisá-los ou entregá-los.
Ora, de tudo o que se expôs, conclui-se que o modo como o instrutor do procedimento disciplinar fundamentou a sua convicção relativamente aos meios probatórios existentes é absolutamente inadmissível e ilegal, uma vez que assoma à evidência que o dito instrutor não procedeu a qualquer apreciação crítica das provas produzidas, à luz de critérios de racionalidade objetiva e com justo critério lógico, antes se demitindo, na verdade, de realizar uma apreciação lógica e racional das provas em confronto, explanando as razões da valorização elou da desvalorização das mesmas, não se descortinando razões para que tenha omitido qualquer referência à prova testemunhal oferecida pela Autora, prova essa constituída por pessoas que desempenham funções médicas e de enfermagem em estabelecimentos prisionais.
Por outro lado, na exposição dos factos, na valoração dos mesmos e dos esteios probatórios que os fundamentam, o que se encontra essencialmente são juízos de natureza conclusiva e valorativa, de intensa censura à conduta da arguida, ora Autora, sem estarem devidamente sustentados em provas inequívocas e de valor irrefutável.
Na verdade, não se mostra provado nem demonstrado que a arguida sabia que não podia tomar cafés com o recluso, quando resulta da prova testemunhal, desconsiderada pelo instrutor, que não foi entregue à arguida nem a qualquer outro dos elementos dos serviços clínicos qualquer manual de conduta de instruções ou procedimentos; não se mostra provado que a Autora infringiu regras deontológicas, quando todos os depoentes afirmam que a mesma sempre desempenhou a sua atividade profissional de forma exímia, objetiva e imparcial, tendo inclusivamente dado formação ao pessoal da vigilância sem qualquer interesse pessoal e em prol da instituição, que até alargou o seu horário de trabalho sem qualquer retribuição, depoimentos - que não foram tidos em conta pelo instrutor - totalmente contrários às conclusões do instrutor quando afirma que a Autora, "(...) desta forma não desempenhava as suas funções com subordinação aos objetivos do seu serviço de enfermeira no EP do Porta e que não tratava com respeito a instituição para quem trabalha", sem, contudo, exemplificar e concretizar quais os objetivos que não foram concretizados e de que modo desrespeitava a instituição, quando os comportamentos descritos pela testemunhas indiciam exatamente o contrário.
E continua o instrutor, a finalizar, proferindo afirmações como "Resultou também provado que a arguida representou, como consequência necessária de toda a sua conduta anteriormente relatada, a efetiva produção de resultados prejudiciais ao serviço público que lhe competia defender e agiu, não obstante, com isso se conformando. Por tudo isso, resultou provado que a arguida pelo seu comportamento violou os deveres gerais de prossecução do interesse público, de imparcialidade, de lealdade e de correção", sem sustento em qualquer prova demonstrativa do que afirma.
Na verdade, não se vislumbra o raciocínio lógico-dedutivo que permite concluir que a Autora "representou, como consequência necessária de toda a sua conduta, a efetiva produção de resultados prejudiciais ao serviço público". Tendo presente a definição já avançada de interesse público (art.º 3.°, n.º 3 do ED), não se vislumbra qualquer suporte fático ou valorativo que apoie o referido juízo de inobservância. Com efeito, o instrutor alude à "conduta anteriormente relatada", mas não indica qualquer interesse público concreto que a Autora, com a sua conduta, tenha menosprezado ou ignorado. E o mesmo se diga da imparcialidade (art.º 3.°, n.º 5 do ED), porquanto das provas coligidas, não resultou demonstrado, de forma inequívoca, que a Autora tenha discriminado positivamente o identificado recluso, pois apesar de lhe pagar cafés, não ficou demonstrado que por esse facto tenha colocado em causa o desempenho das suas funções, que as não tenha exercido de forma equidistante relativamente aos interesses com que tenha sido confrontada. Relativamente ao dever de lealdade (art.º 3.°, n.º 9 do ED), também não resulta provado nem demonstrado, que o desempenho das suas funções, não fossem em conformidade com os objetivos propostos pelo estabelecimento prisional, pois nada consta dos autos nem do relatório que a Autora tenha em algum momento, incumprido com os seus deveres profissionais. Por último, quanto ao dever de correção (art.º 3.°, n.º 10 do ED), em parte alguma da prova coligida, resulta que a Autora tenha desrespeitado os reclusos, os restantes trabalhadores e os superiores hierárquicos, sendo que a relatada visita ao E.P. de Vale do Sousa foi efetuada fora do seu horário de trabalho, e foi efetuada a título privado, como qualquer cidadão que visita familiares e amigos.
Convém, ainda, ressaltar que o conceito de infração proposta no n.º 1 do art.º 3.° do ED, exige que se apure a culpa na conduta do agente. Realmente, consistindo a culpa no juízo de censura dirigida ao agente assente no nexo existente entre a vontade deste e a conduta antijurídica, isto é, a verificação de um nexo psicológico entre o agente e o facto, de molde a que este lhe possa ser eticamente censurado por ter agido do modo que lhe é imputado, e não daquele que é conforme ao direito, impõe-se concluir, que não se recorta na conduta da Autora agora em discussão a existência deste elemento subjetivo. Com efeito, a Autora sempre defendeu que agia da forma que agia porque era prática usual o pessoal médico pagar cafés aos reclusos, não vendo na sua atitude, qualquer conduta suscetível de colocar em causa a instituição, até porque nunca foi distribuído ao pessoal médico, qualquer manual de procedimentos. Daí que cabia ao instrutor, demonstrar o nexo existente entre a vontade da Autora e a conduta antijurídica, plasmando-a no relatório, o que não se verifica, razão pela qual, quanto a nós, também não se verifica uma infração disciplinar.
Em face de tudo o que antecede, entendemos que não ficou demonstrado no relatório final, que as condutas de que a Autora vem acusada, se subsumem no conceito de infração disciplinar, previsto no art.º 3.°, n.ºs 1 e 2, alíneas a), c), g) e h) do ED, motivo pelo qual deve a decisão punitiva em escrutínio deve ser anulada, com todas as consequências legais que isso acarreta, procedendo in totum a pretensão formulada pela Autora.
Do que vem de se explanar decorre, cristalinamente, que o ato punitivo padece de ilegalidade, por erro no que concerne à valoração da prova produzida, que se repercute ao nível dos pressupostos do ato punitivo, e que impõem a anulação da punição da A ..
Ademais, e como se consignou antecedentemente, os factos que se encontram descritos como provados no Relatório que sustenta o ato punitivo não são aptos nem suficientes para fincar e basear um juízo de violação, por banda da Autora, dos deveres gerais de prossecução do interesse público, de imparcialidade, de lealdade e de correção.
Destarte, atento o exposto, resulta forçosa a conclusão que o ato agora atacado não deve manter-se na ordem jurídica, merecendo anulação. (...)”.
Vejamos.
Refira-se desde logo que a Recorrida não nega nem contesta qualquer dos factos de que vem acusada, embora se refugie no entendimento de que os mesmos constituem questões conexas com a sua vida privada.
Refira-se que a acusação em processo disciplinar tem de ser formulada através da articulação de factos concretos e precisos, sem imputações vagas, genéricas ou abstratas, devendo individualizar as circunstâncias conhecidas de tempo, modo e lugar.
A enunciação de tais factos de forma vaga e imprecisa, impossibilitando o eficaz exercício do direito de defesa, equivale à falta de concessão deste direito, geradora da nulidade insuprível.
Relacionada com este princípio está a proibição de no Relatório Final se virem a dar como provados factos que não constavam da acusação, com base nos quais a autoridade administrativa aplica a sanção. Também nesta situação se estará perante nulidade insuprível resultante de falta de audição do arguido (cfr. Acs. do S.T.A. de 26.9.96 e de 1.10.96, respetivamente in Rec. nº. 28.054 e R. 31.378).
Lê-se no Acórdão nº 12868/03 do TCA-Sul de 09/06/2004: Diz-nos Eduardo Correia: “(...) na medida em que as penas disciplinares são um mal infligido a um agente, devem (...) em tudo quanto não esteja expressamente regulado, aplicar-se os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo (...)” (Eduardo Correia, Direito Criminal, I, Almedina, 1971, pág. 37.).
Tal não significa que o princípio da legalidade e consequente função garantística de direitos subjetivos públicos esteja arredada do direito sancionatório disciplinar, nomeadamente ao amparo da conceção da relação jurídica de emprego público como relação especial de poder.
Todo este labor legislativo traduz-se na adoção de conceitos gerais e indeterminados, juridicamente expressivos do conteúdo da relação laboral (vinculativos) o que outorga à autoridade administrativa no exercício da competência disciplinar, uma vez definidos quais os factos provados, uma margem de livre apreciação, subsunção e decisão, operações todas elas jurisdicionalmente sindicáveis no que concerne à definição do efeito jurídico no caso concreto (validade do ato), v.g. quanto à existência material dos pressupostos de facto (Mário Esteves de Oliveira, Lições de Direito Administrativo – FDL/1980, págs.621 e 787. Bernardo Diniz de Ayala, O défice de controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lex, 1995, pág. 91. ).
A operação de subsunção da factualidade provada ao conceito identificado pelos substantivos abstratos que qualificam os deveres gerais, em ordem a aplicar ao caso concreto a consequência jurídica definida pela norma, passa, assim, por dois planos:
Primeiro: pela interpretação e definição de conteúdo dos conceitos indeterminados que consubstanciam os deveres gerais;
Segundo: pelo juízo de integração ou inclusão dos factos apurados na previsão do normativo aplicável e consequente concretização dos referidos conceitos normativos.
O direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos que, consubstanciados no caso concreto pela factualidade apurada e definida no procedimento disciplinar, em juízo subsuntivo não integrem as qualidades abstratamente elencadas.
Se é certo que as garantias dos direitos dos arguidos não podem ser vistas, como muitas vezes sucede, como categorias abstratas, formais, tipo pronto-a-vestir, mas como instrumentos concretos cujo conteúdo há de ser conformado em função da natureza e características da matéria disciplinar em causa, o que se pretende é que o arguido em processo disciplinar compreenda o conteúdo da acusação que lhe é dirigida e que dela se possa defender.
Como é sabido, o chamado controlo jurisdicional da adequação da decisão aos factos, conforme entendimento corrente dos Tribunais Administrativos, determina que o Tribunal se não pode substituir à Administração na concretização da medida da sanção disciplinar, o que não impede que lhe seja possível sindicar a legalidade da decisão punitiva, na medida em que esta ofenda critérios gerais de individualização e graduação estabelecidos na lei ou que saia dos limites normativos correspondentes (cfr. Ac. STA, 1ª Secção, de 9.3.83; in Ac. Dout. Ano XXIX, nº 338, p. 191 e ss).
Em qualquer caso, e de acordo designadamente com o Acórdão do TCA - Sul, nº 05841/01 - 1º Juízo Liquidatário de 03/02/2005 “É requisito essencial dos artigos de acusação em processo disciplinar o da individualização ou discriminação dos factos que se tenham por averiguados e disciplinarmente puníveis, com a indicação das circunstâncias de tempo, modo e lugar em que foram cometidas e com referência aos preceitos legais e às penas aplicáveis.”
No que concerne à referência aos correspondentes preceitos legais e às penas aplicáveis, embora não seja de exigir que ela seja feita imediatamente a seguir à imputação de cada facto, é necessário que para o arguido não se torne impossível ou especialmente difícil estabelecer a relação entre cada conduta fáctica descrita e cada violação disciplinar imputada (cfr. Acs. do STA de 4/2/93 in BMJ 424º.-713 e de 20/1/99 – Rec. nº. 36654).
É pois exigível, além de outros requisitos, que os artigos da acusação sejam formulados em termos claros e precisos, ou seja, para que a defesa se efetive nos termos em que a lei a concede e é de direito natural “torna-se necessário que a nota de culpa contenha com toda a individualização, isto é discriminados um por um e acompanhados de todas as circunstâncias de modo, lugar e tempo, os factos delituosos de que o arguido é acusado” (cfr. Marcello Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, 9ª. ed., vol. IV, 854, e “Do Poder Disciplinar”, 1932, p. 181).-
Já especificamente quanto à Fundamentação, pressuposto essencial relativamente a qualquer ato administrativo e por maioria de razão face a matérias punitivas, refira-se que em princípio, apenas no campo decisório pertinente aos atos administrativos lesivos, se coloca a exigência de fundamentação (neste sentido aponta claramente o elenco enunciado no artigo 124º/1 do CPA).
Refira-se desde logo que se não vislumbra que qualquer dos princípios supra enunciados tenha sido incumprido no âmbito do Procedimento Disciplinar em análise, tendo a Enfermeira arguida percecionado perfeitamente de que vinha acusada e por que vinha acusada, o que lhe permitiu, aliás, decompor a acusação e contestar a mesma.
Feito o precedente enquadramento, vejamos e analisemos em concreto, os vícios aqui suscitados:
O recurso aqui em apreciação resulta do facto da sentença proferida em 18.01.2018, pelo Tribunal a quo, ter julgado procedente a ação e determinado a anulação do ato objeto de impugnação proferido 04.10.2013, através do qual foi aplicada à Recorrida uma pena de 40 dias de suspensão, suspensa na sua execução por 2 anos.
A decisão Recorrida, no que à fundamentação diz respeito, assentou predominantemente no facto do Tribunal a quo ter entendido que o relatório final no qual assentou a decisão punitiva “contém claramente, imputações vagas com factos imprecisos".
Correspondentemente, mais entendeu o tribunal a quo que "Na verdade, não se mostra provado nem demonstrado que a arguida sabia que não podia tomar cafés com o recluso, quando resulta da prova testemunhal, desconsiderada pelo instrutor, que não foi entregue à arguida nem a qualquer outro dos elementos dos serviços clínicos qualquer manual de conduta de instruções ou procedimentos ... ".
Refere-se ainda na decisão recorrida que "Na verdade, não se vislumbra o raciocínio lógico-dedutivo que permite concluir que a Autora "representou, como consequência necessária de toda a sua conduta, a efetiva produção de resultados prejudiciais ao serviço público "Tendo presente a definição já avançada de interesse público [art.º 3º nº3 do ED], não se vislumbra qualquer suporte fático ou valorativo que apoie o referido juízo de inobservância".
Foi pois em face do que antecede, que o tribunal a quo veio a concluir "... que não ficou demonstrado no relatório final, que as condutas de que Autora vem acusada, se subsumem no conceito de infração disciplinar, previsto no art;s. 3º, nº 1 e 2, alíneas a), c), g) e h) do ED, motivo pelo qual deve a decisão punitiva em escrutínio ser anulada, com todas as consequências legais que isso acarreta ... " e "Do que vem de se explanar decorre, cristalinamente, que o ato punitivo padece de ilegalidade, por erro no que concerne à valoração da prova produzida, que repercute ao nível dos pressupostos do ato punitivo, e que impõem a anulação da punição da A.
Não se vislumbra que assim seja, pois que, quer a acusação quer o subsequente Relatório Final, em que assenta a decisão objeto de Recurso, se mostram suficiente e adequadamente fundamentados, percepcionando-se com mediana facilidade, os factos de que a arguida vinha acusada, bem como as correspondentes circunstâncias de tempo, modo e lugar, em que as infrações foram cometidas, determinantes da pena que veio a ser proposta e, a final, aplicada.
Aqui chegados, apreciemos então a prova que foi considerada.
Resulta do artigo 127º do Código Penal, aqui subsidiariamente aplicado, que "salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente".
No procedimento disciplinar vigora o princípio da livre apreciação da prova por parte do instrutor, atentos os factos integradores da infração disciplinar em questão.
O valor dos meios de prova a atender não está legalmente pré-estabelecido devendo antes ser apreciados de acordo com a experiência comum, com distanciamento, a ponderação e a capacidade critica, na "liberdade para a objetividade" - cf Acórdão do TCA Sul, Processo n° 06477/02, de 2007.05.24
A decisão administrativa não está isenta da sindicabilidade judicial, sendo que esta se deverá limitar a verificar se a apreciação das provas tem uma base racional, e se o valor das provas produzidas foi adequadamente ponderado, não enfermando de erro de facto ou erro manifesto e palmar de apreciação.
É naturalmente através da apreciação da fundamentação adotada na decisão que se consegue verificar se a valoração das provas está adequada e suficientemente justificada, de modo a permitir a sua perceção, designadamente, por parte do seu destinatário, por forma a que, se for caso disso, possa reagir.
Atentos os princípios vindos de elencar, e como se afirmou já, não se reconhece que da instrução do procedimento disciplinar decorra de modo patente que o instrutor do processo tenha deixado de apreciar adequadamente toda a prova disponível, por forma a poder propor uma pena disciplinar em correspondência com o desenvolvimento da fundamentação adotada.
A descrição feita mostra-se rigorosa e circunstanciada, pelo que se não pode acompanhar o sentido da decisão proferida em 1ª instância, sendo que a própria Recorrida não deixou de reconhecer a prática dos factos de que veio acusada, ainda que os não subsuma como infrações disciplinares.
Entende-se pois que a decisão proferida em 1ª instância contrariou a prova feita, o que determina a verificação de erro de julgamento, o qual é determinante da revogação da decisão recorrida" (Vg. Acórdão do TCAS nº 06694/13. de 15/05/2014).
Efetivamente, o erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide, designadamente, contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica.
Entende-se pois que o Tribunal a quo não acomodou de modo adequado a prova disponível ao direito aplicável, pois que após a fixação de factualidade caracterizada como infração disciplinar, não tirou as expectáveis ilações, confirmando a controvertida decisão punitiva.
Com efeito, as condutas imputadas à Enfermeira, constantes da acusação, que a mesma reconhece, não podem deixar de ser consideradas como infrações disciplinares, pois que, em bom rigor, não é suposto haver intimidade e convívio entre os técnicos de saúde que prestem serviço nos Estabelecimentos Prisionais, e os reclusos, o que no caso concreto, passava pela disponibilização de cafés, tabaco e um cartão telefónico a um recluso em concreto.
Se as entidades prisionais ignorassem ou condescendessem com os referidos comportamentos estariam a contribuir para que se pudesse abrir um precedente, suscetível de consolidar um clima de impunidade permissiva.
Efetivamente o Tribunal ao ignorar ou desculpabilizar as referidas práticas, a pretexto de uma suposta insuficiente e vaga imputação das infrações à Enfermeira, estaria a adotar uma conduta que poderia passar uma imagem de permissibilidade lesiva do cumprimento da legalidade.
Mostrando-se a conduta da Enfermeira punível com pena de Suspensão e sendo a moldura da pena aplicável de 20 a 90 dias, a pena de 40 dias de suspensão aplicada em concreto denota equilíbrio e proporcionalidade, atentas as infrações de vinha acusada (Cfr. Artº 10º nº 4 ED).
Acresce que a pena aplicada ficou suspensa na sua execução por dois anos, por se ter concluído que a simples censura do comportamento e a ameaça da aplicação de pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, o que significa que dependerá apenas da Recorrida não lhe ser aplicada qualquer pena efetiva.
Em qualquer caso, entendendo-se que as condutas prevaricadoras dadas como provadas sempre deveriam ser objeto da aplicação do correspondente sancionamento, ainda que suspenso na sua aplicação, não caberia a esta instância alterar a pena aplicada.
Como se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 01708/13.6BEPRT, de 22/09/2017, “o controlo jurisdicional da adequação da decisão aos factos, determina que o Tribunal se não pode substituir à Administração na concretização da medida da sanção disciplinar, o que não impede que lhe seja possível sindicar a legalidade da decisão punitiva, na medida em que esta ofenda critérios gerais de individualização e graduação estabelecidos na lei ou que saia dos limites normativos correspondentes”.
O direito sancionatório disciplinar pune os comportamentos que, consubstanciados no caso concreto pela factualidade apurada e definida no procedimento disciplinar, em juízo subsuntivo não integrem as qualidades abstratamente elencadas.
Como se disse, a pena aplicada mostra-se adequada e proporcional ao conjunto das infrações de que vinha acusada, sendo que o controlo jurisdicional da adequação da decisão aos factos, determina que o Tribunal se não pode substituir à Administração na concretização da medida da sanção disciplinar, o que não impede que lhe seja possível sindicar a legalidade da decisão punitiva, na medida em que esta ofenda critérios gerais de individualização e graduação estabelecidos na lei ou que saia dos limites normativos correspondentes (cfr. Ac. STA, 1ª Secção, de 9.3.83; in Ac. Dout. Ano XXIX, nº 338, p. 191 e ss).
Em qualquer caso, não se detetou qualquer erro grosseiro ou palmar na instrução procedimental ou na aplicação da pena, sendo que “no domínio da aplicação das sanções disciplinares o Juiz administrativo não pode impor o seu critério de apreciação à autoridade detentora do poder disciplinar, apenas lhe sendo facultado intervir anulando o ato punitivo” (Cfr. Acórdão do Colendo STA, Proc. 030877, de 1993.04.20.
Refere-se, por outro lado, mas no mesmo sentido, no Acórdão do STA, no proc. 06944/10, de 20.12.2012 que «(…) envolvendo a determinação, quer da medida da pena quer da sua suspensão, o exercício de um poder discricionário por parte da Administração, o mesmo é contenciosamente insindicável, salvo se for invocado desvio de poder, erro grosseiro ou violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, o que não prefigura a hipótese dos autos (cfr. entre outros, os Acórdãos do STA de 1.07.97, da 2.ª Subsecção, proferido no âmbito do recurso n.º41177, e de 16.02.2006, da 1.ª Subsecção, proferido no âmbito do recurso n.º412/05).
Os Tribunais Administrativos não podem pois sindicar a atuação do instrutor do processo disciplinar “salvo se for invocado desvio do poder, erro grosseiro ou violação dos princípios da justiça e proporcionalidade”, o que em concreto se não reconhece.
Não se vislumbrando a verificação de qualquer erro manifesto e palmar, e inserindo-se a determinação da medida da pena disciplinar no âmbito do poder discricionário da Administração, e não se reconhecendo a verificação de circunstâncias determinantes da não aplicação de pena disciplinar, não pode o Tribunal, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, proceder à sua reformulação.
É patente que a Recorrida ao adotar as condutas dadas como provadas, violou os deveres gerais aplicáveis e que tinha obrigação de conhecer, designadamente, prossecução de interesse público, de imparcialidade e lealdade, de dever de correção, ao ter atuado com grave desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais de enfermeira em meio prisional.
Em conclusão, e como ficou já dito, a desconsideração por parte da Administração ou, por maioria de razão, por parte do tribunal das infrações praticadas por parte da aqui Recorrida, enquanto enfermeira em meio prisional, sempre poderia transmitir uma imagem de impunidade permissiva mormente no que concerne aos factos face aos quais foi acusada e condenada disciplinarmente.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao Recurso, revogar a Sentença recorrida, mais se julgando improcedente a Ação.
Custas pela Recorrida
Porto, 9 de novembro de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira |
