Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:02322/14.4BEPRT
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:04/08/2016
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Hélder Vieira
Descritores:PRÉ-CONTRATUAL; DESCONTO FINANCEIRO; ASPECTO SUBTRAÍDO À CONCORRÊNCIA;
EXCLUSÃO DE PROPOSTA
Sumário:I — Prevendo-se no caderno de encargos e no programa de concurso público para o fornecimento de refeições escolares que, no preço unitário das refeições, a componente associada à matéria-prima alimentar não pode ser inferior a €0,80, acrescido de IVA, devendo necessariamente constar da nota justificativa do preço, esse reduto mínimo de €0,80 por refeição não consubstancia um atributo da proposta, pois está subtraído à concorrência pelo caderno de encargos e, nessa medida, as propostas, na componente do preço associada à matéria-prima alimentar, podendo apresentar valores superiores, não podem ser instruídas com valor inferior àquele mínimo.
II — Ao operar um desconto financeiro incidente sobre esse preço, passando aquele mínimo de €0,80 para um valor inferior, a proposta viola as normas do concurso que no caderno de encargos e no programa de concurso prevêm que, no preço unitário das refeições, a componente associada à matéria-prima alimentar não pode ser inferior a €0,80, e alcança pela janela de um auto proposto desconto financeiro, aquilo a que o limite mínimo definido pelo caderno de encargos havia fechado a porta em sede de preço unitário e consequente valor da proposta.
III — À aparente inocuidade da tese altruísta da concessão de um desconto financeiro à entidade adjudicante, transferindo para esta o benefício alegadamente alcançado pela concorrente junto dos seus fornecedores nas compras que efectua, opõe-se a objectividade das consequências e do impacto de tal desconto no âmbito concursal, que foi precisamente — em violação de um aspecto da proposta não submetido à concorrência no seu reduto mínimo — transformar o valor da proposta, que no cumprimento das normas regulamentares do concurso se apresenta mais elevado, num valor muito mais baixo e, com isso, obter ganho concorrencial na sua avaliação.
IV — Nos aspectos subtraídos à concorrência, pode o caderno de encargos definir limites máximos ou mínimos a que as propostas estão vinculadas — artigo 42º, nº 5, do CCP — e, nesse caso, a pronúncia constante das propostas vale para efeitos de compromisso do concorrente em caso de adjudicação, mas não vale para efeitos de avaliação da proposta.
V — “Há aspectos subtraídos à concorrência, seja no sentido de que os concorrentes, as suas propostas, estão forçosamente vinculados ao que sobre eles aí se dispõe de maneira fixa, seja no sentido de que, sendo-lhes admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não se reflecte na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão [alínea b) do art. 70º/2] e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar”.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:E...Portugal - Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda. e Outro(s)...
Recorrido 1:G...
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, uma vez que, em síntese, “…sopesadas as duas teses em confronto, nos convenceu a hábil e consistente argumentação vertida na douta sentença recorrida (…) já que dispõe de correspondência verbal nos respetivos textos legais e, ademais, respeita o seu espírito e atende à unidade do sistema jurídico, no seu conjunto (…) segue os ditames dos princípios gerais que regem a interpretação das leis, vazados no artigo 9.º, do Código Civil e daí que a acolhamos.”.
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Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrentes: Município de Gondomar (Município); E... (Portugal) – Sociedade Europeia de Restaurantes, Ldª (E...).
Recorrido: U... – Sociedade de Restaurantes Públicos e Privados, SA (U...).
Contra-interessados: G... – Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, SA (G...); K... – Actividades Hoteleiras, SA (K...).
Pelo Município de Gondomar e pela E...m interpostos recursos da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que, no supra identificado processo de contencioso pré-contratual, julgou procedente o pedido de anulação do acto de adjudicação e do consequente contrato celebrado, com fundamento nos vícios de violação de lei por incumprimento do dever de exclusão das propostas apresentadas pela concorrente adjudicatária E... e pela concorrente K..., julgou improcedente o pedido de anulação do acto de adjudicação com fundamento no vício de violação de lei por incumprimento do dever de exclusão da proposta apresentada pela U... e, em consequência, condenou o Município de Gondomar à adjudicação do fornecimento à proposta apresentada pela U... e a, com esta, celebrar o respectivo contrato.

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA..

O Recorrente Município concluiu pela indicação dos seguintes fundamentos do recurso:

A – Por Despacho da Excelentíssima Câmara Municipal de Gondomar de 28 de Maio de 2014, foi autorizada a abertura por parte do Município de Gondomar do Concurso Público com publicidade internacional 04/14, para a Contratação de Serviços de Fornecimento de Refeições Escolares às Escolas do 1.º Ciclo do Ensino Básico e aos Jardins-de-Infância da rede pública do Município de Gondomar, regendo-se aquele Concurso pelo Programa e Caderno de Encargos já juntos aos autos, constantes dos documentos 1 e 2 remetidos em anexo à acção apresentada pela Autora e Recorrida.

B – O Concurso tem por objecto o fornecimento de refeições escolares às Escolas do 1.º Ciclo do Ensino Básico e aos Jardins-de-Infância da rede pública do Município de Gondomar, durante o ano lectivo de 2014/2015, podendo ser prorrogado por dois outros anos lectivos (Cláusulas 1.ª e 3.ª do Caderno de Encargos).

C – O preço base total do procedimento é de 4.456.943,61 € (quatro milhões, quatrocentos e cinquenta e seis mil novecentos e quarenta e três euros e sessenta e um cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor para um prazo máximo de 30 meses.

D – Tendo ficado claramente definido, no art.º21.ºn.º1 do Programa do Concurso, que o critério para a adjudicação seria o do mais baixo preço, prevendo-se ainda que, para a circunstância de existirem propostas com preços totais idênticos, o factor de desempate seria o valor com os encargos com a matéria prima alimentar, constante da nota justificativa do preço unitário do Modelo de Proposta a Apresentar – Anexo A, dando-se preferência à proposta com maior incidência desses encargos no preço de cada refeição escolar.

E – Se mesmo assim, o empate ainda se mantivesse, determina o n.º3 daquele art.º21.º do Programa do Concurso, que após a aplicação dos critérios definidos nos n.ºs 1 e 2 do art.º21.º do Caderno de Encargos, mantendo-se o empate, o factor de desempate seria o da ordem de submissão da proposta (TMG – Dia, hora, minuto e segundo), dando-se preferência à proposta que tivesse sido submetida em primeiro lugar na plataforma electrónica de contratação pública vortalGOV.

F – O preço base estabelecido para cada ano lectivo seria de 1.485.647,87 (um milhão quatrocentos e oitenta e cinco mil seiscentos e quarenta e sete euros e oitenta e sete cêntimos) mais IVA à taxa legal em vigor, ao qual corresponde um preço base unitário de 1,33467 € mais IVA à taxa legal em vigor para cada refeição, não podendo a componente associada à matéria prima alimentar, em termos de preço de preço unitário das refeições, ser inferior a 0,80 € (oitenta cêntimos) acrescido de IVA à taxa legal em vigor.

G – Sendo que importa contextualizar que o art.º1.º do Programa do Concurso e a Cláusula 1.ª do Caderno de Encargos prevê a obrigatoriedade de serem asseguradas 1.113.120 (um milhão, cento e treze mil e cento e vinte) refeições por cada ano lectivo.

H – Historiando e enquadrando o presente litígio, neste processo de contencioso pré-contratual que a G... – Companhia Geral de Restaurantes e Alimentação, S.A, moveu contra o Município de Gondomar, aquela sociedade invocou a invalidade da Cláusula 4.ª do Caderno de Encargos do Concurso Público lançado pelo Município com vista ao fornecimento de refeições escolares às escolas básicas do 1.º ciclo e jardins-de-infância de Gondomar, cláusula que fixou o respectivo preço base em 1.485.647,87 € (um milhão, quatrocentos e oitenta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete euros e oitenta e sete cêntimos), requerendo a desaplicação de tal cláusula ou a anulação do procedimento, para tanto sustentando que aquele preço base é ilegal por não permitir fazer face às retribuições mínimas e demais encargos legais obrigatórios com o quadro de pessoal exigido. Subsidiariamente, pediu que o Município fosse condenado a excluir as propostas apresentadas pelos concorrentes E..., K... e U..., e a decidir pela não adjudicação no concurso em causa. Para tanto, sustentou em síntese que a proposta apresentada pela E... viola a exigência constante daquela Cláusula 4.ª do Caderno de Encargos, pelo facto de conter um valor de matéria-prima alimentar inferior ao valor mínimo exigido por aquela cláusula (que exigia um encargo mínimo de 0,80 € com a matéria-prima alimentar por refeição confeccionada), em virtude dum desconto financeiro de que beneficia, bem assim como sustenta que as propostas das concorrentes K... e U... deveriam ser excluídas pelo facto de preverem valores nulos para os encargos com a Segurança Social, já que argumenta que não podem ser aplicáveis medidas de apoio à contratação em que as propostas se ancoram para apresentar tais valores, reforçando também que no caso da K... também é ilegal pelo facto de violar as retribuições mínimas obrigatórias. Finalmente, sustentou que o fornecimento de refeições a partir de 15 de Setembro de 2014 foi efectuado ao abrigo de contrato celebrado em violação do período de “stand still” previsto no art.º104.ºn.º1 a) do C.C.P., assim como defende que o contrato não poderia produzir efeitos antes do visto do Tribunal de Contas, nos termos do que prevê o n.º4 do art.º45.º da Lei 98/97, de 26 de Agosto.

I – Sem deter, importa contextualizar a complexidade deste processo, ao qual já foram apensos os processos 2360/14.7BEPRT (intentado pela K... em que esta pedia a anulação do acto de adjudicação à E... e a condenação do Município na exclusão da proposta apresentada por aquela, bem como, na condenação em adjudicação do fornecimento à K...) e 2436/14.0BEPRT (interposta pela U..., em que esta pede a anulação do acto de adjudicação à E... e a condenação do Município nas exclusões das propostas apresentadas pela E... e pela K..., assim como, na anulação do contrato celebrado com a E..., em cumulação, com a condenação do Município à adjudicação do contrato à proposta por si apresentada), referenciando que aquando do despacho saneador emitido já nos presentes autos, o Município (e bem) havia sido absolvido da instância quanto aos pedidos atinentes à invalidade da Cláusula 4.ª do Caderno de Encargos a qual foi considerada absolutamente legal, bem como não foram atendidos os pedidos quanto à ilegalidade do fornecimento iniciado a 15 de Setembro de 2014, despacho saneador aquele objecto já de Recurso Jurisdicional para esse Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, no âmbito do Processo n.º2322/14.4BEPRT-A, distribuído à Secção de Contencioso Administrativo desse Venerando Tribunal.

J - Assim sendo, como o Município de Gondomar havia sido absolvido da instância relativamente àquelas questões, esta Sentença apenas visou a apreciação das invalidades imputadas pela G..., pela U... e pela K... ao acto de adjudicação, as quais são: o vício de violação de lei por incumprimento do art.º70.ºn.º2 b) do C.C.P, decorrente da aceitação da proposta da E...; o vício de violação de lei por incumprimento do art.º70.ºn.º2 f) do C.C.P, por força da aceitação da proposta da U... e da K..., quando estas declaram valores nulos de encargos com a Segurança Social (taxa social única de trabalhadores) e o vício de violação de lei por incumprimento do mesmo art.º70.ºn.º2 f) do C.C.P, por força da aceitação da proposta da K..., na medida em que, da sua proposta resulta a violação das retribuições mínimas obrigatórias.

K - Ora, e detendo-nos agora nos fundamentos da sentença, temos que aquele Concurso Público Internacional para fornecimento de refeições escolares se encontra regulado pelo Programa de Procedimento e Caderno de Encargos, sendo que daquele Programa de Procedimento consta, no seu art.º16.º, o elenco dos documentos que constituem as propostas, designadamente, o Documento contendo o atributo da proposta, elaborado em conformidade com o Anexo A – Modelo de Proposta a Apresentar com nota justificativa do preço, e A1 – Incidência dos encargos com o pessoal no preço unitário, que faz parte integrante deste processo de concurso, isto é, documento que contenha o preço unitário e o preço total para o objecto do contrato, mencionados em algarismos e em Euros, assim como a nota justificativa do preço unitário, para cada refeição, não podendo a componente associada à matéria-prima alimentar, em termos de preço unitário, ser inferior a 0,80 €, mais IVA à taxa legal em vigor. A proposta a apresentar deverá indicar expressamente que ao preço total e ao valor total geral da proposta, acresce o IVA à taxa legal em vigor. Na Cláusula 3.ª do Caderno de Encargos fixava-se o prazo da prestação de serviços, definindo-se que o contrato se mantém em vigor durante cerca de 10 meses, reportando-se ao ano lectivo de 2014/2015, para uma quantidade máxima de contratação de 1.113.120 refeições, renovável automaticamente por períodos de um ano lectivo e num máximo de duas vezes, por iniciativa do Município de Gondomar, de acordo o que possibilitam o art.º440.º do C.C.P, atenta a remissão do art.º451.º do mesmo C.C.P

L - Na acima referida Cláusula 4.ª do Caderno de Encargos, objecto já de verificação de validade no despacho saneador, ficou definido que o Preço Base para o ano lectivo de 2014/2015 é de 1.485.647,87 €, mais IVA à taxa legal em vigor, ao qual corresponde um preço unitário de 1,33467 €, mais IVA à taxa legal em vigor, por refeição escolar, não podendo a componente associada a matéria-prima alimentar, em termos de preço unitário de refeições, ser inferior a 0,80 €, mais IVA à taxa legal em vigor. As propostas apresentadas pelas concorrentes totalizaram o valor de 1.485.522,09 € e um preço unitário por refeição de 1,334557 € para a quantidade de 1.113.120 refeições a concurso, no caso da proposta da U..., de 1.380.268,80 € e um preço unitário de 1,24 € no caso da proposta da E..., justificando tal proposta com um desconto financeiro ao Município de Gondomar de 0,232 € por refeição, decorrente do facto de dispor de vantagens financeiras nas compras que efectua, de 1.478.654,31 € e um preço unitário por refeição de 1,328387 € por refeição no caso da K..., já a proposta apresentada pela G... totalizou 1.691.942,40 € à razão de um preço unitário de 1,52 € por refeição e a da I...– Indústria e Comércio Alimentar, S.A, tinha um valor total da proposta de 1.903.435,20 € à razão de 1,711 € por refeição.

M - Ora, a Autora e aqui Recorrida G..., bem como as contra-interessadas U... e K... invocam a invalidade do acto de adjudicação, alegando desde logo, que a proposta apresentada pela E... e que mereceu a deliberação de adjudicação, deveria ter sido excluída do procedimento por violação das exigências do Caderno de Encargos, nos termos do art.º70.ºn.º2 b) do C.C.P., na medida em que não respeita um aspecto de execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência, já que aquelas entendem que a E... recorreu a um “desconto financeiro” como expediente para evitar que o seu preço fosse superior ao preço base. Sucede que, por aplicação desse desconto, a componente de matéria-prima alimentar é inferior àquilo que vinha exigido por aquela Cláusula 4.ª. A E... sustentou que custo e preço são realidades distintas e que o preço que a E... paga pela sua matéria-prima não tem nada a ver com o custo da mesma, em virtude dos descontos de que beneficia. Sustentou também que o Município não pode exigir que o adjudicatário pague o custo de 0,80 € aos seus fornecedores, mas tão-somente que a matéria-prima incorporada tenha esse custo, o que corresponde a uma realidade completamente diferente.

N - Já o aqui Recorrente, Município de Gondomar, sustentou em síntese que, se os concorrentes nas suas relações com o mercado, designadamente, ao nível do fornecimento de matéria-prima, conseguem melhores condições que outros, isso é algo que diz respeito ao princípio da autonomia privada e da liberdade de celebração dos contratos, o que ele não pode sequer fiscalizar.

O – Na verdade, o que a Recorrida G... defendeu é que o valor proposto pela E... para a matéria-prima alimentar não se cifra em 0,80 € mas, apenas e tão só em 0,568 € em resultado da subtracção (0,80 € - 0,231 €), atribuindo apenas 0,001 € à matéria-prima não alimentar.

P – Ora, como é evidente, e aqui chegados, convém sublinhar que aquilo que são vantagens e condições mais favoráveis que os concorrentes num mercado de concorrência perfeita – como são o português e europeu - conseguem para os seus preços, é algo que o Recorrente não pode controlar nem fiscalizar.

Q – Até porque não é um Regulador da Concorrência, para isso existe uma Autoridade da Concorrência, com competências próprias, e se a E... conseguiu com esse desconto financeiro uma vantagem concorrencial, é algo que o Recorrente não pode impedir, porque apenas tem que se assegurar do respeito pelos limites consignados nas condições do Concurso e do Contrato, desde que se respeite a legalidade, o que é o caso.

R – Se a dimensão do concorrente ajuda a garantir condições de mercado mais favoráveis, é algo que o Recorrente também não pode impedir e contrariar, aqui apenas não pode é beneficiar quem quer que seja, tem que ser isento e imparcial, desde que os concorrentes cumpram os limites e as regras do Procedimento, não pode impedir o Recorrente que um concorrente naquilo que é a sua actividade normal de mercado, em relação comercial com fornecedoras tenha melhores ou piores condições, o que se exige é qualidade, segurança, seriedade e eficiência na prestação do serviço, se os concorrentes nas suas relações com o mercado, designadamente, ao nível do fornecimento da matéria-prima conseguem melhores condições que outros, isso é algo que diz respeito ao princípio da autonomia privada e da liberdade de celebração dos contratos, um domínio que o réu não tem nem pode fiscalizar.

S – O mesmo se diga da alegação por parte da G... da existência de “propostas variantes” por parte da E... ao considerar condições contratuais alternativas às exigidas, logo violadoras do art.º17.º do Programa do Concurso e do art.º146.ºn.º2 alínea f) do Código dos Contratos Públicos, já que aquela norma do art.º17.º não admitia a existência de propostas variantes.

T – Ora, e não existe qualquer proposta variante ou alternativa, a E... cumpriu integralmente os parâmetros do concurso e o nível de preços exigido, se no preço que propõe integra um desconto financeiro alcançado por maiores níveis de eficiência de negociação e de comercialização de matéria-prima, é algo que tem que preocupar a concorrência, é certo, já que tem que procurar soluções criativas e inovadores num mercado de concorrência livre, mas é algo que não diz nem pode dizer respeito ao julgamento e apreciação do Recorrente.

U - Na douta Sentença ora posta em crise, o entendimento que vingou levou em conta que, a questão que verdadeiramente se colocava era de saber se o Caderno de Encargos (Cláusula 4.ª) e o Programa do Procedimento (art.º16.º), ao exigirem que a componente do preço associado à matéria-prima alimentar seja igual ou superior a 0,80 €, se opõem à solução apresentada pela E..., atendendo, desde logo ao respeito pelo princípio da estabilidade das peças do procedimento, pelo qual se afirma que, as regras que uma entidade adjudicante aponha nas peças do concurso, tal como definidas no art.º40.º do C.C.P, não são alteráveis no decurso do procedimento, nem são singularmente derrogáveis perante uma proposta em concreto, pelo que, como sustenta Rodrigo Esteves de Oliveira, “a entidade adjudicante, uma vez aberto o procedimento, fica, tanto quanto os interessados, vinculada a elas, não lhe sendo dado desconsiderá-las, nem por via de regra, introduzir-lhes alterações.”, Rodrigo Esteves de Oliveira – Os princípios gerais de contratação pública. Estudos de Contratação Pública -. Citou também como fundamento, os Acórdãos do STA de 29 de Março de 2007, emitido no âmbito do Proc. 681/06 e de 3 de Junho de 2004, no Proc. 381/04, só que olvidou esta douta Sentença que ambos os Acórdãos foram emitidos antes da entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, publicado em 29 de Janeiro de 2008, mas acima de tudo esquecendo o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14 de Fevereiro de 2013, no âmbito do Processo 912/12, no qual se discutia a aplicação ou não da redução remuneratória prevista na Lei do Orçamento de Estado para 2013 na fixação de preço e a possibilidade de os concorrentes apresentarem propostas que não cumpram com tal preço base, ainda que tal implicasse a assunção de prejuízos por parte dos concorrentes, assunção de prejuízos que não foi considerada ilegal, bem como aquele incumprimento do preço base, desde que exclusivamente imputável ao adjudicatário. E recordámos que este Concurso, em concreto, já foi abrangido pela obrigatoriedade de respeito pela redução remuneratória, algo que na doutíssima Sentença emitida pelo Tribunal “a quo” nem sequer referiu.

V – Na verdade, e para se ter uma ideia do que explana a este respeito aquele Acórdão do egrégio Supremo Tribunal, sempre transcreveremos para melhor ponderação dos Venerandos:

“…Estamos perante um contrato de prestação de serviços e da sua colocação a concurso com vista à respectiva aquisição. Todos os concorrentes foram postos perante as mesmas regras em pé de igualdade e todos estavam obrigados a cumpri-las.

(…)

Resulta da matéria de facto contida nas alíneas O) a T) que o custo anual dos encargos salariais com os trabalhadores ultrapassa o valor anual do contrato posto a concurso o que acarretaria, na perspectiva da recorrente a violação de alguns preceitos, designadamente “o disposto nos art.°s 70.°, n.° 2, al. f) do CCP, os princípios da igualdade, da transparência e da concorrência constantes do CCP, e nos próprios art.°s 3.°, n.° 1 e 4.° do Decreto-Lei n.° 370/93, de 29 de Outubro, na sua actual redacção ou, em alternativa, os constantes do Decreto-Lei n.º 143/2010, de 31 de Dezembro ou do CCT aplicável ao sector”.

Importa sublinhar, em primeiro lugar, que o n.º 11 do supra citado art. 19º é muito claro ao estatuir, como se viu, que “O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excepcionais, em contrário e sobre instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos”, o que só por si já afasta a violação dos referidos preceitos legais pelo facto de este novo regime se lhes sobrepor. De todo o modo, isso nem seria necessário pois, como se vê na alínea O) dos factos provados, “não obstante a prestação de serviços a efectuar implicar o pagamento mensal de €1.310,40 a título de encargo salarial, “a proposta pode conter preços inferiores obtidos com a gestão de pessoal noutros contratos”. E assim, como assinala o Magistrado do Ministério Público no seu parecer, “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património. É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos.”

W – Por este trecho do Acórdão se consegue perceber e legitima que a circunstância de a E... ter conseguido apresentar um preço com um “desconto financeiro” não é ilegal e não desvirtua a concorrência, já que não é a execução de cada contrato que tem que garantir o cumprimento de um determinado nível de custos na aquisição de produtos, no caso, matéria-prima alimentar impreterível, isso será resultado duma negociação, capacidade financeira e comercial do concorrente, junto dos fornecedores daquela matéria-prima.

X – O que competiria e compete ao aqui Adjudicante e Recorrente é assegurar e salvaguardar que nas propostas, pelo preço oferecido, nas várias componentes do mesmo, a qualidade da matéria-prima alimentar é uma exigência “sacrossanta”, intangível, essa é a preocupação primacial do Adjudicante, tem que exigir a salvaguardar que pelo preço de cada refeição, se o preço - base determina para cada uma delas um valor de 1,33467 €, acrescido de IVA, apenas destinado à matéria-prima alimentar, tem que ser despendidos 0,80 € + IVA, o que implica que 59,93 % do preço de cada refeição tem que ser despendido obrigatoriamente com a qualidade da matéria-prima alimentar.

Y – É inegável que se quase 60% dos encargos adstritos ao fornecimento de refeições têm que ser aplicados na qualidade da matéria-prima alimentar – e nem poderia ser de outra forma, até porque em causa estão crianças em tenra idade – tal projecta que a preocupação principal do Adjudicante é mesmo garantir a qualidade do fornecimento das refeições, dos alimentos que as integram e dos nutrientes que os mesmos possuem, e isso foi totalmente garantido.

Z – Essa foi sempre a primacial preocupação do Adjudicante e Recorrente, certificar-se da qualidade do fornecimento dos alimentos que compõem cada refeição, já a circunstância de a E... conseguir apresentar um preço que, garantindo integralmente o dispêndio de 0,80 € com matéria-prima alimentar em cada refeição – prerrogativa inelutável e de que o Recorrente jamais abdicou -, projecta a circunstância de conseguir adquirir aquela matéria-prima, com a qualidade que é exigida, a um preço mais baixo que os outros concorrentes, é algo que traduz uma vantagem concorrencial, decorrente do normal funcionamento do mercado, porventura, só possível pela dimensão da empresa em causa, que por força de ser uma multinacional quando adquire produtos, fá-lo em quantidades muito elevadas, o que confere a possibilidade de garantir preços mais vantajosos.

AA – Como bem sublinha aquele aresto acima apresentado, note-se bem, o facto de, pontualmente, uma entidade concorrente poder até, apresentar algum prejuízo com: “…remunerações inferiores aos encargos assumidos, pode bem acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legal ou contratualmente impostos. Essa pode ser até uma opção gestionária, desde que seja o próprio concorrente a ficar com esse pontual prejuízo.”

AB – Mas nem sequer disso se trata porque a E... não ficou com qualquer prejuízo com o preço apresentado, já que garantiu plenamente o cumprimento daquilo a que estava adstrita, não teve qualquer prejuízo com o preço proposto, simplesmente, fez incidir nesse preço um “desconto financeiro” provocado por uma margem de manobra que possui, em função dos custos menores com a aquisição da matéria-prima, em face das quantidades que adquire de cada vez que vai ao mercado.

AC – Mas aquele Acórdão, no limite, até consentiria e caucionaria a existência de um eventual prejuízo, desde que essa fosse uma opção do concorrente que jamais se poderia repercutir na qualidade dos produtos fornecidos nas refeições.

AD – Aliás, em reforço disto mesmo e mais à frente o sobretudo Acórdão aduz isto: “…Logo o que ficou demonstrado foi que algumas empresas por deterem determinadas condições (pessoal excedentários de outros contratos, proximidade de edifícios, condições financeiras de aquisição, ou outras situações) conseguiam apresentar uma proposta mais vantajosa. Mas sem que isso violasse qualquer regra de concorrência. Não porque fosse abaixo do custo anual, como refere a autora, mas por que esse custo era repartido por outros contratos ou mitigado.”

AE Se necessário fosse, esta orientação perfilhada pelo Insigne Supremo Tribunal Administrativo matiza e delimita claramente o âmbito daquilo que está aqui em causa, ao contrário do que a douta Sentença do Tribunal “a quo” decidiu, este desconto financeiro não é ilegal e, no limite, até poderia haver um prejuízo para o concorrente com este preço fixado, desde que motivado por uma opção gestionária ou porque esses custos eram repartidos por outros contratos ou mitigado, mas não implicando o desrespeito pelo nível de qualidade dos produtos que tem que ser assegurado.

AF – O que aliás, sempre se comprovou e demonstrou. Passados 16 meses da vigência do contrato ora posto em crise, nunca houve qualquer problema com o fornecimento das refeições, com a sua qualidade, riqueza e variedade nutricional, pelo que, no modestíssimo entendimento do aqui Recorrente, jamais poderia ser de aceitar aquela douta decisão porque a mesma está eivada de deduções e subsunções jurídicas sem correspondência com as realidades proximal e factual.

AG - A Sentença propendeu para o respeito e a obrigatoriedade da salvaguarda, por parte da entidade adjudicante de que, ao exigir um mínimo de 0,80 € para matéria-prima alimentar, não se pudesse fazer perigar a qualidade das refeições, circunstância agravada pelo facto de as mesmas se dirigirem a crianças, pelo que julgou que aquela proposta da E... não garantiria isso e, como tal, deveria ser excluída. Além do mais, acrescentou que, a concessão de um desconto genérico sobre o preço unitário, sem que se possa perceber em que rubricas ele é auferido e repercutido no preço ou, sequer, se ele é auferido no âmbito de algumas das rubricas, impede a nota justificativa do preço de alcançar o seu desiderato, que é o de esclarecer quais as exactas componentes do preço apresentado, daqui que, concluiu pela exclusão daquela proposta por força da violação das disposições dos art.ºs 57.ºn.º1 b), 70.ºn.º2 a) e 146.ºn.º2 o) todos do C.C.P.

AH – Só que nenhuma daquelas normas foi violada, desde logo a norma do art.º57n.º1 b) do C.C.P, porque a proposta apresentada pela contra-interessada E... continha efectivamente já o atributo aqui em crise, no caso, o sempre citado “desconto financeiro” porque o mesmo foi logo objecto de referência, na Nota Justificativa do Preço Unitário apresentada pela E..., como se deu por provado no ponto 13 da Matéria de Facto Provada na Sentença, onde na sua alínea o) da Nota Justificativa surge indicado claramente o “Desconto Financeiro” possibilitando uma dedução no preço de “–0,232 €”.

AI – Ora, tal valida aquela Nota Justificativa do Preço Unitário e traduz que nesta já estava integrado aquele desconto, pelo que a proposta já integrava e apresentava todos os seus atributos, daqui que não exista qualquer violação do art.º57.ºn.º1 b) do C.C.P. na medida em que a proposta apresentada era clara e consolidava todas as vantagens pela mesma demonstráveis e não violava as exigências do concurso.

AJ – O mesmo se diga da suposta violação do art.º70.ºn.º2 a) do C.C.P., já que esta prefigura o mesmo tipo de exigências de integração dos atributos das propostas que o acima referido art.º57.ºn.º1 b) do C.C.P., aquela norma do art.º70.ºn.º2 a) do C.C.P possui um carácter remissivo, determinando uma possível exclusão de propostas por incumprimento do disposto no art.º57.ºn.º1 b) C.C.P, ora se não existe violação desta última norma, já que a Proposta apresentada pela E..., prefigurava e integrava expressa e explicitamente todos os seus atributos, designadamente, o aqui posto em crise “desconto financeiro”, também não existe fundamentação para a exclusão da proposta desta contra-interessada E... com base neste art.º70.ºn.º2 a) do C.C.P

AK – Já a suposta violação do disposto no art.º146.ºn.º2 o) do C.C.P, como esta prevê a exigência de elaboração de um relatório preliminar por parte do Júri, após análise das propostas, utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério da adjudicação constante do Caderno de Encargos, devendo propor fundamentadamente a exclusão de propostas de cuja análise resulte e revele a existência de alguma das circunstâncias exclusivas previstas no art.º70.ºn.º2 do C.C.P, por força do que nos últimos 3 pontos do presente deixamos expresso, não existindo qualquer violação do disposto no art.º70.ºn.º2 a) não existiu motivo para que o Júri no seu relatório preliminar propusesse a exclusão da proposta da E..., já que esta identificou claramente todos os seus atributos.

AL – Assim sendo, claro se tornar que nos encontramos diante dum evidente erro de julgamento por parte do Meritíssimo Tribunal “a quo”, que não atendeu minimamente ao Acórdão do STA acima invocado, nem sequer ao TCAS de 29-01-2015, no âmbito já do processo n.º11661/14 e aos Pareceres de Mário Esteves de Oliveira e Nuno Ruiz, Acórdão este do TCAS que é absolutamente eloquente relativamente a esta matéria, como aqui transcrevemos:

“…Aliás, a imposição de um preço mínimo ou de imputação de certos custos num dado contrato constituiria uma barreira manifestamente falseadora e restritiva da concorrência e da liberdade comercial que impediria os agentes económicos mais eficazes de apresentar preços mais vantajosos, gerando uma subida artificial dos preços, com o inerente prejuízo para o interesse público (in Acórdão do TCAS de 29-01-2015, processo 11661/14, Parecer Mário Esteves de Oliveira e Parecer de Nuno Ruiz).

AM – Note-se aqui um detalhe, estamo-nos a referir a custos, imputação obrigatória de custos de aquisição, quando esses custos têm que estar imputados no preço, algo que, como é evidente não pode o Recorrente acompanhar, bem pelo contrário.

AN – A Contra-interessada E... teria e tem todo o direito de negociar livremente o custo dos produtos e matéria-prima que adquire, o que seria absolutamente falseador e aquele Acórdão do TCA Sul deixou isso muito bem expresso, é que imputação de certos custos num dado contrato constituiria uma barreira manifestamente falseadora e restritiva da concorrência e da liberdade comercial que impediria os agentes económicos mais eficazes de apresentar preços mais vantajosos, gerando uma subida artificial dos preços, com o inerente prejuízo para o interesse público.

AO – A única coisa que a E... teria que garantir - e garantiu - é que essa sua vantagem concorrencial e financeira, não poderia implicar nem contender com o dispêndio de 0,80 € impreterivelmente com matéria-prima alimentar. Não poderia esse desconto financeiro, implicar, por exemplo, que por força daquele desconto, passasse a expender apenas 0,65 € com matéria-prima alimentar. Isso é que não, isso é que seria profundamente ilegal e justificaria uma exclusão da Proposta da E....

AP – Pelo que, é manifesto que nos encontramos diante dum objectivo erro de julgamento por parte do competentíssimo Tribunal “a quo”, ao determinar a ilegalidade daquela proposta e consequente anulação do acto de adjudicação, uma vez que, aquela Proposta da E... não viola qualquer disposição C.C.P, devendo o Venerando Tribunal revogar a douta sentença ora recorrida e manter na ordem jurídica, na plenitude o acto de adjudicação praticado pelo Município de Gondomar.

AQ – Aqui chegados, versaremos a partir de agora, noutro erro de julgamento pelo competente Tribunal “a quo” que, entendemos, justifica plenamente a revogação da Sentença ora recorrida.

AR – Na verdade, aquele Tribunal, considerou que deveriam ser objecto de exclusão as propostas que assentem na insuficiência dos encargos obrigatórios, sendo inegável que, no caso da K... (e no dizer do meritíssimo Tribunal “a quo”), que: “…a mesma não conseguiu demonstrar como cumpriria as suas obrigações com encargos obrigatórios com a Segurança Social já que se limitou a alegar que iria acumular um apoio designado por “Estímulo 2013” com o apoio de “Dispensa de Contribuições” para 25 empregados de refeitório mas não conseguindo explicar para os restantes 14 dos 39 empregados de refeitório exigidos como iria cumprir as suas obrigações junto da S.S, sem nada adiantar também quanto a uma eventual transmissão de trabalhadores.”

AS – Ora, o que não nos pode deixar de surpreender e justifica a interposição do presente, é o tratamento diferenciado que a U... - Sociedade de Restaurantes Públicos e Privados, S.A, mereceu na Sentença recorrida, quando a mesma, e se se aplicasse aquela lógica de raciocínio que motivou a decisão de excluir a K..., também teria que ser excluída.

AT – Mas, vejamos o que está em causa naquela Sentença, e foi objecto de alegação por parte da Recorrida G... e também pela contra-interessada U..., as quais que versaram e invocaram a circunstância de a concorrente K..., prever na sua proposta o valor a título de encargos de 9.590,85 € (nove mil quinhentos e noventa euros e oitenta e cinco cêntimos) de encargos com os 25 empregados de refeitório, quando na óptica da autora seriam necessários 12.351,60 € (doze mil trezentos e cinquenta e um euros e sessenta cêntimos) com as retribuições a que aqueles trabalhadores teriam direito, trabalhadores esses que seriam beneficiários e contratados ao abrigo da “Medida Estímulo 2013” do Instituto do Emprego e Formação Profissional, I.P,

AU – Havendo um alegado desvio negativo nos encargos inerentes, por defeito, de 2.760,75 € (dois mil setecentos e sessenta euros e setenta e cinco cêntimos),

AV – Desvio esse que consubstanciaria, na óptica da Recorrida e da contra-interessada U..., uma violação do art.º273.º do Código do Trabalho e da Cláusula 43.ª, n.º1 e Anexo I da Convenção Colectiva de Trabalho aplicável ao sector, celebrada entre a AHRESP – Associação de Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal e a FETESE – Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e outro, publicada no BTE n.º25, de 08.07.2009, com as alterações salariais e outras introduzidas pelo BTE n.º24, de 24.06.2010, e conforme Portaria de extensão publicada no BTE n.º3 de 22.01.2010,

AW – A qual estabelece para a categoria de empregado de refeitório a retribuição base mínima de 514,65 € (quinhentos e catorze euros e sessenta e cinco cêntimos).

AX – Pelo que, deveria a proposta da K... ser excluída em virtude de o preço proposto não ser suficiente para suportar encargos sociais obrigatórios.

AY – Importando isto, no entendimento da Recorrida e da contra-interessada U..., uma causa de exclusão das propostas, na medida em que o contrato a celebrar implicaria violação de vinculações legais e regulamentares, conforme norma do art.º70.ºn.º2 alínea f do C.C.P.

Ora, aqui chegados,

AZ – Convém que nos detenhamos no que previa a Portaria 106/2013, de 14 de Março, a qual criou a Medida Estímulo 2013, entretanto revogada pela Portaria 149-A/2014, de 24 de Julho, que veio criar e regulamentar a Medida Estímulo Emprego, designadamente, ao nível dos seus objectivos, destinatários-alvo e apoios concedidos.

BA – Na verdade, não pode o aqui Réu deixar de considerar extraordinária aquela alegação e aquela argumento das Recorrida e contra-interessada, acolhidas na douta sentença ora posta em crise, quando se socorrem da suposta violação de regras atinentes ao respeito pelos níveis mínimos de retribuição de trabalhadores, sem lograr demonstrar minimamente em que é que não estariam a ser respeitados esses limites.

BB - Mais estranho ainda, quando a K... se socorreu dum mecanismo legal, promovido e estimulado pelo próprio Estado, que tem em vista precisamente apoiar financeiramente as entidades empregadoras que celebrem contratos de trabalho a tempo completo ou a tempo parcial por prazo igual ou superior a 6 meses, com desempregados inscritos nos centros de emprego ou centros de emprego e formação profissional, com a obrigação de proporcionarem formação profissional aos trabalhadores contratados e cujos objectivos passam pelo combate ao desemprego, fomentando-se a criação líquida de postos de trabalho, promover a contratação de públicos mais desfavorecidos, reforçar vínculos laborais mais estáveis e combater a segmentação e a precariedade no mercado de trabalho.

BC – Medida que tem como destinatários desempregados inscritos há pelo menos 6 meses consecutivos, inscritos há pelo menos 3 meses consecutivos, desde que não tenham concluído o ensino básico ou que tenham 45 anos ou mais ou, ainda, que sejam responsáveis por família monoparental ou cujo cônjuge se encontre desempregado, bem como outros inscritos desde que não tenham registos na segurança social como trabalhadores por conta de outrem ou como trabalhadores independentes nos últimos 12 meses.

BD – Ou seja, é uma medida que tem como público alvo, a faixa de desempregados com maior dificuldade de inserção ou reinserção no mercado de trabalho, pelo que é de saudar e não de verberar quem utilizando este benefício, cria postos de trabalho e permite uma primeira ou uma nova oportunidade para muita gente que está em dificuldades.

BE – Olvida, estranhamente sublinhe-se, a douta Sentença recorrida que esta medida possibilita o pagamento de 50% da retribuição mensal do trabalhador por um período máximo de 6 meses, no caso de celebração de contrato a termo certo ou de 18 meses, no caso de celebração de contrato de trabalho sem termo, para além de que existem majorações em 10% dos apoios nos casos de celebração de contrato de trabalho com desempregado que se encontre numa das seguintes situações: inscrito há pelo menos 12 meses consecutivos, beneficiário do rendimento social de inserção, pessoa com deficiência e incapacidade, idade igual ou inferior a 25 anos, idade igual ou superior a 50 anos, mulher detentora de um nível de habilitações inferior ao 3.º ciclo do ensino básico ou que seja do sexo menos representado em sectores de actividade que tradicionalmente empregam uma maioria de pessoas do mesmo sexo,

BF – Pelo que é perfeitamente normal que alguns encargos possam diminuir, embora esta própria legislação obrigue ao cumprimento de todas as disposições legais e regulamentares para os sectores de actividade que abrangem as empresas ou entidades que avancem para este tipo de benefícios.

BG – Pelo que nada na proposta da K... leva a indicar qualquer incumprimento ou desrespeito de regras legais imperativas, ao nível do compromisso com encargos referentes a retribuições de trabalhadores.

BH – É absolutamente incompreensível, para o aqui recorrente, que uma concorrente como a U..., se socorra dum argumento desta natureza, quando, ela própria se socorreu dum mecanismo legal, designadamente, ao nível da existência de apoios à contratação e que também pressupõe a criação de emprego, através da contratação de jovens à procura do primeiro emprego ou desempregados de longa duração, conforme o que possibilita o art.º5-ºn.º1 b) do DL 89/95.

BI – Ora, é absolutamente despudorado que, uma concorrente (no caso a contra-interessada U...) que se socorre dum mecanismo legal (logo por aqui inatacável por parte do recorrente e adjudicante) que abrangeria no caso da U... todos os seus funcionários, já não só os 25 que seriam abrangidos no caso da K..., e através da qual ficariam dispensados de cumprir com as suas obrigações contributivas para a Segurança Social, por via da dispensa de pagamento da taxa social única, invoque uma suposta ilegalidade de outro concorrente que utiliza um mecanismo legal que apoia a contratação e a criação líquida de postos de trabalho em empresas, mediante a contratação de desempregados de longa duração, jovens à procura de primeiro emprego, deficientes e membros de famílias monoparentais, só porque na sua óptica - mas sem o provar - não estariam previstos na sua proposta todos os encargos legalmente devidos.

BJ – Recorda-se, a propósito, que essa situação acima referida e que abrangia todos os trabalhadores da U... também suscitou imensas dúvidas em alguns concorrentes, designadamente, na G..., que apontou para a ilegalidade da proposta decorrente do incumprimento de obrigações legais por parte da U..., em matéria contributiva para a Segurança Social, ao que o Recorrente, tal como agora, sustentou e propugnou pela perfeita legalidade das propostas, já que em causa está a utilização de mecanismos legais de contratação e de apoio à criação de emprego, que as empresas têm mais é que promover e o Estado tem mais é que estimular.

BK – Por tudo o que aqui se aduziu relativamente a esta decisão de declarar ilegal a proposta da K..., que não pode nem deve ser acolhida pelo Venerando Tribunal, já que a mesma respeitou todos os requisitos legais e contratuais, deverá também ser revogada a douta Sentença ora atacada.

BL – Mais a mais, quando se alicerça aquela Sentença no entendimento consignado nos Acórdãos do TCAN de 19 de Julho de 2007 e do TCA Sul de 2 de Junho de 2005 e de 14 de Fevereiro de 2007, ambos anteriores à entrada em vigor do C.C.P – o que não podemos deixar de considerar estranhíssimo -, até porque os mesmos foram elaborados no âmbito dum enquadramento legal completamente diferente.

BM – A este propósito aliás, importa informar o Venerando Tribunal “ad quem” e sublinhar que o Júri pediu explicações sobre esta situação à K..., da mesma forma que também pediu à U..., e note-se a circunstância de em ambos os casos os argumentos terem sido aceites pelo Júri mas a Sentença apenas considerou válidos os argumentos aduzidos pela U..., que se limitou, a informar o Júri que se encontrava “ciente das disposições sobre os efeitos de transmissão dos trabalhadores, mas que iria deslocar tais trabalhadores para outras unidades da empresa, de acordo com a legislação vigente, permitindo assim cumprir todas as exigências em matéria de número de trabalhadores afectos e estando em plenas condições de obter a dispensa temporária de contribuições à Segurança Social.” Ou seja, se a Sentença considerou insuficientes as explicações da K..., também não se entende que se tenha bastado com os argumentos da U..., quando o pressuposto de incumprimento das obrigações legais era igual e em momento algum se demonstrou como seria assegurado.

BN – Por tudo isto que aqui deixamos explanado, óbvio se torna de requerer aos Venerandos Desembargadores a verificação deste objectivo erro de julgamento no que à consideração como violação de lei se determinou na douta sentença ora posta em crise, revogando-se a Sentença na sua plenitude.

Em face do que, recebidas as presentes alegações de Recurso, se requer aos Venerandos Desembargadores,

a. A Revogação da douta Recorrida que anulou o acto de adjudicação do aqui Recorrente à contra-interessada E... – Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda., da prestação de serviços de fornecimento de refeições escolares nas Escolas Básicas e Jardins-de-Infância do Município de Gondomar, por alegada violação das normas dos artigos 57.ºn.º1 b), 70.ºn.º2 a) e 146.ºn.º2 o) todos do C.C.P, que claramente não se verificou, atento o manifesto erro de julgamento pelos fundamentos acima especificados.

b. Do mesmo modo que atento o erro de julgamento constante na Sentença ora posta em crise que considerou existir violação de lei resultante do incumprimento dos deveres de exclusão da proposta apresentada pela K... - Actividades Hoteleira, S.A, já que esta empresa teria que suportar as contribuições obrigatórias para a Segurança Social, algo que não estaria a ser cumprido pela mesma, pelo que, em razão da violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, prevista no art.º70.ºn.º2 f) do C.C.P teria que ser excluída, provocando com a sua exclusão e consequente anulação do acto de adjudicação à E... já acima rebatido, a adjudicação à U... - Sociedade de Restaurantes Públicos e Privados, S.A, a prestação de serviços de fornecimento de refeições escolares nas Escolas Básicas e Jardins-de-Infância do Município de Gondomar, dado que não existiu e se acima se demonstrou que não existiu qualquer violação de lei por parte da K... e a existir sempre se teria que considerar que a U... violou do mesmo modo disposições legais, se requer verificado aquele erro de julgamento e se revogue a Sentença ora atacada.”.

A Recorrente E..., por sua vez, concluiu pela indicação dos seguintes fundamentos do recurso:

A. “Vem o presente recurso interposto da Sentença que julgou parcialmente procedentes as acções intentadas pela Autoras G... e U... contra o Município de Gondomar e que anulou o acto de adjudicação do concurso e o contrato entretanto celebrado com a E... e condenou o Réu à adjudicação do fornecimento à proposta da U...;

B. A questão jurídica essencial a decidir consistia em saber se existem fundamentos de exclusão das propostas da E... e da U..., por forma a determinar quem seria o adjudicatário do procedimento de contratação pública subjacente;

C. Mal andou o Tribunal a quo quando entendeu existirem fundamentos de exclusão da proposta da E... e inexistirem quanto à proposta da U...;

D. No que respeita à proposta da E..., não existe qualquer fundamento para a respectiva exclusão já que é entendimento pacífico na jurisprudência actual que as empresas podem, pontualmente, assumir prejuízos pontuais para a execução de um determinado contrato público, desde que esse prejuízo se encontre suportado pela actividade do adjudicatário, como seria o caso dos autos;

E. No que respeita ao preço proposto pela E..., este encontra-se plenamente justificado pela concessão de um desconto financeiro ao Réu, decorrente das vantagens que a E... tem junto dos seus fornecedores em função das condições de pagamento praticadas e que não tem qualquer repercussão directa no custo da matéria-prima ao contrário do que o Tribunal a quo entendeu;

F. É que não se pode confundir custo com preço, sendo que a entidade pública apenas pode exigir, e consequentemente controlar, que um concorrente proponha matéria-prima com um determinado custo e não já com um determinado preço;

G. Por outro lado, não revela qualquer incumprimento de um aspecto de execução do contrato não submetido à concorrência porque a E... não afectou tal desconto a nenhuma rúbrica concreta do preço, pelo que se inexistir o referido desconto a E... suportará o prejuízo inerente;

H. Nem fica a E... desobrigada de fornecer refeições com matéria-prima incorporada no valor de € 0,80 caso o desconto desapareça;

I. É, pois, manifestamente improcedente o alegado vício do acto de adjudicação do concurso em apreço à E..., devendo ser revogada a sentença proferida e julgada totalmente improcedentes as acções intentadas;

J. Se assim não se entender, no que não se concede mas por mera cautela de patrocínio se pondera, sempre se dirá que, ainda que proceda o pedido de exclusão da proposta da E..., deverá entender-se que existe fundamento de exclusão da proposta da U..., pelo que o concurso deveria ser considerado deserto, com as legais consequências;

K. Com efeito, é de tal forma improvável que a U... não tenha encargos com a segurança social dos trabalhadores a afectar à prestação de serviços, que a sua declaração de inexistência é falsa e deve ser considerada fundamento de exclusão da sua proposta;

L. Com efeito, por força quer dos requisitos da atribuição dos apoios na segurança social quer as regras de transmissão de concessões decorrentes das CCT’s aplicáveis impõem a existência de algum encargo com a segurança social dos trabalhadores, que a U... manifestamente não considerou na sua proposta;

M. O racional que preside à exclusão da proposta da E..., se existir, terá igualmente de ser utilizado na exclusão da proposta da U..., sob pena de se violar o princípio da igualdade e da imparcialidade, o que viciaria a decisão proferida pelo Tribunal a quo;

N. Uma vez excluída a proposta da U..., torna-se impossível uma decisão de condenação na adjudicação a qualquer concorrente, em virtude da deserção do concurso.

Termos em que,

Deve o presente recurso ser admitido e ser o mesmo considerado procedente, revogando-se, em consequência a douta Sentença recorrida e substituindo-se a mesma por Acórdão que decida totalmente improcedentes as acções intentadas, por não provadas, nos termos peticionados.

Só assim se decidindo, SERÁ CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA!”.

A Recorrida U... contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:

A douta sentença proferida pelo Tribunal a quo mostra-se, em si mesma, livre de qualquer erro ou mácula.

I. Os recursos em apreço carecem em absoluto de qualquer fundamento, pelo que aos mesmos deve ser negado provimento e, consequentemente, deve ser mantida na íntegra a sentença recorrida.

L DA ILEGALIDADE DA PROPOSTA DA E...

II. Bem andou a sentença recorrida ao considerar que a proposta da E...
teria de ser excluída por violação do artigo 70.º, n.º 2 alíneas a) e b) do CCP

III. O n.º 1 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos estabelecia como preço base unitário por refeição o valor de € 1,33467, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, não podendo a componente associada a matéria-prima alimentar, em termos de preço unitário das refeições, ser inferior a € 0,80, mais IVA à taxa legal em vigor - cf. ponto 8 dos factos provados.

IV. Nos termos do artigo 16.º, alínea b) e Anexo A do Programa do Procedimento, no preço unitário para cada refeição a componente associada à matéria-prima alimentar não poderia ser inferior a 0,80€, acrescida de IVA à taxa legal em vigor - cf. pontos 6 e 7 dos factos provados.

VI. A E... apresentou com a sua proposta uma nota justificativa de preço na qual procede à decomposição do preço unitário genericamente elaborada de acordo com o Anexo A do Programa de Procedimento, mas a que acrescenta uma rubrica que intitula "Desconto Financeiro", através da qual declara, na sua proposta, que vai descontar ao total do preço unitário assim decomposto, um valor unitário de 0,232€ - cf. ponto 13 dos factos provados e p. 19 da douta sentença recorrida.

VII. Como bem entendeu a douta decisão recorrida:

"Este desconto genérico, por incidir na globalidade do preço unitário, deve ser considerado como aplicável a todas as componentes do preço, na proporção que estas têm no preço unitário global.

Contudo tal implicará que, após a aplicação do desconto, a componente do preço referente à matéria prima-alimentar acabará por ter um valor, a final, inferior a 80 cêntimos."

- cf. p. 19 da sentença (sublinhado nosso).

VIII. Para além disso, a E... assumiu, expressamente, nas suas alegações
que iria incorporar no fornecimento matéria prima-alimentar no valor de 0,80€, mas que não pagará essa quantidade aos fornecedores.

IX. É por demais evidente que proposta da E... viola a condição imperativa que resulta das peças de concurso de afectar 0,80€ à aquisição de matéria-prima alimentar.

X. Não merecia qualquer acolhimento a argumentação vertida no Relatório Final para justificar a violação pela E... da regra de afectação de 0,80€ à matéria-prima alimentar, de que esta "cumpriu os requisitos exigidos na apresentação da proposta, nada impedindo que o mesmo use, no âmbito da livre concorrência, determinadas condições da empresa (vantagens financeiras com as compras que efectua) para apresentar uma proposta mais vantajosa" - cf. ponto 27 dos factos provados.

XI. A possibilidade de os concorrentes poderem utilizar "vantagens económicas" não os autoriza a transgredirem as normas imperativas do procedimento, in casu, a exigência de que, no preço unitário de refeição, 0,80€ têm de ser afectos à matéria-prima alimentar.

XII. Se a E... pretendia utilizar "as vantagens financeiras de que dispõe" para apresentar um preço mais competitivo no concurso em apreço, nada a impedia de o fazer, desde que respeitasse a exigência de afectar 0,80€ à matéria-prima alimentar.

XIII. A não exclusão da proposta da E... por violação da condição estabelecida no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos configura um atentado manifesto ao princípio da legalidade.

XIV. A não exclusão da proposta da E... e o correspondente acto de adjudicação a esta concorrente corresponde à alteração, pelo Réu, das regras contidas no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos depois de conhecidas as propostas, em violação do princípio da estabilidade das regras do procedimento, sendo este princípio jurídico derivado do princípio da concorrência e do princípio da protecção da confiança.'

XV. É manifesto que a proposta da E... deveria ter sido excluída, nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 70.º do CCP e que o acto de adjudicação à E... é clamorosamente ilegal por violação do princípio da estabilidade das regras do procedimento

XVI. Nenhuma censura merece, pois, a douta sentença recorrida quando entendeu que:

"aquilo que o programa do concurso e o caderno de encargos proíbem é a apresentação de propostas com um componente de matéria-prima alimentar por refeição inferior a 80 cêntimos. Quanto a este reduto mínimo de 80 cêntimos por refeição, a Entidade Adjudicante optou por subtraí-lo à concorrência. Pese embora o preço seja, no concurso dos autos, um atributo da proposta (art.° 56.º, n.º 2, do CCP), a Entidade Demandada também consagrou aquele valor mínimo como um parâmetro-base de tal atributo, nos termos previstos no art.° 42.º, n.º 3 do CCP, o que significa que, na componente do preço, os concorrentes poderão apresentar valores superiores, mas não inferiores." - cf. p. 21 da sentença.

XVII. Como bem pondera a decisão recorrida, o que a Entidade Adjudicante
pretendeu foi proteger-se contra propostas que pudessem fazer perigar a qualidade das refeições, exigindo que o preço apresentado inclua um montante mínimo relativo a matéria-prima alimentar que os concorrentes estão em absoluto impedidos de reduzir.

XVIII. Daí que, a propósito dos argumentos apresentados pela E..., o Tribunal a quo tenha considerado que "não é uma interpretação aceitável, face à razão de ser desta exigência, aquela que é preconizada pela concorrente E..., de que em tais peças apenas é exigida matéria-prima alimentar com um custo abstracto de 0,80EUR, mas que as concorrentes podem pagar um preço menor aos seus fornecedores. É que, se assim fosse, o preço mínimo de 0,80 EUR estaria afinal também aberto à concorrência, por via da possibilidade de obtenção de descontos de toda a índole por parte dos concorrentes"- cf. p. 21 da sentença (sublinhado nosso).

XIX. Como se destaca na sentença, a interpretação sufragada pela E... não é a que decorre da letra do Programa de Procedimento e do Caderno de Encargos, pois que "a Entidade Adjudicante refere-se à componente do preço que deve constar da nota justificativa de preço, o que nos remete para a consideração de um custo efectivo e não de um valor meramente abstracto".

XX. A E... e o Réu pretendem convencer o Tribunal de que o facto de a proposta da E... conter um desconto que se reflecte no valor a afectar à matéria-prima alimentar é uma questão que só à concorrente diz respeito e à sua capacidade negocial e comercial, no âmbito de um mercado concorrencial, bem como que, por via do desconto efectuado não é afectada a qualidade das refeições fornecidas.

XXI. Não são, porém, essas as questões em apreço nos presentes autos, pelo que de nada servem os argumentos esgrimidos pelos Recorrentes Município de Gondomar e pela E... no sentido de que os concorrentes podem livremente fazer-se valer, na apresentação de propostas em processos adjudicatórios, das melhores condições de que eventualmente beneficiem no mercado, podendo, inclusivamente, ter de suportar, em determinado contrato, prejuízos, na esteira do decidido no douto acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 14 de Fevereiro de 2013 (proc. 912/12), citado por ambos os Recorrentes.

XXII. Em parte alguma da douta sentença recorrida é posto em causa o entendimento sufragado por aquele Venerando Tribunal no referido aresto, antes pelo contrário, como melhor se verá a propósito da legalidade da proposta da U....

XXIII. Nenhum a crítica merece a sentença recorrida quando entendeu que "à luz do exposto, a E... ao aplicar um desconto genérico sobre o preço unitário final, que assume ser imputável a um desconto que obtém nas compras que efectua (ponto 13 do probatório), acaba por assumir que irá pagar pela matéria-prima alimentar um preço menor do que aquele que o caderno de encargos impunha que pagasse, o que determina a exclusão da sua proposta, nos termos dos arts. 70.º, n.º 2, al. b), e 146.º, n.º 2 al. o), do CCP". - cf. p. 23 da sentença.

XXIV. Para além de violar o princípio da imutabilidade das regras de concurso e o princípio da boa-fé, a não exclusão da proposta da E... pôs em causa o princípio da comparabilidade das propostas.

XXV. Nos termos do artigo 16.º, alínea b) do Programa do Procedimento, os concorrentes estavam obrigados a instruir a sua proposta com um documento contendo o atributo da proposta - ou seja, o preço ­elaborado em conformidade com o Anexo A, intitulado "Proposta com Nota Justificativa de Preço" - cf. pontos 6 e 7 dos factos provados.

XXVI. A Entidade Adjudicante pretendia saber com rigor a decomposição do preço unitário de cada refeição apresentado pelos concorrentes, o que não foi cumprido pela E....

XXVII. Como bem entendeu a decisão recorrida, "a concessão de um desconto genérico sobre o preço unitário, sem que se possa perceber em que rubricas ele é aferido e repercutido no preço ou sequer se ele é auferido no âmbito de alguma das rubricas, impede a nota justificativa do preço de alcançar o seu desiderato, que é o de esclarecer quais as exactas componentes do preço apresentado". - cf. p. 24 da sentença.

XXVIII. Também por aqui se impunha, como bem decidiu o Tribunal a quo, a exclusão da proposta da E... "em virtude da falta de apresentação de atributos da proposta, nos termos conjugados dos arts. 57.º, n.º 1, al. b), 70.º, n.º 2 al. a) e 146.º n.º 2, al. o) do CCP".

II. DA LEGALIDADE DA PROPOSTA DA U...

XXIX. Ficou bem patente nos presentes autos que a proposta da U... não pa­dece de qualquer vício.

XXX. Não tem razão a E... quando invoca que o raciocínio subjacente à deci­são de exclusão da sua proposta constante da sentença deveria determi­nar a exclusão da proposta da U....

XXXI. O que estava em causa era saber se a U... poderia recorrer aos incentivos governamentais de dispensa de pagamento de contribuições para a Segurança Social ao abrigo das isenções ao incentivo da criação de postos de trabalho, previstos no Decreto-Lei n.° 89/95, de 6 de Maio, o que nada tem a ver com o vício imputado à proposta da E... - que, pura e simplesmente, não cumpriu com as normas imperativas das peças do procedimento -, sendo totalmente desprovido de fundamento o alegado por aquela no sentido da violação pela sentença recorrida dos princípios da igualdade e da proporcionalidade.

XXXII. É claro que da proposta da U... não consta nenhuma declaração no
sentido de que não irá cumprir aos encargos com a Segurança Social.

XXXIII. Da proposta da U... e dos esclarecimentos por si prestados resulta
evidente como é que a concorrente pretende cumprir com as suas obriga­ções laborais e com as contribuições para a Segurança Social - cf. 11 dos factos provados.

XXXIV. A U... afiançou ao Júri do concurso, através dos esclarecimentos pres-
tados, que está bem ciente das obrigações decorrentes das disposições sobre os efeitos de transmissão dos trabalhadores previstas no Código do Trabalho e na C.T.T. ARESP/FETESE e que deslocará os trabalhadores que possam encontrar-se abrangidos pelos referidos efeitos para outras uni­dades, em conformidade com a legislação vigente - cf. 18 dos factos pro­vados.

XXXV. Os incentivos legais criados pelo Governo e aos quais a U... fez apelo na sua proposta inserem-se na política de combate ao desemprego do Governo, são do conhecimento das empresas e do público em geral, pelo que cabe nas opções próprias de gestão de cada operador económico re­correr ou não aos mesmos.

XXXVI. O preço constante da proposta da U... não foi proposto sob condição de os incentivos à contratação serem concedidos ou se manterem durante toda a execução do contrato.

XXXVII. Ainda que se viesse a verificar, posteriormente, a impossibilidade de usufruir dos sobreditos incentivos - no que não se concede - a verdade é que tal situação verificar-se-ia já em sede de execução do contrato e a U... teria de manter o preço a que se vinculara, ainda que tal implicasse a as­sunção por side um prejuízo, garantindo-se sempre o pontual pagamento das contribuições devidas à Segurança Social.

XXXVIII. No sentido do que vem dito, veja-se o decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo no douto acórdão proferido em 7 de Janeiro de 2016 (proc. n.° 01021/15) e pelo Tribunal Central Administrativo Norte, em acórdão de 19 de Junho de 2015 (proc. 1646/14.5 BESNT).

XXXIX. Bem julgou a sentença recorrida ao decidir que:

"É certo que a U... veio explicar perante o Júri a estratégia comercial pela qual iria optar para poder usufruir dos benefícios à contratação de jovens, previstos no Decreto-Lei n.º 89/95, com o intuito de dissipar eventuais dúvidas quanto à ilegalidade da sua proposta.

Assim sendo, quanto a esta proposta, não poderia o júri do procedimento concluir com segurança que a mesma incorreria na violação de disposições imperativas do ordenamento jurídico.

Note-se que, em sede de execução do contrato, caso os proponentes não viessem a ser concedidos, por qualquer motivo, os apoios que haviam contabilizado, seria o concorrente que teria de suportar os custos referentes aos encargos sociais obrigatórios com os trabalhadores, ainda que dai resultassem para si prejuízos tendo em consideração a proposta que apresentou (neste sentido, cfr. Ac. do TCAS de 29.01.23015, proc. 11661/14). - cf. p. 28 e 29 da sentença.

XL. Não há, pois, qualquer fundamento para que a proposta da U... fosse excluída com o fundamento de que "o contrato a celebrar implicaria a vio­lação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis", nos termos da alínea f) do n.° 2 do artigo 70.º do CCP.

III. DA ILEGALIDADE DA PROPOSTA DA K...

XLI. O Recorrente Município de Gondomar insurge-se contra decisão de exclusão da proposta da K..., começando por alegar que o Tribunal a quo procedeu a um tratamento diferenciado entre as propostas da U... e da K... e que, se se aplicasse a mesma lógica seguida pela decisão recorrida quanto a esta concorrente, a proposta da U... também deveria ser excluída.

XLII. Tal alegação não corresponde à verdade, pois o Tribunal recorrido apreciou e julgou a possibilidade de recurso a incentivos governamentais à contracção de trabalhadores relativamente às propostas das concorrentes U... e K... da mesmíssima maneira (cf. p. 25 a 30 da sentença).

XLIII. Todo o alegado pelo Município Recorrente assenta num pressuposto que o inquina irremediavelmente: É que a proposta da K... é ilegal já considerando legítimo o recurso à medida de criação de emprego "Estímulo 2013".

Nem a douta sentença recorrida, nem a aqui Recorrida U... questionaram a legalidade do recurso à medida "Estímulo 2013" pela K... para elaboração da sua proposta

XLIV. A proposta da K... é ilegal por violação do disposto no artigo 273.° do Código do Trabalho e da cláusula 43.ª, n.° 1 e Anexo I da Convenção Colectiva de Trabalho aplicável ao sector, que estabelece para a categoria de empregado de refeitório a remuneração base mínima de 514,65 €, das retribuições mínimas obrigatórias.

XLV. A ilegalidade da proposta da K... resulta da insuficiência do mon­tante por si indicado para suportar os salários dos 39 trabalhadores do refeitório, tendo em conta as premissas e valores indicados pela própria K... na sua proposta e nos respectivos esclarecimentos (cf. pontos 15 e 21 dos factos provados).

XLVI. Compulsada a proposta da K..., verifica-se que o valor contabilizado para suportar estes encargos é de 9.590,85€, em vez de 12.351,60€, o que resulta numa diferença para menos de 2.760,75€.

XLVIII. Verifica-se, assim, que o preço proposto pela K... não é suficiente para suportar encargos sociais obrigatórios.

XLIX. Na contestação que apresentou no processo n.º 2436/14.0BEPRT, a K... alegou, designadamente, que "... a medida "Estimulo 2013" ex­plica uma parte da vantagem competitiva que detém mas não a totalida­de do processo de formação de preço, invocando o seu direito ao segredo comercial. A estrutura de pessoal afecta à prestação pode ser literalmen­te montada de centenas de formas legalmente diferentes. E nenhum tra­balhador receberá menos do que aquilo que tem direito." - cf. p. 31 da sentença.

L. Bem andou a sentença recorrida ao entender que falece totalmente a ar­gumentação esgrimida pela K... para sustentar a legalidade da sua proposta.

LI. O Programa do Procedimento exigia que os concorrentes apresentassem um documento elaborado nos termos do Anexo A1, intitulado de "incidên­cia dos encargos com pessoal no preço unitário", no qual os concorrentes estavam obrigados a discriminar as retribuições que iriam pagar a cada trabalhador (mensais e totais), bem como, os respectivos encargos soci­ais e os subsídios de férias - cf. ponto 7 dos factos provados.

LII. Tal documento, como realça o tribunal recorrido, é "um documento inte­grante da proposta, com os atributos da mesma, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, conforme o previsto no art.° 57.º, n.º 1, al. b) do CCP, onde deve indicar uma componente do preço - os encargos com trabalhadores" e "através da exigência de um documento que discrimina especificamente os vários encargos com o pessoal - para além da referencia na nota justificativa do preço, à componente global de encargos com pessoal conforme de corre do ponto 7 do probatório - a Entidade Adjudicante avoca a si o conhecimento de tais encargos." - cf. p. 32 da sentença (sublinhado nosso).

LIII. A K... não explicou a razão de ser das discrepâncias existentes en­tre a retribuição mensal de 514,65€ indicada na sua proposta para a ca­tegoria de empregado de refeitório e uma retribuição mensal total de 39 trabalhadores de 9.590,85€ (cf. ponto 15 dos factos provados), ficando por demonstrar a diferença entre estes valores, que se cifra em 10.480,50€ - cf. p. 32 da sentença.

LIV. A douta sentença recorrida, aceita parte do entendimento vertido pela Entidade Adjudicante no relatório final no sentido de que não lhe compete verificar a aplicação dos incentivos ou quais os trabalhadores que estão nas referidas condições (ponto 28 dos factos provados), no entanto "tal raciocínio apenas é valido quanto a parte do montante que vem justificado pelo concorrente através do recurso aos apoios. Mas, como vimos, soçobra uma outra parte para a qual o concorrente não forneceu qualquer justificação." - cf. p. 34 da sentença.

LV. No Relatório Final, o Júri ignorou pura e simplesmente as ilegalidades as­sacadas à proposta da K... e respondeu como se a questão em cau­sa se reportasse à aplicação dos incentivos de contratação de mão-de-obra a que a K... fez apelo, quando não era isso que estava em causa, estratégia esta, aliás, que sem qualquer fundamento o Recorrente mantém nas suas alegações.

LVI. Bem andou, pois, a sentença recorrida ao entender que: "O que não é aceitável é a apresentação de um quadro em que os números globais apresentados (retribuição mensal total) não são aritmeticamente coincidentes com a multiplicação dos números individuais (retribui­ção mensal) pelo número de trabalhadores indicados, sem que tal discre­pância seja explicada, de uma forma satisfatória, pelos concorrentes. Se assim não fosse, os concorrentes estariam autorizados ao preenchimento de quaisquer valores, através de um mero cumprimento formal da entre­ga da proposta, o que esvaziaria completamente de sentido a exigência do documento em causa por parte da entidade adjudicante." - cf. p 35 da sentença.

LVII. A proposta da K... teria de ser excluída em virtude de o preço proposto não ser suficiente para suportar encargos sociais obrigatórios, vio­lando o disposto no artigo 273.° do Código do Trabalho e a cláusula 43.ª, n.º 1 e Anexo I da Convenção Colectiva de Trabalho aplicável ao sector(2), que estabelece para a categoria de empregado de refeitório a remunera­ção base mínima de 514,65 €.

LVIII. Esta situação constitui uma causa de exclusão das propostas, na medida em que o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculações legais e regulamentares - cf. artigo 70º, n.º 2, al. f), CCP - e a evidência de tal violação decorre já da análise da proposta da K....

LIX. No sentido do que vem dito, entendeu o Supremo Tribunal Administrati­vo, no já citado acórdão de 7 de Janeiro de 2016 (proc. 01021/15).

LX. Bem andou o Tribunal recorrido ao considerar, quanto à proposta da K..., que "a proposta apresentada permite detetar uma incompati­bilidade com o bloco de legalidade em vigor em termos tais que a Entida­de Adjudicante se encontrava obrigada a formular um juízo de exclusão da mesma nos termos do art.° 70, n.º 2 al. f) do CCP" - - cf. p 36 da sentença.

LXI. Em suma, tudo visto e bem visto, resulta claro e inequívoco que não me­rece qualquer censura a douta sentença recorrida, pelo que deve ser ne­gado provimento aos recursos interpostos pelos Recorrentes.

Nestes termos, e nos que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, julgando improcedentes os recursos interpostos pelo Réu e pela Contra-interessada E..., será feita uma verdadeira e sã JUSTIÇA.”.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se, em termos que se dão por reproduzidos, pelo não provimento do recurso, uma vez que, em síntese, “…sopesadas as duas teses em confronto, nos convenceu a hábil e consistente argumentação vertida na douta sentença recorrida (…) já que dispõe de correspondência verbal nos respetivos textos legais e, ademais, respeita o seu espírito e atende à unidade do sistema jurídico, no seu conjunto (…) segue os ditames dos princípios gerais que regem a interpretação das leis, vazados no artigo 9.º, do Código Civil e daí que a acolhamos.”.

As questões suscitadas(3) e a decidir(4), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece dos seguintes erros de julgamento de direito:

1. Quanto à apreciação do vício de violação de lei, na aceitação da proposta da E..., por incumprimento do art.º 70.º, n.º 2, al. b), do CCP;

2. Quanto à apreciação do vício de violação de lei, na aceitação da proposta da U... e da K..., por incumprimento do art.º 70.º, n.º 2, al. b), do CCP, no que toca ao cumprimento de obrigações atinentes a encargos com a Segurança Social e ainda por incumprimento dos salários mínimos dos trabalhadores, quanto a esta última.

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

Na sentença sob recurso ficou e permanece pacificamente assente o seguinte quadro factual:

1. Em 28.05.2014, a Câmara Municipal do Município de Gondomar, aqui Entidade Demandada, deliberou proceder à abertura de um procedimento de concurso público com publicidade internacional para o fornecimento de refeições escolares às escolas do 1.º ciclo do ensino básico e jardins-de-infância da rede pública do Município de Gondomar no ano letivo 2014/2015, tendo ainda procedido à aprovação das respetivas peças do procedimento (cfr. deliberação a fls. 530 do processo administrativo apenso aos autos cautelares, adiante designado apenas por p.a.).

2. Em 11.06.2014, a Entidade Demandada lançou, mediante envio para publicação no Diário da República, um concurso público internacional com vista ao “Fornecimento de Refeições Escolares às Escolas do 1º Ciclo do Ensino Básico e Jardins de Infância da Rede Pública do Município de Gondomar” (cfr. anúncio de fls. 515 do p.a. apenso aos presentes autos).

3. O concurso público referido em 2 encontra-se regulado pelo Programa de Procedimento e Caderno de Encargos constantes do p.a., que aqui se dão por integralmente reproduzidos (cfr. programa de concurso e caderno de encargos de fls. 534 e ss e 536 e ss, respetivamente, do p.a.).

4. O concurso público referido em 2 tinha por objeto “(…) o fornecimento de refeições escolares, para uma quantidade máxima de 1 113 120 unidades, que deverão ser confeccionadas, transportadas e servidas nas Escolas do 1.º Ciclo do Ensino Básico e nos Jardins de Infância, da Rede Pública do Município de Gondomar, de acordo com o discriminado no caderno de encargos (…)” (cfr. artigo 1.º do programa de concurso a fls. 534 do p.a.).

5. O critério de adjudicação do concurso público referido em 2 era o critério do mais baixo preço (cfr. artigo 21.º do programa de concurso a fls. 547 do p.a.).

6. Do Programa de Procedimento referido em 3, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:

(…)


Artigo 16.º

Documentos que constituem as propostas


A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo, sendo constituída pelos seguintes documentos, obrigatoriamente redigidos em língua portuguesa:

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao processo de concurso, no qual foram incluídas as alterações introduzidas, ao diploma legal, pelo Decreto-lei n.º 149/2012, de 12 de julho, assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar;

b) Documento contendo o atributo da proposta, elaborado em conformidade com o Anexo A – Modelo de Proposta a Apresentar com nota justificativa do preço, e A1 – Incidência dos encargos com o pessoal no preço unitário, que faz parte integrante deste processo de concurso, isto é documento que contenha o preço unitário e o preço total para o objeto do contrato, mencionados em algarismos e em Euros, assim como a nota justificativa do preço unitário, para cada refeição, não podendo a componente associada à matéria-prima alimentar, em termos de preço unitário, ser inferior a € 0,80, mais I.V.A à taxa legal em vigor. A proposta a apresentar deverá indicar expressamente que ao preço total e ao valor total geral da proposta, acresce o imposto à taxa legal em vigor, devendo ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

c) Podem igualmente integrar a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente considerar indispensáveis para os atributos da proposta apresentada.

(…)

(cfr. programa de concurso e caderno de encargos de fls. 534 e ss do p.a.)

7. Dos anexos ao Programa de Procedimento consta o seguinte:

ANEXO A – MODELO DE PROPOSTA A APRESENTAR

com nota justificativa do preço

(…)

Nota Justificativa do Preço Unitário:

O preço unitário de € ­­­___ , __ (por algarismos e por extenso), mais I.V.A. à taxa legal em vigor, para as refeições escolares, é composto pelas seguintes rubricas e respetivos valores:

a) Matéria-prima alimentar (*) € ___ , __

b) Matéria-prima não alimentar € ___ , __

c) Encargos com o pessoal: vencimentos, encargos sociais, € ___ , __

seguros, medicina no trabalho, subsídios de férias e Natal,

outros encargos, conforme descriminado no Anexo A1,

que faz parte integrante desta proposta.

d) Encargos com a manutenção do equipamento € ___ , __

e) Transporte e acondicionamento da refeição € ___ , __

f) Encargos gerais € ___ , __

g) Lucro € ___ , __

(*) A componente associada à matéria-prima não pode ser inferior a € 0,80, mais I.V.A. à taxa legal em vigor.

(…)

(…)

Anexo A1 – Incidência dos Encargos com Pessoal no Preço Unitário
Mapa do Pessoal
Categoria
N.º de Trabalhadores
Retribuição Mensal
Retribuição Mensal Total
Encargos Sociais
Subsídios de Férias e Natal Total
Total despesas com o pessoal
Seg. Social Total
Seg. Acidentes Trabalho Total
Medicina Trabalho Total
Por mês
10 meses do concurso
Tempo Integral (8 horas)
Encarregado B
6
Cozinheiro 2.ª
11
Cozinheiro 3.ª
6
Emp. Ref.
36
Tempo Parcial (3 horas)
Emp. Ref.
92
TOTAL DOS ENCARGOS COM O PESSOAL
(A)

O valor total dos encargos com o pessoal, para o fornecimento de cerca de 1 113 120 refeições e um período de contratação de cerca de 10 meses, é de € ________, ____(A)

A incidência dos encargos com o pessoal no preço unitário de cada refeição, é de € ____ , __ [obtido dividindo o valor total dos encargos com o pessoal (A) pelo número total de refeições: 1 113 120 unidades]

……. (local, ……(data), …… [assinatura]

(cfr. programa de concurso e caderno de encargos de fls. 534 e ss do p.a.).

8. Do Caderno de Encargos referido em 3, que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:

(…)


Cláusula 3.ª

Prazo de Prestação de Serviço


1 – O contrato mantém-se em vigor durante um período de cerca de 10 meses, reportando-se ao ano letivo 2014/2015, para uma quantidade máxima de contratação de 1 113 120 refeições, renovável automaticamente por períodos de um ano letivo e num máximo de duas vezes, por iniciativa do Município de Gondomar, de acordo com o mencionado nos artigos 440.º e 451º do diploma legal, sem prejuízo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do Contrato.

(…)


Cláusula 4ª

Preço Base


1 – O preço base, para o ano letivo 2014/2015, é de € 1 485 647,87, mais I.V.A à taxa legal em vigor, ao qual corresponde um preço base unitário de € 1,33467, mais I.V.A à taxa legal em vigor, para as refeições escolares, não podendo a componente associada a matéria prima alimentar, em termos de preço unitário das refeições, ser inferior a € 0,80, mais I.V.A à taxa legal em vigor.

(…)” (cfr. caderno de encargos a fls. 563 e ss do p.a.)

9. Em 29.07.2014, presentaram proposta, no âmbito do concurso público referido em 2, as sociedades U..., E..., K..., G... e I...– Indústria e Comércio Alimentar, S.A. (cfr. registos de apresentação das propostas a fls. 219, 240, 285, 298 e 375 do p.a.).

10. Da proposta apresentada pela U... consta um valor total da proposta de 1.485.522,09 EUR e um preço unitário de 1,334557 EUR para uma quantidade prevista de 1.113.120 (cfr. proposta e retificação a fls. 237 e 198 do p.a., respetivamente).

11. Da proposta apresentada pela U... consta o seguinte mapa, sob o título “Incidência dos encargos com pessoal no preço unitário da refeição”:
Mapa do Pessoal
Categoria
N.º de Trabalhadores
Retribuição Mensal
Retribuição Mensal Total
Encargos sociais
(…)
Seg. Social Total 1)
Seg. Acidentes Trabalho Total
Medicina Trabalho Total
Tempo Integral (8 horas)
Encarregado B
6
755,53 €
4.533,18 €
0,00 €
0,00 €
0,00 €
(…)
Cozinheiro de 2.ª
11
615,50 €
6.770,50 €
0,00 €
0,01 €
0,01 €
(…)
Cozinheiro de 3.ª
6
569,73 €
3.418,38 €
0,00 €
0,00 €
0,00 €
(…)
Empregada de Refeitório
36
514,65 €
18.527,40 €
0,00 €
0,02 €
0,02 €
(…)
Tempo parcial (3 horas)
Empregada de Refeitório
92
192,99 €
17.755,08 €
0,00 €
0,02 €
0,02 €
(…)
TOTAL DOS ENCARGOS COM PESSOAL
51.004,54 €
0,00 €
0,05 €
0,05 €
(…)
(…)
(…)
(…)

1) Dispensa de pagamento de contribuição para a Segurança Social ao abrigo das isenções ao incentivo da criação de postos de trabalho

(cfr. proposta a fls. 239 do p.a.).

12. Da proposta apresentada pela E... consta um valor total da proposta de 1.380.268,80 EUR e um preço unitário de 1,24 EUR para uma quantidade prevista de 1.113.120 (cfr. proposta a fls. 279 do p.a.).

13. Da proposta apresentada pela E... consta o seguinte:

(…)

Nota Justificativa do Preço Unitário:

O preço unitário de € 1,24 (um euro e vinte e quatro cêntimos), mais I.V.A. à taxa legal em vigor, para as refeições escolares, é composto pelas seguintes rubricas e respetivos valores:

h) Matéria-prima alimentar (*) € 0,800

i) Matéria-prima não alimentar € 0,001

j) Encargos com o pessoal: vencimentos, encargos sociais, € 0,663

seguros, medicina no trabalho, subsídios de férias e Natal,

outros encargos, conforme descriminado no Anexo A1,

que faz parte integrante desta proposta.

k) Encargos com a manutenção do equipamento € 0,001

l) Transporte e acondicionamento da refeição € 0,001

m) Encargos gerais € 0,001

n) Lucro € 0,005

o) Desconto Financeiro - € 0,232

(*) A componente associada à matéria-prima não pode ser inferior a € 0,80, mais I.V.A. à taxa legal em vigor.

(…)


CONCURSO PÚBLICO N.º 04/14

FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES ESCOLARES ÀS ESCOLAS DO 1º CICLO DO ENSINO BÁSICO E AOS JARDINS-DE-INFÂNCIA, DA REDE PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE GONDOMAR

DESCONTO FINANCEIRO


Em conformidade com o esclarecimento prestado pelo Presidente do Júri do Concurso Público n.º 04/2014 em que o preço fixado para este procedimento foi calculado tendo em atenção o estipulado pelo artigo 73º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro, que fixa que o disposto no artigo 33.º é aplicável aos valores pagos por contratos de aquisição de serviços que, em 2014, venham a renovar-se ou a celebrar-se com idêntico objeto e ou contraparte de contrato vigente em 2013, a E... propõe aplicar as vantagens financeiras que dispõe com as compras que efetua e, converte em desconto ao Município de Gondomar no valor de €0,232 por refeição. Assim, o preço a considerar na proposta da E... é de € 1,24 que multiplicado pelo número de 1.113.120 Refeições Ano, perfaz o valor global da proposta de € 1.380.268,80.

(cfr. proposta, a fls. 279 a 281 do p.a.).
Mapa do Pessoal
Categoria
N.º de Trabalhadores
Retribuição Mensal
Retribuição Mensal Total
Encargos Sociais
Subsídios de Férias e Natal Total
Total despesas com o pessoal
Seg. Social Total
Seg. Acidentes Trabalho Total
Medicina Trabalho Total
Por Mês
10 meses de concurso
Tempo Integral

(8 horas)

Encarregado B
6
755,53 €
4 553,18 €
1 256,00 €
11,057483
11,057483
755,23 €
6 566,519605 €
65 665,196045 €
Cozinheiro 2.ª
11
615,50 €
6 770,50 €
1 875,89 €
20,272053
20,272053
1 127,97 €
9 814,894915 €
98 148,949147 €
Cozinheiro 3.ª
6
569,73 €
3 418,38 €
947,12 €
11,057483
11,057483
569,50 €
4 957,119076 €
49 571,190755 €
Emp. Ref.
39
514,65 €
9 590, 85 €
0 €
71,873642 €
71,873642 €
1 597,84 €
11 332,432895 €
113 324,328948 €
Tempo Parcial (3 horas)
Emp. Ref.
92
192,99 €
17 755,43 €
0 €
169,548079 €
169,548079 €
2 958,05 €
21 052,574964 €
210525,749639 €
TOTAL DOS ENCARGOS COM O PESSOAL
537 235,414535 €
14. Da proposta apresentada pela K... consta um valor total da proposta de 1.478.654,341 331 EUR e um preço unitário de 1,328387 EUR para uma quantidade prevista de 1.113.120 (cfr. proposta a fls. 279 do p.a.).

15. Da proposta apresentada pela K... consta o seguinte mapa, sob o título “Anexo A1 - Incidência dos Encargos com Pessoal no Preço Unitário”:

(…)

(cfr. proposta a fls. 290 do p.a.).

16. Da proposta apresentada pela G... consta um valor total da proposta, para o Ano Letivo de 2014/2015, de 1.691.942,40 EUR e um preço unitário de 1,24 EUR para uma quantidade prevista de 1.113.120 (cfr. proposta a fls. 334 do p.a.).

17. Da proposta apresentada pela I...– Indústria e Comércio Alimentar, S.A. consta um valor total da proposta de

1.903.435,200 € (cfr. proposta a fls. 388 do p.a.).

18. Em 05.08.2014, o júri do concurso solicitou, entre outros, o seguinte esclarecimento à proposta apresentada pela concorrente U...:

(…)

De que modo é possível, de acordo com Anexo A1, apresentar encargos nulos com a Segurança Social para todos os trabalhadores, justificados com a dispensa de pagamento de contribuição para a Segurança Social ao abrigo das isenções ao incentivo da criação de postos de trabalho, tendo em atenção o estabelecido no Código de Trabalho e no Contrato Coletivo de Trabalho das cantinas, nomeadamente o artigo 127.º deste ultimo.

(cfr. pedido de esclarecimento a fls. 204 do p.a.)

19. Em 06.08.2014, a U... veio prestar ao júri, entre outros, o seguinte esclarecimento relativo à sua proposta:

A U..., SA, ciente das disposições sobre os efeitos de transmissão dos trabalhadores previstas no Código do Trabalho e na C.T.T. ARESP/FETESE, deslocará os trabalhadores que possam encontrar-se abrangidos pelos referidos efeitos para outras unidades na mesma área de trabalho ou da sua residência de acordo com a legislação vigente.

Na oportunidade e desde já, esclarecemos que reunimos todas as condições necessárias para obter o direito à dispensa temporária de contribuições à Segurança Social aquando da contratação de jovens à procura de 1.º emprego ou desempregados de longa duração. Trabalhadores esses, que preencherão o quadro de pessoal a afectar ao procedimento em apreço no caso da adjudicação do mesmo.

Pelo exposto, o mapa demonstrativo da incidência dos encargos com pessoal no preço unitário da refeição valoriza a zero as contribuições para a Segurança Social.

(cfr. esclarecimentos a fls. 197 e 198 do p.a.)

20. Em 05.08.2014, o júri do concurso solicitou, entre outros, o seguinte esclarecimento à proposta apresentada pela concorrente K...:

(…)

De que modo é possível, de acordo com Anexo A1, apresentar encargos nulos com a Segurança Social para algumas categorias de trabalhadores, bem como esclarecer o cálculo dos subsídios de Férias e de Natal desses trabalhadores.

(…)

(cfr. pedido de esclarecimentos a fls. 194 e 195 do p.a.)

21. Em 13.08.2014, a K... veio prestar ao júri, entre outros, o seguinte esclarecimento relativo à sua proposta:

(…)

Relativamente ao solicitado a K… considerou para este procedimento contratação ao abrigo de apoios do IEFP, mais concretamente neste caso o “Estímulo de 2013”, que consistia em apoio, neste caso de 60% do valor o do IAS (419,22€) para um máximo de 25 trabalhadores. Sendo assim a K… teria que suportar o diferencial para o vencimento de Empregado de Refeitorio (95,43 €) mais os 40%.

Acumulável com o incentivo “Estímulo 2013” é o apoio “Dispensa de contribuições”, por isso se encontra o valores de contribuições a zero, nestes 25 trabalhadores e nos restantes colaboradores com categoria de “Empregado de refeitório”.

(…)

(cfr. esclarecimentos a fls. 178 e 179 do p.a.)

22. Em 14.08.2014, o júri do concurso emitiu o relatório preliminar de análise das propostas, em que propôs (1) a exclusão dos concorrentes G... e I...– Industria e Comércio Alimentar S.A., (2) uma ordenação das propostas admitidas, de que consta a E... em primeiro lugar, a K... em segundo lugar e a U... em terceiro lugar, e (3) a adjudicação da prestação de serviços à E... (cfr. relatório preliminar a fls. 173 e ss do p.a.).

23. Em 19.08.2014, a K... apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia, que aqui se dá por integralmente reproduzida, quanto aos projetos de decisão constantes do relatório preliminar referido em 22, em que requer a exclusão da proposta da concorrente E... e a reordenação das propostas, com adjudicação à K... (cfr. pronúncia a fls. 161 e ss do p.a.).

24. Em 22.08.2014, a U... apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia, que aqui se dá por integralmente reproduzida, quanto aos projetos de decisão constantes do relatório preliminar referido em 22, em que requer a exclusão das propostas das concorrentes E... e K... e a adjudicação à U... (cfr. pronúncia a fls. 125 e ss do p.a.).

25. Em 20.08.2014, a G... apresentou a sua pronúncia em sede de audiência prévia, que aqui se dá por integralmente reproduzida, quanto aos projetos de decisão constantes do relatório preliminar referido em 22, em que concluir requerendo a anulação do procedimento e o lançamento de novo concurso (cfr. pronúncia a fls. 112 e ss do p.a.).

26. Em 29.08.2014, o júri do concurso emitiu o relatório final de análise das propostas, em que mantém a proposta de adjudicação da prestação de serviços, pelo preço contratual de € 4.140.806,40, à concorrente E... (cfr. relatório final a fls. 104 e ss do p.a.).

27. Do relatório referido em 26 consta o seguinte, quanto às propostas da E...:

(…)

Da análise da proposta da E... verifica-se que foi apresentado o documento contendo o atributo da proposta, elaborado em conformidade com o Anexo A – Modelo de Proposta a Apresentar com nota justificativa do preço, e A1 – Incidência dos encargos com o pessoal no preço unitário.

Na nota justificativa do preço unitário, para cada refeição, não podia a componente associada à matéria-prima alimentar, em termos de preço unitário, ser inferior a € 0,80, mais I.V.A à taxa legal em vigor.

Assim, no entender do Juri, o concorrente E... cumpriu os requisitos exigidos na apresentação da proposta, nada impedindo que o mesmo use, no âmbito da livre concorrência, determinadas condições da empresa (vantagens financeiras que dispõe com as compras que efetua) para apresentar uma proposta mais vantajosa.

Para além disso, para ser considerada uma proposta variante seria necessário que a mesma obedecesse aos requisitos previsto no art. 59.º do CCP, o que não é o caso.

(cfr. relatório final a fls. 127 do p.a.)

28. Do relatório referido em 26 consta o seguinte, quanto às propostas da U... e K...:

(…)

Solicita também a exclusão dos concorrentes U..., S.A. e K... – Actividades Hoteleiras, Lda, por aplicação direta do disposto no art. 70.º, n.º 2, al. f) do CCP, dado que a proposta da U..., S.A não prevê quaisquer encargos com o pessoal relativos a segurança social e a proposta da K... – Actividades Hoteleiras, Lda prevê encargos de segurança social com as empregadas de refeitório de 0 € (zero euros).

Relativamente a este ponto, solicitou o Júri esclarecimentos aos respetivos concorrentes que alegaram:

U..., S.A. – Esclareceu que reunia todas as condições necessárias para obter o direito à dispensa temporária de contribuições à Segurança Social aquando da contratação de jovens à procura de 1.º emprego ou desmpregados de longa duração. Trabalhadores esses que preencherão o quadro de pessoal a afectar ao procedimento em apreço no caso da adjudicação do mesmo. Ciente das disposições sobre os efeitos de transmissão dos trabalhadores previstas no Código do Trabalho e na C.T.T. ARESP/FETESE, deslocará os trabalhadores que possam encontrar-se abrangidos pelos referidos efeitos para outras unidades da mesma área de trabalho ou da sua residência de acordo com a legislação vigente.

K... – Actividades Hoteleiras, Lda, - Considerou que as contratações ao abrigo do IEFP, acumuláveis com o incentivo “Estímulo 2013e o apoio “Dispensa de contribuições” justificam os valores apresentados.

Parecendo plausível que o recurso aos incentivos acima referidos possibilitam a isenção de encargos, considera este Júri que devem ser aceites as justificações apresentadas pelos dois concorrentes.

(…)

Relativamente à K...:

(…)

Não compete ao Júri, no âmbito deste procedimento, verificar a aplicação desses incentivos ou quais os trabalhadores que estão nas referidas condições.

Considerou este Júri as justificações apresentadas pelo concorrente aceitáveis, e no princípio da boa fé, acreditar na declaração do concorrente, o que ocorreu também com o concorrente U..., SA.”

(cfr. relatório final a fls. 208 e 209 do p.a.)

29. Em 03.09.2014, a Câmara Municipal de Gondomar aprovou o conteúdo do Relatório final referido em 26 e a adjudicação do contrato visado pelo Concurso Público referido em 2 à E... (cfr. ata de deliberação a fls. … do p.a.).

30. Em 08.09.2014, os concorrentes foram notificados da deliberação de adjudicação referida em 29, bem como do relatório final referido em 26 (cfr. impressão da notificação a fls. 85 e ofício a fls. 86 e 87 do p.a.).

31. Em 01.10.2014, foi celebrado um contrato entre a Entidade Demandada e a E..., designado por “Contrato de Fornecimento”, que aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. contrato de fls. 3 e ss do p.a.).

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

A sentença recorrida apreciou as seguintes questões, correspondentes a outras tantas invalidades assacadas ao acto impugnado pela G..., pela U... e pela K...:

(1) vício de violação de lei por incumprimento do art.º 70.º, n.º 2, al. b), do CCP, por força da aceitação da proposta da E...;

(2) vício de violação de lei por incumprimento do art.º 70.º, n.º 2, al. b), do CCP, por força da aceitação da proposta da U... e da K..., quando estas declaram valores nulos de encargos com a Segurança Social; e

(3) vício de violação de lei por incumprimento do art.º 70.º, n.º 2, al. b), do CCP, por força da aceitação da proposta da K..., na medida em que da sua proposta resulta a violação das retribuições mínimas obrigatórias.

E concluiu pelo seguinte decisório:

(i) Julgo procedente, por provado, o pedido de anulação do ato de adjudicação e do contrato celebrado na sequência do mesmo, com fundamento nos vícios de violação de lei por incumprimento do dever de exclusão das propostas apresentadas pela E... e pela K...;

(ii) Julgo improcedente, por não provado, o pedido de anulação do ato de adjudicação com fundamento no vício de violação de lei por incumprimento do dever de exclusão da proposta apresentada pela U...;

(iii) Em consequência, condeno o R. Município de Gondomar à adjudicação do fornecimento à proposta apresentada pela U... e a com esta celebrar o respetivo contrato.

Não se vislumbra arguida, nos recursos interpostos, nulidade por omissão de pronúncia.

Os Recorrentes Município e E... alegam que a sentença recorrida padece de erro de julgamento de direito ao concluir, quanto à aceitação da proposta apresentada pela E..., pela violação das normas dos artigos 57º, nº 1, alínea b), 70º, nº 2, alínea a), e 146º, nº 2, alínea o), todos do CCP, que entendem não se verificar; ambos os Recorrentes alegam ainda que, a entender-se que ocorreu a violação de tais normas, sempre teria que se considerar que a U... violou do mesmo modo disposições legais, acrescentando a Recorrente E... que o racional que preside à exclusão da proposta da E..., se existir, terá igualmente de ser utilizado na exclusão da proposta da U..., sob pena de se violar o princípio da igualdade e da imparcialidade, o que viciaria a decisão proferida pelo Tribunal a quo; e alega ainda a E...: Uma vez excluída a proposta da U..., torna-se impossível uma decisão de condenação na adjudicação a qualquer concorrente, em virtude da deserção do concurso.

Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.

II.2.1. Quanto ao erro de julgamento na apreciação do vício de violação de lei, na aceitação da proposta da E..., por incumprimento do art.º 70.º, n.º 2, al. b), do CCP;

A sentença sob recurso enunciou assim a problemática:

O Programa de Procedimento do concurso em causa nos presentes autos exigia, no artigo 16.º, que as propostas fossem instruídas, entre outros, com um documento contendo o atributo da proposta - o preço -, assim como a nota justificativa do preço unitário, para cada refeição, não podendo a componente associada à matéria alimentar, em termos de preço unitário, ser inferior a € 0,80, mais I.V.A à taxa legal em vigor.

Tal nota justificativa deveria seguir o modelo que constituía o Anexo A do programa de procedimento (ponto 6 do probatório). A obrigatoriedade de a componente do preço associada à matéria alimentar ser igual ou superior a 80 cêntimos decorria também da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos (ponto 8 do probatório).

A E... apresentou, com a sua proposta de preço, uma nota justificativa em que procede à decomposição do preço unitário genericamente elaborada de acordo com o Anexo A do Programa de Procedimento, mas a que acrescenta uma rubrica que intitula de “Desconto Financeiro”. Trata-se de uma rubrica genérica negativa, acrescentada pela concorrente às rubricas positivas que o modelo contemplava. Através de tal rubrica, a E... vai descontar ao total do preço unitário assim decomposto, um valor unitário de 0.232 EUR (cfr. ponto 13 do probatório).

A concorrente E... afirma, na sua proposta, que se propõe aplicar as vantagens financeiras de que dispõe com as compras que efetua e convertê-las em desconto ao Município de Gondomar no valor de 0,232 EUR por refeição (cfr. ponto 13 do probatório).

Este desconto genérico, por incidir na globalidade do preço unitário, deve ser considerado como aplicável a todas as componentes do preço, na proporção que estas têm no preço unitário global.

Contudo, tal implicará que, após a aplicação do desconto, a componente do preço referente à matéria-prima alimentar acabará por ter um valor, a final, inferior a 80 cêntimos.

A E... afirma, na sua proposta, que se propõe aplicar as vantagens financeiras de que dispõe com as compras que efetua, sob a forma de desconto. E, nas suas alegações, assume expressamente que irá incorporar matéria-prima alimentar no valor de 0,80 EUR, mas que não pagará essa quantidade aos fornecedores.

Assim sendo, a questão que verdadeiramente se coloca é a de saber se o Caderno de Encargos (cláusula 4.ª) e o Programa de Procedimento (artigo 16.º), ao exigirem que a componente do preço associado à matéria alimentar seja igual ou superior a 80 cêntimos (pontos 6 e 8 do probatório), se opõem à solução apresentada pela Contrainteressada E..., para o que importa interpretar cuidadosamente aqueles preceitos.”.

Este enunciado mostra-se correcto e não foi posto em crise enquanto tal.

Na verdade, a E..., na nota justificativa do preço, apresentou, formalmente, para a matéria-prima alimentar, o valor de €0,800, mas em substância, em consequência do que designa por desconto financeiro que entendeu efectuar, decorrente, como justifica, das “vantagens financeiras com as compras que efectua, apresentou um valor inferior em, pelo menos, €0,231 (€0,232 deduzido da matéria-prima não alimentar, por se integrar eventualmente nas compras que efectua, no valor que da nota justificativa consta, de €0,001), ou seja, um valor de, no máximo, 0,569, muito distante, pois, do valor de € 0,800 imposto pelo regulamento do concurso.

Com a concessão à entidade adjudicante deste denominado desconto financeiro, o preço unitário que resulta das rubricas e valores, tal como exarados na nota justificativa e que é de €1,471, passou para €1,24.

Assim, sendo 1.113.120 o número de refeições a assegurar por cada ano lectivo, pela aplicação do denominado desconto financeiro de €0,232, o valor da proposta que apresentou passou do valor, pré-desconto, de €1.637.399,50 (€1,471 x 1.113.120) para €1.380.268,80 (€1,24 x 1.113.120) após o referido desconto financeiro.

A tese defendida pelos Recorrentes assenta, sobretudo, numa argumentação retirada do acórdão do STA, de 14-02-2013, processo nº 0912/12, e que se transcreve:

Resulta da matéria de facto contida nas alíneas O) a T) que o custo anual dos encargos salariais com os trabalhadores ultrapassa o valor anual do contrato posto a concurso o que acarretaria, na perspectiva da recorrente a violação de alguns preceitos, designadamente “o disposto nos art.°s 70.°, n.° 2, al. f) do CCP, os princípios da igualdade, da transparência e da concorrência constantes do CCP, e nos próprios art.°s 3.°, n.° 1 e 4.° do Decreto-Lei n.° 370/93, de 29 de Outubro, na sua actual redacção ou, em alternativa, os constantes do Decreto-Lei n.º 143/2010, de 31 de Dezembro ou do CCT aplicável ao sector”

Importa sublinhar, em primeiro lugar, que o n.º 11 do supra citado art. 19º é muito claro ao estatuir, como se viu, que “O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excepcionais, em contrário e sobre instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos”, o que só por si já afasta a violação dos referidos preceitos legais pelo facto de este novo regime se lhes sobrepor. De todo o modo, isso nem seria necessário pois, como se vê na alínea O) dos factos provados, “não obstante a prestação de serviços a efectuar implicar o pagamento mensal de €1.310,40 a título de encargo salarial, “a proposta pode conter preços inferiores obtidos com a gestão de pessoal noutros contratos”. E assim, como assinala o Magistrado do Ministério Público no seu parecer, “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património. É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos…”.

Todavia, esta jurisprudência não se afigura aplicável ao presente caso.

Por referência aos artigos 22º e 19º da Lei do Orçamento do estado para 2011, aprovado pela Lei nº 55-A/2010, de 31 de Dezembro, aquela douta decisão assenta no argumento de que “o n.º 11 do supra citado art. 19º é muito claro ao estatuir, como se viu, que “O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas, especiais ou excepcionais, em contrário e sobre instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e contratos de trabalho, não podendo ser afastado ou modificado pelos mesmos”, o que só por si já afasta a violação dos referidos preceitos legais pelo facto de este novo regime se lhes sobrepor” — e não é esse o caso presente.

Por outro lado, quanto ao segundo e último argumento do douto aresto, ele apoia-se num facto assente no acervo probatório — o facto O), que verte: “O) A prestação de serviços a efectuar atentando ao n.º de pessoal e carga horária indicada na cláusula 23 do CE (alínea D) precedente) implica o pagamento mensal de €1.310,40 a título de encargo salarial (remuneração), sendo que a proposta pode conter preços inferiores obtidos com a gestão de pessoal noutros contratos;.

E é por tal motivo, aliás expressamente ali invocado, que naquele citado acórdão se conclui assim: “De todo o modo, isso nem seria necessário pois, como se vê na alínea O) dos factos provados, “não obstante a prestação de serviços a efectuar implicar o pagamento mensal de €1.310,40 a título de encargo salarial, “a proposta pode conter preços inferiores obtidos com a gestão de pessoal noutros contratos”.

Não se trata, pois, da construção de uma doutrina jurisprudencial, mas antes se afigura como uma conclusão, na diferenciada concreta situação ali em apreciação, retirada directamente da invocação de um facto provado, sendo a parte final, em citação da posição nessa matéria assumida pelo Ministério Público, apenas um reforço de fundamentação do que já constava, e como tal invocado, nesse mesmo facto.

Ora, a situação dos presentes autos apresenta contornos de facto e de direito diferenciados.

À tese da liberdade de projecção, no preço, das vantagens de mercado de que a concorrente eventualmente beneficie na relação comercial com os seus fornecedores, opõe-se a constrição das normas regulamentares e legais que conformam esta matéria pré-contratual, como veremos de seguida.

Na verdade, o programa do concurso e o caderno de encargos são peremptórios na estatuição de que a componente associada à matéria-prima alimentar, em termos de preço unitário das refeições, não pode ser inferior a €0,80, acrescido de IVA, devendo necessariamente constar da nota justificativa do preço.

Donde, nos termos conjugados do disposto nos artigos 56º, nº 2, e 42º, nº 3, ambos do CCP, é de concluir que este reduto mínimo de €0,80 por refeição não consubstancia um atributo da proposta, pois está subtraído à concorrência pelo caderno de encargos e, nessa medida, os concorrentes, na componente do preço associada à matéria-prima alimentar, podendo apresentar valores superiores, não poderiam instruir a proposta com valores inferiores àquele mínimo.

Ao operar um desconto financeiro incidente sobre esse preço, o mesmo passou de €0,80 para €0,569.

Se se admitir essa possibilidade, então impõe-se necessariamente a conclusão de que aquele reduto mínimo subtraído à concorrência pelo caderno de encargos (e também pelo programa do concurso) passa a consubstanciar um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência.

Desde logo, o atropelo das normas concursais é directo — cf. Artigo 16º, alínea b) do Programa do Procedimento e cláusula 4ª, nº 1, do Caderno de Encargos.

A todo o exposto não se opõe a consideração de que a concorrente, no âmbito de um princípio da autonomia privada e liberdade contratual no exercício da sua actividade comercial não estará impedida de obter dos seus fornecedores as melhores condições de negócio, mas essa não é a questão em apreço, pois a decisão sob recurso não lhe nega tais direitos.

Aliás, diz bem o Recorrente ao alegar, com nossa ênfase gráfica, que “Se a dimensão do concorrente ajuda a garantir condições de mercado mais favoráveis, é algo que o Recorrente também não pode impedir e contrariar, aqui apenas não pode é beneficiar quem quer que seja, tem que ser isento e imparcial, desde que os concorrentes cumpram os limites e as regras do Procedimento, não pode impedir o Recorrente que um concorrente naquilo que é a sua actividade normal de mercado, em relação comercial com fornecedoras tenha melhores ou piores condições, o que se exige é qualidade, segurança, seriedade e eficiência na prestação do serviço, se os concorrentes nas suas relações com o mercado, designadamente, ao nível do fornecimento da matéria-prima conseguem melhores condições que outros, isso é algo que diz respeito ao princípio da autonomia privada e da liberdade de celebração dos contratos, um domínio que o réu não tem nem pode fiscalizar.

Mas, note-se: Assim é, e tal como ali também o Recorrente conclui, “desde que os concorrentes cumpram os limites e as regras do Procedimento.

O que, como acima vimos, a concorrente E... não cumpriu e, mais ainda, como veremos, a gravidade adensa-se.

À aparente inocuidade da tese altruísta da concessão de um desconto financeiro à entidade adjudicante, transferindo para esta o benefício alegadamente alcançado pela concorrente junto dos seus fornecedores nas compras que efectua, opõe-se a objectividade das consequências e do impacto de tal desconto no âmbito concursal, que foi precisamente em violação de um aspecto da proposta não submetido à concorrência no seu reduto mínimo — transformar o valor da proposta, que no cumprimento das normas regulamentares do concurso se apresenta mais elevado, num valor muito mais baixo e, com isso, obter ganho concorrencial na sua avaliação.

Houve uma alteração substancial ao caderno de encargos relevante para efeitos de avaliação da proposta.

O caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar — artigo 42º, nº 1, do CCP — sendo inalteráveis os parâmetros base nele fixados e também os aspectos aí furtados à concorrência — cfr. artigos 61º, nº 7, e 99º, nº 2, alínea a), ambos do CCP.

Nem o órgão competente para a decisão de contratar pode, sequer, propor ajustamentos ao conteúdo do contrato a celebrar que impliquem — em caso algum pode implicar — a violação dos parâmetros base fixados no caderno de encargos nem dos aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sob pena de violação frontal do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 99º do CCP.

Relativamente aos aspectos subtraídos à concorrência, pode o caderno de encargos definir limites máximos ou mínimos a que as propostas estão vinculadas — artigo 42º, nº 5, do CCP — e, nesse caso, a pronúncia constante das propostas vale para efeitos de compromisso do concorrente em caso de adjudicação, mas não vale para efeitos de avaliação da proposta, como resulta do regime legal e bem referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concurso e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2014, pág. 361.

Ora, como vimos, por via da alteração, para menos, de um imperativo limite mínimo subtraído à concorrência, com o consequente abaixamento do valor da proposta e objectivo ganho concorrencial na avaliação da mesma, alcançou a E..., pela janela de um auto proposto desconto financeiro, aquilo a que o limite mínimo definido pelo caderno de encargos havia fechado a porta em sede de preço unitário e consequente valor da proposta acompanhada de ganho concorrencial na sua avaliação.

Como bem esclarecem os supra citados Autores na indicada obra e página, “há aspectos subtraídos à concorrência, seja no sentido de que os concorrentes, as suas propostas, estão forçosamente vinculados ao que sobre eles aí se dispõe de maneira fixa, seja no sentido de que, sendo-lhes admitido apresentar soluções (termos ou condições) dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante, isso não se reflecte na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão [alínea b) do art. 70º/2] e no conteúdo (da adjudicação, bem como, consequentemente) do contrato a celebrar”.

Em face de todo o exposto, é, pois, de concluir dever aquela proposta ser excluída, em face do disposto nos supra apontados normativos e nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70º e na alínea o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP.

Termos em que improcedem os fundamentos do recurso nesta matéria.

II.2.2. Quanto ao alegado vício de violação de lei, na aceitação da proposta da U... e da K..., por incumprimento do art.º 70.º, n.º 2, al. b), do CCP, por incumprimento de obrigações atinentes a encargos com a Segurança Social e salários mínimos dos trabalhadores.

Ao concurso em causa, apresentaram-se designadamente as concorrentes U..., G..., ICA, S.A., E... (Portugal) e K....

Foi adjudicada a proposta apresentada pela E... (Portugal).

Pela G... foi impugnado o acto de adjudicação, tendo do lado passivo o Réu Município.

A sentença de primeira instância decidiu:

(i) Julgo procedente, por provado, o pedido de anulação do ato de adjudicação e do contrato celebrado na sequência do mesmo, com fundamento nos vícios de violação de lei por incumprimento do dever de exclusão das propostas apresentadas pela E... e pela K...;

(ii) Julgo improcedente, por não provado, o pedido de anulação do ato de adjudicação com fundamento no vício de violação de lei por incumprimento do dever de exclusão da proposta apresentada pela U...;

(iii) Em consequência, condeno o R. Município de Gondomar à adjudicação do fornecimento à proposta apresentada pela U... e a com esta celebrar o respetivo contrato.

A K..., conformando-se com a decisão, dela não recorreu.

O Recorrente Município acaba, nas suas conclusões, por afirmar que “…não existiu e se acima se demonstrou que não existiu qualquer violação de lei por parte da K...…”, embora sem motivação adrede que não apenas teleologicamente orientada à conclusão de que “…não existiu e se acima se demonstrou que não existiu qualquer violação de lei por parte da K... e a existir sempre teria de se considerar que a U... violou do mesmo modo disposições legais…”.

Embora teleologicamente orientado àquele fim, por cautela do dever de decisão sobre todas as questões que ao Tribunal são colocadas se dirá que, tendo presente o disposto no nº 1 do artigo 631º, em conjugação com o disposto no artigo 635º, nº 3, ambos do CPC, e não vindo demonstrado pelos ora Recorrentes o directo e efectivo prejuízo pela decisão recorrida, requerido pelo nº 2 do referido artigo 631º do CPC, também não se vislumbra o que na parte dispositiva da sentença seja desfavorável ao recorrente, no que tange à decisão atinente à concorrente K....

Queda-se o recurso, nesta parte, sem delimitação objectiva, o que impossibilita o seu conhecimento e impõe a sua rejeição nesta parte, no que se acorda.

Quanto à concorrente U..., apreciemos.

A Recorrente E... (Portugal) conclui, designadamente, que “…ainda que proceda o pedido de exclusão da proposta da E..., deverá entender-se que existe fundamento de exclusão da proposta da U..., pelo que o concurso deveria ser considerado deserto, com as legais consequências; Com efeito, é de tal forma improvável que a U... não tenha encargos com a segurança social dos trabalhadores a afectar à prestação de serviços, que a sua declaração de inexistência é falsa e deve ser considerada fundamento de exclusão da sua proposta; Com efeito, por força quer dos requisitos da atribuição dos apoios na segurança social quer as regras de transmissão de concessões decorrentes das CCT’s aplicáveis impõem a existência de algum encargo com a segurança social dos trabalhadores, que a U... manifestamente não considerou na sua proposta; O racional que preside à exclusão da proposta da E..., se existir, terá igualmente de ser utilizado na exclusão da proposta da U..., sob pena de se violar o princípio da igualdade e da imparcialidade, o que viciaria a decisão proferida pelo Tribunal a quo; Uma vez excluída a proposta da U..., torna-se impossível uma decisão de condenação na adjudicação a qualquer concorrente, em virtude da deserção do concurso.” (nossa ênfase gráfica).

O Recorrente Município, pelo seu lado, convoca os argumentos que na decisão recorrida conduziram à exclusão da proposta da K..., desta feita, e do que resulta alegado, no plano das retribuições dos trabalhadores, para concluir que a existir violação da lei por parte da K..., sempre teria de se considerar que a U... violou do mesmo modo disposições legais.

Vejamos.

Como acima já se referiu, a sentença recorrida conheceu da inadmissibilidade das propostas das concorrentes U... e K... por incumprimento dos encargos com a Segurança Social e ainda da inadmissibilidade da proposta da concorrente K... por incumprimento dos salários mínimos dos trabalhadores.

Donde, tendo sido decidido pela sentença recorrida que “não deverá proceder o invocado vício de violação de lei do ato de adjudicação, por inadmissibilidade das propostas das concorrentes U... e K... em virtude do incumprimento dos encargos com a Segurança Social” e sendo certo que o vício por incumprimento dos salários mínimos dos trabalhadores apenas foi conhecido relativamente à proposta apresentada pela K..., é de concluir que, ao pretender agora o Recorrente Município, em sede de recurso jurisdicional, se conheça de vício atinente a incumprimento dos salários mínimos dos trabalhadores constante da proposta da U..., consubstancia tal pretensão uma questão nova, jamais apreciada, nem por conhecimento prejudicado, em primeira instância, e, sem que venha arguida a respectiva omissão de pronúncia, está afastada do objecto do presente recurso, nos termos conjugados das normas dos artigos 627º, 635º, 639º e 640º do CPC.

Quanto à questão suscitada pela E... (Portugal) de que O racional que preside à exclusão da proposta da E..., se existir, terá igualmente de ser utilizado na exclusão da proposta da U..., vejamos.

A proposta da E... (Portugal) deve ser excluída nas circunstâncias, pelos motivos e com os fundamentos acima largamente explanados, essencialmente decorrente da introdução na nota justificativa do preço de uma alteração, para menos, de um imperativo limite mínimo subtraído à concorrência, quanto ao preço da matéria-prima alimentar, com o consequente abaixamento do valor da proposta e objectivo ganho concorrencial na avaliação da proposta.

À proposta da U... não foi assacada tal viciação, nem a sentença recorrida sobre tal matéria se pronunciou.

Por outro lado, se a Recorrente se refere à questão da inadmissibilidade da proposta da concorrente U... por incumprimento dos encargos com a Segurança Social, então não resta que apenas concluir pela completa falta de identidade entre as duas situações.

Na verdade, não se vislumbra, nem a Recorrente explica cabalmente as razões da identidade entre os motivos de exclusão da proposta da E... — como se disse, nas circunstâncias, pelos motivos e com os fundamentos acima largamente explanados —, essencialmente decorrentes da introdução na nota justificativa do preço de uma alteração, para menos, de um imperativo limite mínimo subtraído à concorrência, quanto ao preço da matéria-prima alimentar, com o consequente abaixamento do valor da proposta e objectivo ganho concorrencial na avaliação da proposta, e aquela outra situação da declaração na proposta da U... de que não iria suportar encargos com a segurança social dos trabalhadores, alegado vício, aliás, julgado não verificado pela sentença recorrida.

Por outro lado, a Recorrente verte ainda nas conclusões da alegação do recurso:

“...ainda que proceda o pedido de exclusão da proposta da E..., deverá entender-se que existe fundamento de exclusão da proposta da U..., pelo que o concurso deveria ser considerado deserto, com as legais consequências;

Com efeito, é de tal forma improvável que a U... não tenha encargos com a segurança social dos trabalhadores a afectar à prestação de serviços, que a sua declaração de inexistência é falsa e deve ser considerada fundamento de exclusão da sua proposta;

Com efeito, por força quer dos requisitos da atribuição dos apoios na segurança social quer as regras de transmissão de concessões decorrentes das CCT’s aplicáveis impõem a existência de algum encargo com a segurança social dos trabalhadores, que a U... manifestamente não considerou na sua proposta;

Portanto, aos argumentos expendidos na sentença recorrida no conhecimento do alegado vício, opõe a Recorrente a alegação de falsidade da declaração da inexistência de tais encargos, com base num juízo de improbabilidade assente na alegação de uma necessária existência de algum encargo com a segurança social dos trabalhadores.

A este argumento fundado num juízo de improbabilidade opõe-se o discurso, por intocado nos seus fundamentos e que não denota erro de conhecimento oficioso, da sentença recorrida, na parte aplicável, que ora importa considerar e se transcreve:

Aquilo que importa aferir é se das propostas destas concorrentes decorria necessariamente a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, designadamente quanto à obrigatoriedade de pagamento das contribuições devidas à Segurança Social, nos termos dos arts. 38.º, 42.º e 53.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial da Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 110/2009, de 16 de setembro.

É que apenas em caso afirmativo seria possível à Entidade Adjudicante determinar a exclusão das propostas ao abrigo do art.º 70.º, n.º 2, al. f), do CCP.

O preenchimento desta previsão exige, recorrendo às doutas palavras do Tribunal Central Administrativo Sul, “(…) que resulte demonstrado que a proposta permitia detectar uma qualquer incompatibilidade com o bloco de legalidade em vigor em termos tais que possibilidade à entidade adjudicante formular um juízo de exclusão.” (Ac. do TCAS de 29.01.2015, proc. n.º 1161/14, in www.dgsi.pt, assinalado nosso).

Como admitiu este mesmo Tribunal Superior noutra ocasião, podem existir “(…) outras realidades, como sejam a escolha de uma empresa de trabalho temporário ou circunstâncias previstas na legislação da Segurança Social, que podem isentar temporariamente as empresas concorrentes desse desconto [cfr., a este propósito, o disposto no DL 89/95, de 6/5], pelo que o valor/hora proposto pode meramente espelhar uma estratégia comercial do proponente sem que com isso se esteja a violar a legislação em vigor. (Ac. do TCAS de 07.02.2013, proc. n.º 09611/13, in www.dgsi.pt).

Ora, ambas as empresas invocam, para sustentar a apresentação de um valor nulo a título de encargos com a segurança social, a existência de apoios com dispensa de contribuições.

A eventualidade, que a própria Entidade Adjudicante suscitou em sede de esclarecimentos, de ao adjudicatário virem a ser transferidos trabalhadores é uma mera possibilidade legal, cujo alcance e exatos contornos se desconhecem, nem podem conhecer, atentos os elementos dos autos.

É certo que a U... veio explicar perante o júri a estratégia comercial pela qual iria optar para poder usufruir dos benefícios à contratação de jovens, previstos no Decreto-Lei n.º 89/95, com o intuito de dissipar eventuais dúvidas quanto à ilegalidade da sua proposta.

Assim sendo, quanto a esta proposta, não podia o júri do procedimento concluir com segurança que a mesma incorreria na violação de disposições imperativas do ordenamento jurídico.

Note-se que, em sede de execução do contrato, caso aos proponentes não viessem a ser concedidos, por qualquer motivo, os apoios que haviam contabilizado, seria o concorrente que teria que suportar os custos referentes aos encargos obrigatórios com os trabalhadores, ainda que daí resultassem para si prejuízos tendo em consideração a proposta que apresentou (neste sentido, cfr. Ac. do TCAS de 29.01.2015, proc. n.º 11661/14, in www.dgsi.pt).

Mas será que o facto de a K... não ter fornecido essa explicação pode justificar a exclusão da sua proposta? Não entendemos que assim seja.

No concurso dos presentes autos, os concorrentes estavam obrigados a adiantar todos os valores que compunham os encargos com o pessoal e a respetiva incidência no preço unitário (ponto 7 do probatório).

Assim, uma vez que os concorrentes estavam obrigados a indicar os encargos com a Segurança Social, atento o quadro legal aplicável, para que pudessem apresentar um valor de contribuições nulo, seria necessário que o justificassem através do recurso a um qualquer apoio ou dispensa específicos, sob pena de exclusão da sua proposta nos termos do art. 70.º, n.º 2, al. f), do CCP.

Não obstante, uma vez justificada esta circunstância específica, entendemos por excessivo, face às exigências plasmadas no programa do procedimento, que a Entidade Adjudicante pudesse exigir aos concorrentes a justificação das opções que iriam fazer, caso e se lhes viesse a ser transferido pessoal por força da lei. Não decorria do artigo 16.º do Programa de Procedimento nenhuma obrigação, para os concorrentes, de apresentar tal informação.

Ora, como foi decidido no já citado e douto Ac. do Tribunal Central Administrativo Sul, “(…) o preço proposto resulta da consideração de inúmeros factores que são ponderados pelo concorrente, os quais condicionam de forma decisiva o respectivo valor, sendo certo que, no caso que nos ocupa e como referimos, os concorrentes não estavam obrigados a revelá-los.” (Ac. do TCAS de 29.01.2015, in www.dgsi.pt, proc. n.º 11661/14, assinalado nosso).

Na verdade, o facto de existir a simples possibilidade legal de o adjudicatário vir a integrar determinados trabalhadores por transmissão de estabelecimento não é motivo suficiente para que se possa concluir com segurança pela impossibilidade do mesmo recorrer aos apoios à contratação de jovens. Desde logo, porque não existem elementos suficientes nos presentes autos para que se possa concluir com segurança pela verificação de tal transmissão, mas também porque, ainda que ela tenha lugar, não é possível concluir com segurança que a K... não possa, à semelhança do que fez a U..., recorrer a outras estratégias comerciais que lhe permitam, ainda assim, usufruir de um tal benefício.

Assim sendo, não deverá proceder o invocado vício de violação de lei do ato de adjudicação, por inadmissibilidade das propostas das concorrentes U... e K... em virtude do incumprimento dos encargos com a Segurança Social.”.

Não se mostram violados os invocados princípios da igualdade e imparcialidade.

Não se verificando o pressuposto alegado, pela não exclusão da proposta da U..., não ocorre a invocada deserção do concurso.

Improcedem, assim, totalmente, os fundamentos dos recursos.

III. DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento aos recursos.
Custas pelos Recorrentes, por lhes terem dado causa.
Notifique e D.N..

Porto, 08 de Abril de 2016
Ass.: Helder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
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(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2) CCT celebrada entre a AHRESP - Associação da Hotelaria, Restauração e similares de Portugal e a FETESE - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores de Serviços e Outros, publicada no BTE n.° 25, de 08.07.2009, com as alterações salariais e outras introduzidas pelo BTE n.º 24, de 24.06.2010 (cf. também a Portaria de extensão publicada no BTE n.° 3 de 22.01.2010).
(3) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(4) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.