Acordão do Tribunal Central Administrativo

Pareceres/Diversos	Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Tributário

Contencioso:	TRIBUTÁRIO


Data:	05/29/2007

Processo:	01812/07
Nº Processo/TAF:	13/02 TAF ALMADA

Magistrado:	CARLOS BATISTA
Descritores:	TAXA OCUPAÇÃO SUBSOLO OMISSÃO PRONÚNCIA ISENÇÃO TAXA DIREITO USO GRATUITO DO DOMÍNIO PÚBLICO PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA PROPORCIONALIDADE IMPOSTO/TAXA

Texto Integral:

Excelentíssimos Senhores Juízes Desembargadores

O Ministério Público vem emitir parecer nos termos seguintes:

1 – S ….. , SA, veio interpor o presente recurso jurisdicional da douta sentença de fls. 415 a 421, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, que julgou improcedente a impugnação judicial que deduzira contra as liquidações efectuadas pela CÃMARA MUNICIPAL DO BARREIRO respeitantes aos anos de 1996, 1997 e 1998, no montante de Esc. 77 023 002$00, relativas a taxas de ocupação da via pública com a instalação de condutas, alegando, em síntese, a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, que enquanto concessionária de um serviço público está isenta do pagamento de taxas seja a que título for, que lhe foi concedido o direito ao uso gratuito do domínio público, que o pagamento de taxas ofende o princípio da igualdade, viola o princípio da proporcionalidade, que se trata de impostos e não de taxas e que, actualmente, os municípios não estão habilitados a cobrar, seja a quem for, taxas de ocupação do subsolo do domínio público, por força do disposto na alínea c) do artigo 20º da Lei que aprovou o Orçamento de Estado para 2005.

2 – Não se desconhece que a jurisprudência deste TCA Sul tem vindo a ser no sentido de que assiste razão à recorrente.

Porém, a Jurisprudência do STA tem sido de sentido contrário.

Assim sendo, salvo o devido respeito, continuamos a entender, tal como já referimos em anteriores pareceres relativos à mesma recorrente e ao mesmo tributo, que a sentença recorrida não merece censura, agora melhor ancorados em recente aresto do STA sobre a matéria (Ac. de 09/05/2007, Processo 01223) e cujo sumário é o seguinte:
“I - A sentença é nula, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto nos artºs 125º do CPPT e 668º, nº 1, al. d) do CPC, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar, face ao preceituado no artº 660º, nº 2 do CPC.
II - Não se verifica tal omissão se, a propósito da gratuitidade da utilização do subsolo, pertencente ao domínio público municipal, o Tribunal recorrido concluiu que a impugnante não estava isenta do pagamento de “taxa”.
III - A taxa de ocupação do subsolo é um tributo que está conexionado com a utilização de terrenos do domínio público municipal. Sendo assim, não está a impugnante isenta do pagamento da referida taxa, com fundamento nos artºs 13º, nº 3, al. b) e 15º, al. c) do Decreto-Lei nº 374/89 de 25/10, 3º, nº 1, al. f) do Decreto-Lei nº 445/91 de 20/11 (na redacção dada pela Lei nº 29/92 de 5/9), 3º, nº 4 do Decreto-Lei nº 232/90 de 16/7 e no Decreto-Lei nº 33/91 de 16/1, já que o que se confere nestes diplomas legais é tão só a isenção do pagamento de taxas relacionadas com a concessão de licenças de obras, ou seja, previnem uma realidade jurídica distinta.
IV - A gratuitidade da ocupação do subsolo também não resulta do disposto no artº 15º, al. c) do Decreto-Lei nº 374/89 de 25/10 e na Base XVII do Decreto-Lei nº 33/91 de 16/1, na medida em que não se vislumbra aqui qualquer norma, ainda que de âmbito geral, que confira a isenção do pagamento da taxa respectiva.
V - Por outro lado, essas normas não podem deixar de ser interpretadas se não no sentido de que os poderes que são conferidos à impugnante só podem ser aqueles poderes que estão limitados à esfera jurídica do concedente, que não violem direitos estabelecidos de terceiros.
VI - Outra interpretação dessas mesmas normas colidiria com o princípio geral da onerosidade da ocupação do domínio público municipal consagrado no artº 19º, al. c) da Lei das Finanças Locais e com o princípio constitucional da autonomia patrimonial e financeira das autarquias locais.
VII - Não se pode concluir pela violação do princípio da igualdade se não forem alegados factos concretos que permitam determinar se, as empresas concessionários de outros serviços públicos, se encontram em circunstâncias idênticas à da impugnante, uma vez que, este princípio, pressupõe situações objectivamente idênticas.

Assim,

3 - A douta sentença recorrida não padece, desde logo, da invocada nulidade por omissão de pronúncia.

Esta, descortina-a a recorrente no facto de o Meritíssimo Juiz a quo não se ter pronunciado “quanto à questão (…) relativa à utilização gratuita do domínio público, a qual constitui uma questão que, embora conexionada, é distinta e autónoma das demais questões levantadas”.

Conforme é jurisprudência corrente, só ocorre a referida nulidade quando o tribunal deixa de pronunciar-se sobre qualquer questão levada às conclusões da alegação de recurso, cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras.

A nulidade por omissão de pronúncia traduz-se no “incumprimento por parte do juiz do dever prescrito no nº 2 do artigo 660º do CPC e que é o de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, com excepção daquelas cuja decisão estiver prejudicada pela solução dada a outras” (cf. Ac. do STA, de 23/03/2000, Recurso 041789).

Ora, esta questão não pode subsistir em confronto com a elucidativa argumentação que é doutamente expendida na sentença recorrida. Aí se diz que “…é manifesto que está compreendido nos poderes das autarquias cobrarem tais taxas com vista à obtenção de receitas próprias e gestão do património e domínio público que lhe está adstrito (…)”.

E mais à frente, a propósito da eventual violação do princípio da proporcionalidade diz-se: “cumpre salientar que o Tribunal constitucional já teve oportunidade de se pronunciar sobre esta matéria designadamente nos Acórdãos de 20/03/2006 - recursos nº 226/2006 e nº 223/06, nos quais foi decidido não existir qualquer violação do princípio da proporcionalidade (…)”.

Ou seja, nesta matéria, não há qualquer omissão de pronúncia. O tribunal recorrido entendeu que a impugnante não beneficiava de isenção de taxa (o que quer dizer, desde logo, que a ocupação do domínio público não é gratuita).

“(…) se o tribunal recorrido conclui que a impugnante não estava isenta do pagamento de taxa tal quer dizer que a utilização do subsolo pertencente ao domínio público municipal não é gratuita.
Aliás e como iremos ver, a própria recorrente assim o entendeu, já que centra as restantes conclusões da sua motivação do recurso, precisamente, nessa questão da gratuitidade da referida utilização do domínio público municipal” (cfr. Ac. do STA, de 09/05/2007, Processo 01223/06).

Face ao exposto, fácil é a conclusão de que inexiste a alegada omissão de pronúncia, improcedendo, assim, a arguida nulidade.

4 – Quanto ao alegado direito de uso gratuito do domínio público de que se arroga a recorrente este decorreria:

a) Do disposto nos artigos 13º, nº 3, alínea b) e 15º, alínea c) do DL 374/89, de 25 de Outubro, 3º, nº 1, alínea f) do DL 445/91, de 20 de Novembro (na redacção dada pela Lei nº 29/92, de 5 de Setembro), 3º, nº 4, do DL 232/90, de 16 de Julho e no DL 33/91, de 16 de Janeiro, e

b) Da própria lei e integraria a esfera dos direitos da recorrente, tal como decorre do disposto na alínea c) do artigo 15º do DL 374/89, de 25 de Outubro e é reafirmado no DL 33/91, de 16 de Janeiro, Base XVII,

Diz-se no já citado Acórdão do STA, de 09/05/2007:

Quanto ao disposto na alínea a):

“(…) o tributo liquidado está conexionado com a utilização de terrenos do domínio público e nem sequer é controvertido que se trate de subsolo de bens integrados no domínio público municipal.
Nos termos do artº 1.344, nº 1, do Código Civil, “a propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico” e não há qualquer lei especial que, relativamente a bens do domínio público, restrinja os limites materiais do direito de propriedade.
Por outro lado, o artº 19º, alínea c), da Lei nº 42/98 de 6/8 (Lei das Finanças Locais) revela claramente que o domínio público municipal abrange o solo, subsolo e o espaço aéreo.
Ora e como resulta da leitura dos supra citados diplomas legais, o que ali se confere à recorrente é tão só a isenção do pagamento de taxas relacionadas com a concessão de licenças de obras – o que é coisa bem diferente.
Sendo assim, é evidente que os mesmos não têm aqui qualquer aplicação, por prevenirem realidades jurídicas distintas”.

E quanto ao fundamento da alínea b):

“(…) também carece de razão.
Desde logo, importa referir que nos citados diplomas legais não se vislumbra qualquer norma, ainda que de âmbito geral, que confira à recorrente qualquer isenção do pagamento do tributo em causa.
É certo que aqueles normativos lhe concedem a possibilidade de utilizar o domínio público, enquanto entidade que prossegue um fim público, em regra diferente do regime geral de utilização de bens dominiais.
Todavia e por um lado, há que ter em atenção que se trata de uma concessão de utilização desses bens com fim lucrativo.
Por outro, essas normas não podem deixar de ser interpretadas se não no sentido de que os poderes que são conferidos à recorrente só podem ser aqueles poderes que estão limitados à esfera jurídica do concedente e que não violem direitos estabelecidos de terceiros, como é o caso em apreço.
Na verdade, a interpretar-se essas normas da forma que a recorrente pretende acabaria por violar-se, não só, o princípio geral da onerosidade da ocupação do domínio publico municipal consagrado na al. c) do artº 19º Lei nº 42/98 de 6/8 (Lei das Finanças Locais), que estabelece que «os municípios podem cobrar taxas por (...) ocupação ou utilização do solo, subsolo e espaço aéreo do domínio público municipal e aproveitamento dos bens de utilidade pública».
Mas também o princípio constitucional da autonomia patrimonial e financeira das autarquias locais, consagrado no artº 238º da CRP.

Daí que, enquanto concessionária de um serviço público, não esteja isenta do pagamento de taxas ou que lhe tenha sido concedido o direito ao uso gratuito do domínio público.

5 – Quanto à violação do princípio da igualdade

À falta de melhores argumentos, pedimos emprestados os aduzidos pelo STA sobre a questão no do citado acórdão de 09/05/2007:

“Essa violação, resultaria do facto de várias empresas concessionárias de serviço público, que também utilizam bens dominiais para implantação de infra-estruturas, não pagarem, por isso, qualquer taxa ou renda.
Como é sabido, o princípio da igualdade só impõe que à recorrente, como concessionária, seja dado tratamento igual ao das suas congéneres. Para que se imponha, também, dar-lhe tratamento distinto daquele que, em geral, merecem os demais contribuintes, seria preciso demonstrar que entre ela e eles há uma diferença tal que justifica essa disparidade.
O que a recorrente diz a tal respeito é tão só que a C … , P … e a E … que também utilizam bens dominiais para implantação de infra-estruturas, não pagam, por isso, qualquer taxa.
Todavia, dizendo só isto (…) não se pode concluir por tal violação, porquanto, não foram alegados factos concretos que permitam determinar se as empresas concessionárias invocadas pela impugnante, se encontram em circunstâncias idênticas à da impugnante para se poder aferir da eventual violação do princípio da igualdade, uma vez que, tal princípio pressupõe situações objectivamente idênticas”.

Por outro lado:

“os Decretos-Lei que aprovam as bases de concessão de exploração do subsolo, em regime de serviço público, não são diplomas normativos dotados das características da generalidade e abstracção. São, antes, normas que vulgarmente se designam por «normas do tipo estatutário», que dizem, apenas, respeito ao contrato de concessão que aprovam.
Sendo assim, não tem o Tribunal recorrido, nem este Supremo Tribunal, que conhecer oficiosamente do regime consagrado nos contratos de concessão celebrados com as referidas empresas, nos termos do disposto no predito artº 664º do CPC.
Por último, sempre acrescentaremos que, a generalidade das isenções como a agora pretendida nos autos, são apenas concedidas a entidades de natureza pública em que o capital público é maioritariamente do Estado. E não a empresas particulares, como é o caso da recorrente, com fins públicos”.

Daí que, enquanto concessionária de um serviço público, o pagamento de taxas não ofenda o princípio da igualdade.

6 – Violação do princípio da proporcionalidade

No que respeita à questão de saber se o valor da taxa é desproporcional face ao custo que a utilização dos bens do domínio público em causa acarreta à Câmara Municipal do Barreiro, afigura-se-nos que não se pode concluir por tal violação.
Aliás, nos dois acórdãos citados, o Tribunal Constitucional teve oportunidade de afirmar que a aplicação do ponto 14 do artigo 45º do Regulamento Municipal de Liquidação e Cobrança de Taxas e Licenças da Câmara Municipal do Barreiro não era inconstitucional.

E o Acórdão do mesmo tribunal nº 365/03, de 14/07/2003, considerou que a norma impugnada não viola os princípios da igualdade e da proporcionalidade. Quanto a este último princípio, o Tribunal ponderou o princípio da adequação, o princípio da exigibilidade e o princípio da justa medida, para concluir pela não violação de qualquer desses princípios, tendo sido dito, nomeadamente, que não se provava uma desproporção intolerável entre a quantia a pagar e «por exemplo, o montante que o particular teria de desembolsar se recorresse a outro meio alternativo de circulação, ou se tivesse de pagar a utilização de subsolo sob propriedade privada» e considerado que o Tribunal não tinha elementos que lhe permitissem concluir «pelo manifesto desajustamento entre o montante a pagar a título de taxa pela utilização do subsolo do domínio público municipal e o valor que o particular retira dessa utilização». Entendeu também o Tribunal que não bastava a mera circunstância do aumento considerável da taxa para poder concluir-se pela violação da proporcionalidade.

7 – Natureza jurídica do tributo

A questão de saber se o tributo sindicado pode ser enquadrado no tipo tributário de imposto, cuja criação ofenda os artigos 103º, nº 2 e 165º, nº 1, alínea i), da Constituição da República Portuguesa, ou, ao invés, se trata de taxa passa, necessariamente, pela distinção entre taxa e imposto, com a fixação das características típicas, aceites pela doutrina e jurisprudência, da taxa e, finalmente, enquadramento das receitas em causa numa dessas categorias tributárias.

Conforme se diz no Ac. do STA, de 04.2.98, publicado na CTF 389,228, cujos passos, nesta matéria, seguiremos de perto, "pode dizer-se que o traço distintivo entre taxa e imposto é pacífico na doutrina e na jurisprudência.
Segundo elas, o imposto tem carácter unilateral enquanto a taxa tem natureza bilateral ou sinalagmática: à exigência do imposto não está directamente contraposta qualquer utilização dos bens ou serviços públicos, embora ele se destine a satisfazer os encargos que advêm da sua prestação à Comunidade Política; a taxa tem sempre como causa a prestação de qualquer serviço ou utilização de bens semi-públicos, representando a contraprestação por essa utilização (Cfr., entre outros, Alberto Xavier, Manual de Direito Fiscal, 1974, pp 42 e sgs; Soares Martins, Manual de Direito Fiscal, 1983, pp 35 e sgs; Maria Margarida Palha, "Sobre o conceito jurídico de taxa", Estudos, II, Centro de Estudos Fiscais, 1983, pp 372; Sousa Franco, Direito Financeiro e Finanças Públicas, vol. II, 1982, pp 247 e sgs e ainda o Ac. do TC n.º 640/95, sobre o caso das portagens na ponte 25 de Abril, de 95.11.15, in DR, II Série, de 96.01.20, onde é citada abundante jurisprudência e doutrina).
Mas a existência desse nexo sinalagmático não postula que tenha de haver forçosamente um exacto equilíbrio entre o valor económico de ambas as prestações, até porque nem sempre os bens utilizados são susceptíveis de ser aferidos segundo um valor económico preciso, como se passa, por exemplo, nas taxas devidas pela remoção de obstáculos jurídicos ao uso ou utilização de bens ou exercício de actividades.
A sinalagmaticidade pressuposta pela taxa basta-se com a existência de um mínimo de equilíbrio jurídico entre ambas as prestações.
Para além disto não se poderá esquecer que existem muitos bens por cuja utilização se exigem taxas que dificilmente poderiam ser economicamente valorados, por razões de ordem prática, como a constante necessidade de conservação, aperfeiçoamento ou grau de utilização.
Tanto vale por dizer que o legislador ordinário goza de uma larga margem de discricionaridade constitutiva quanto ao montante das taxas”.

Ou seja, tanto a doutrina como a jurisprudência fundam o carácter sinalagmático das taxas “na equivalência jurídica”, não na “equivalência económica”.

Como se diz em parecer da autoria dos Drs. J. Xavier de Basto e António Lobo Xavier, transcrito no Ac. do TCA, de 12/03/02, Processo 5575/01, “para efeitos de uma correcta caracterização da taxa é útil a distinção marcada com nitidez pela doutrina nacional entre três tipos de situações que podem dar lugar à exigência de uma taxa, correspondentes a três diferentes naturezas de que pode revestir-se a contrapartida oferecida pelo Estado.
São, em primeiro lugar, as taxas devidas pela utilização dos serviços públicos individualizados.
São, em segundo lugar, as taxas devidas pela utilização de bens do domínio público.
São, finalmente, as taxas devidas pelo levantamento de obstáculos ao exercício de certas actividades pelos particulares, muito frequentemente designadas por licenças”.

A Lei Geral Tributária veio sufragar este entendimento ao estabelecer no seu artigo 4º, nº 2, que “as taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”.

Recentemente, Teixeira Ribeiro veio esclarecer que nem sempre a importância devida ao Estado pela outorga de uma licença haverá de ser considerada como uma taxa.
Segundo ele, só serão taxas as “licenças” que permitem a remoção de um limite jurídico à utilização de um bem semipúblico; quando a “licença”, ao invés, apesar de possibilitar o levantamento de um obstáculo jurídico, não proporciona, afinal, a utilização de qualquer bem semipúblico, estaremos antes perante um verdadeiro imposto, pois que o que sucede, nestes casos, é que a entidade pública aguarda que os particulares revelem a sua capacidade contributiva para lhes exigir o respectivo imposto.

Este entendimento, porém, não transparece do citado nº 2 do artigo 4º da LGT, que não exige a utilização de um bem semipúblico, nem tem acolhimento na jurisprudência. Assim, em Ac. do STA, de 11/10/2000, Processo 24 610, estabelece-se que “o tributo decorrente da remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares, relativamente proibida – licença – é de qualificar como taxa”.
E no Ac. do mesmo STA, proferido em 31/10/2000, no Processo 25 262, afirma-se o seguinte:

“I – A remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares, relativamente proibida, define-se como licença.

II – O custo da licença é uma taxa e não um imposto”.

No caso dos autos, porém, a contrapartida das taxas liquidadas é a utilização do domínio público municipal.

Como refere o Ac. do STA, de 27/04/2007, Processo nº 01206/04:
“I – É de considerar como taxa o tributo pago como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas.
II – (…)”.

No mesmo sentido, cfr. Acs. do STA de 13/04/2005 e 27/04/2005, respectivamente nos 01339/04 e 01338/04.

Aliás, chamado a pronunciar-se sobre esta matéria, o Tribunal Constitucional disse:
“Com efeito, assente que o tributo em causa corresponde a uma taxa, haverá que ter em conta que a natureza retributiva que caracteriza a taxa impõe que o respectivo valor seja calculado em função do custo do serviço prestado, ou do valor das "utilidades proporcionadas". É este, portanto, o limite do seu quantitativo.
(cfr. Ac. TC nº 396/2006, de 28/06/2006, Processo 224/06).

Assim, as quantias exigidas pela CMB não podem deixar de ser qualificadas como taxas, não sendo as liquidações em causa ilegais por tal motivo.

8 – Carece de fundamento a interpretação que a recorrente faz do disposto na alínea c) do artigo 20º da Lei que aprovou o Orçamento de Estado para 2005. Com efeito, conforme já acima se deixou dito, de acordo com a LFL (artigo 11º, alínea b) e c) da Lei 1/87, de 6 de Janeiro e 19º, alínea b) e c) da Lei 42/98, de 6 de Agosto), os Municípios podem cobrar taxas por concessão de licenças de ocupação da via pública por motivo de obras e por ocupação (ou utilização do solo, subsolo ou espaço aéreo) do domínio público municipal.

Como se diz no Ac. do STA, de 27/04/2007, Processo nº 01206/04:
“I – (…).
II – O artº 63º, nº 15, als. a) e b) do Regulamento Municipal de Liquidação e Cobrança de Taxas e Licenças da Câmara Municipal do Barreiro não enferma de inconstitucionalidade orgânica por violação do princípio de legalidade fiscal na sua dimensão de reserva material de lei da Assembleia da República (artº 165º, nº1. al. i) do mesmo diploma legal”.

No mesmo sentido, cfr. Acs. do TC nos 365/03, DR, II Série, de 23 de Outubro e 366/03, de 14 de Julho.

9 – Em conclusão, entendendo que sentença recorrida não merece qualquer censura, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida nos seus precisos termos.