2º Juízo-1ª Secção

Acção Administrativa Comum

Autor: G...

Réu: Estado Português

Recurso de Revista

Venerandos Juízes Conselheiros do

Supremo Tribunal Administrativo

A Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS) vem, na acção supra referenciada em que litiga em representação do Estado Português (EP), interpor recurso de revista para esse Supremo Tribunal Administrativo ( STA), o que faz nos termos do artº 150º, do CPTA, e com os seguintes fundamentos:

I –Introdução

1.O Autor(A) propôs em 1-9-2005, contra o EP, uma acção de indemnização para efectivação da responsabilidade civil extracontratual, com vista, nomeadamente, à condenação do R. a reconhecer a titularidade do seu direito ao subsidio de desemprego que diz ser-lhe devido por omissão legislativa e, consequentemente, a condenação deste ao pagamento da quantia de €28.691,00 (vinte e oito mil seiscentos e noventa e um euros).

Tal quantia seria respeitante a dezoito meses de subsidio de desemprego, que diz ser-lhe devido em função da idade (41 anos à altura dos factos), calculada com base no salário mínimo nacional (€426,00).

2. E tendo em conta que a falta de pagamento de descontos para a segurança social em termos de reforma, o autor pede também uma indemnização no valor de €10.000,00 (dez mil euros), com fim de compensar o período de trabalho a mais que o autor será obrigado a realizar ao longo da sua vida.

3. Estes seus direitos decorrem, segundo refere, de ter exercido funções como professor auxiliar convidado pela Universidade de Aveiro, no período entre 1-9-2004 e 31-8-2005, por contrato administrativo de provimento, o qual não foi renovado.

4. O R., representado pelo Magistrado do Ministério Público (MMP) no TAC de Lisboa, apresentou a sua defesa por excepção e por impugnação, tendo quanto à primeira suscitado, nomeadamente, a excepção da ineptidão inicial.

5. O A., não obstante ter referido na réplica que esta peça processual poderia ser utilizada para explicar ou completar a petição, citando, até, jurisprudência justificativa, nenhum facto acrescentou neste articulado que pudesse esclarecer o conteúdo, manifestamente insuficiente, da petição, a ponto de tornar ininteligível o pedido.

6. Por saneador/sentença foi considerada parcialmente procedente a acção, tendo o EP sido condenado no pagamento de 28.691.00 euros, correspondente ao montante de subsídio de desemprego que o A. teria auferido por 18 meses, à taxa de 65% sobre o salário mínimo, com fundamento na omissão legislativa traduzida na não elaboração de lei pelo EP, que abrangesse os funcionários públicos com o subsídio de desemprego, em caso de desemprego involuntário, conforme decorre da alínea e) do nº 1 do artº 58º da Constituição da República Portuguesa ( CRP).

Do pedido de 10.000€ o Estado foi absolvido.

7. Não se conformando com a condenação do EP, interpôs, o MMP, recurso jurisdicional para este TCAS, alegando, resumidamente, o seguinte:

a) que o DL nº 48051 de 21-12-67, aplicável ao caso, apenas responsabilizava as entidades públicas pela prática de actos de gestão pública de onde estavam excluídos os actos legislativos jurisdicionais e políticos, bem como as omissões legislativas;

b) que não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil mormente por o A não ter requerido o subsídio de desemprego;

c) que os tribunais não podem criar o direito; que o artº 22º da CRP não é directamente aplicável sem legislação que especifique os princípios no mesmo contidos.

8. Contra-alegou o autor pedindo a manutenção do julgado e ampliando - fora de prazo - a causa de pedir, invocando a omissão legislativa decorrente de o legislador ainda não ter regulamentado a responsabilidade por actos legislativos prevista no artº 22º da CRP, em 1-9-2005, data da cessação do contrato de provimento do autor e data da propositura desta acção - por ser a data do pedido de nomeação de patrono( cfr nº4 do artº 33º da Lei nº 34/04, de 29-7).

9. Por acórdão de 12-9-2013, deste TCAS, foi mantida a sentença recorrida e negado provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Estado.

É deste acórdão que vem interposto o presente recurso de revista.

II – Da admissibilidade do recurso de revista

1.Nos termos do nº1 do artº 150º do CPTA,

“Das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Ora, parece-nos que, no caso vertente, se verificam as razões previstas no citado preceito para ser admitido o presente recurso de revista.

2.Na verdade, abordam-se, nesta acção, não só questões ainda pouco tratadas e complexas em termos jurídicos, como também de interesse social, na medida em que já existem várias decisões jurisdicionais , também a nível da segunda instância, que condenaram o Estado em acções com idêntica causa de pedir (embora a factualidade divirja um pouco da aqui assente) – cfr os acórdãos do TCAN de 8-3-07, 4-6-09 e 22-10-09, in recºs nºs 00996/04, 03047/04 e 00467/08, respectivamente e ainda o acórdão deste TCAS de 12-9-2013, in recº nº 03228/07, todos introduzidos em www.dgsi.pt).

3.Por outro lado, esse Alto Tribunal parece, ao que saibamos, que ainda não se pronunciou, concretamente, sobre os temas aqui tratados e, nomeadamente, sobre a responsabilidade civil do Estado decorrente de omissões legislativas, pronúncia que nos parece essencial por os casos em que está em causa este tipo de responsabilidade tenderem a repetir-se, tendo como causa não só a omissão legislativa citada, mas também e sobretudo a entrada em vigor da Lei 67/2007 de 31-12( cfr artº15º e segs).

4.Quanto à “importância fundamental” a mesma decorre das indemnizações em que o Estado tem sido condenado as quais, pela sua frequência e montantes, aconselham que esse Alto Tribunal se pronuncie expressamente sobre o assunto.

Requer-se, assim, que o presente recurso de revista seja admitido.

III – Do mérito do presente recurso de revista:

(Nesta parte das alegações segue-se de perto a defesa do Estado já apresentada na acção, com os aditamentos decorrentes da necessidade de impugnar as especificidades do acórdão recorrido). Assim,

O douto acórdão recorrido merece as seguintes censuras:

A. Ao considerar directamente aplicável ao caso vertente, o artº 22º da CRP;

1. Depois de tentar demonstrar esta asserção, conclui o seguinte:

“Porém, apesar de este preceito poder ser invocado directamente, há necessidade de estabelecer como é que se efectiva o direito à indemnização, ou seja, a delimitação do âmbito da indemnização, a caracterização do dano indemnizável, pressupostos e condições da acção respectiva, fixação do tribunal competente, etc”.

Ora, concordamos com esta posição, aliás apoiada na doutrina citada na sentença, sendo, aliás, a posição dominante.

2. Contudo, decorrendo de tal doutrina, a necessidade de regulamentação, por via da lei ordinária, do artº 22º da CRP, este artigo não pode ser aplicável directamente ao caso vertente, uma vez que, á data em que o A. ficou desempregado, vigorava apenas o DL nº 48051, que regulava a responsabilidade do Estado pela prática de actos administrativos materiais ou jurídicos. E, como é sabido, só através da Lei nº 67/2007, de 31-12 é que ficou regulado o regime da responsabilidade do Estado por actos ou omissões legislativas.

Isto significa que o direito ao subsídio de desemprego a que o autor se arroga não existia em 1-9-2005, data da cessação do seu contrato de trabalho, pelo que a omissão legislativa declarada pelo Tribunal Constitucional, não integra a ilicitude necessária ao dever de indemnizar.

3. Mas ainda que se considerasse directamente aplicável o artº 22º da CRP, a ilegalidade traduzida na omissão legislativa da alínea e) do nº1 do artº 59º da CRP, não se traduziria em ilicitude, uma vez que nunca se constituiu o direito ao subsídio de desemprego, por parte do A, uma vez que não o requereu.

A falta de pedido por parte do A é que foi a causa directa e suficiente de não ter recebido o subsídio de desemprego não tendo, este, sido negado pelos serviços da Segurança Social com fundamento nessa alegada omissão legislativa.

4. Concordamos com o conceito de ilicitude explanado no acórdão, aliás também apoiado pela doutrina citada, conceito esse que não foi posto em causa pelo Réu.

5.Contudo, no caso vertente, como já se viu, não havia direito ao subsídio por falta de regulamentação do artº 22º da CRP, pelo que a alegada ilicitude por omissão legislativa não se verificou.

De facto, tal como resulta da jurisprudência, mormente do acórdão do STA de 23-10-2008, in procº nº 0665/08, “não é qualquer ilegalidade que determina o surgimento de um acto ilícito gerador de responsabilidade. Para haver ilicitude responsabilizante é necessário que a Administração tenha lesado direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, fora dos limites consentidos pelo ordenamento jurídico…”

B. Ao considerar não haver violação do princípio da separação de poderes e ao determinar a aplicação da alínea e), do nº1, do artº 59, da CRP, sem que o legislador ordinário estabelecesse as condições necessárias à sua aplicabilidade aos funcionários públicos.

1.De facto, tal violação do princípio da separação de poderes existe, não por o tribunal ter de aferir se se verificam os pressupostos da responsabilidade civil, claramente da sua competência, mas na medida em que teve que “criar,” em substituição do legislador, um diploma legal para dar por verificado o requisito da ilicitude, diploma esse aplicável ao A., , quando não está em causa, sequer, um direito fundamental integrado no regime de direitos, liberdades e garantias, mas sim um direito de caris eminentemente social.

Ora, limitando-se a Constituição, como ocorre no caso sub judice com o artigo 59º, nº1, alínea e), a enunciar o direito e a impor ao legislador as condições que o tornem efectivo, intercede aqui um amplo espaço de liberdade de conformação a favor do Estado para concretizar o dever de protecção deste direito fundamental social, maxime para delimitar o seu âmbito temporal de vigência perante os recursos disponíveis.

Neste sentido e como bem refere Cristina Queiroz “ É ao legislador que compete estabelecer o âmbito e o conteúdo concreto dos direitos fundamentais sociais, bem como a individualização quer dos “destinatários” das prestações ou das posições jus fundamentais garantidas, quer os diferentes “níveis” e “modalidades” de satisfação dos interesses contrapostos. Nisso consiste a “margem de acção” epistémica e estrutural do legislador.» - in Direitos Fundamentais Sociais, 2006, pág. 87.

Também Manuel Afonso Vaz, in Lei e Reserva de Lei, 1996, pág. 376, refere que, contrariamente ao que sucede no regime dos direitos, liberdades e garantias, nos quais «o direito subjectivo é objectivado na Constituição, nos direitos sociais, o direito subjectivo é objectivado na legislação. E se um direito não é objectivado na Constituição, não há reserva da Constituição, pois não é aí que se encontra a medida da sua positivação jurídica.».

Igualmente Vieira de Andrade é da mesma opinião ao referir o seguinte:

“Em suma, os preceitos relativos a direitos sociais contêm normas jurídicas vinculantes, que impõem positivamente ao legislador a realização dos direitos consagrados na Constituição, sob pena de inconstitucionalidade por omissão”.

E acrescenta:

“O grau de vinculação do legislador é variável conforme o carácter mais ou menos determinado ou determinável da imposição constitucional respectiva, ficando na generalidade dos casos para o legislador um espaço autónomo relevante de conformação política de conteúdo de direitos, que não podem ser supridos pelos aplicadores da Constituição nos casos concretos, designadamente , pelos juízes”( destaque nosso; in “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, 3º Edição, pág 399).

2. Do mesmo modo, a jurisprudência administrativa tem considerado que, um direito cujo conteúdo e alcance a lei faz depender de futura regulamentação, não é susceptível de reconhecimento judicial em acção para reconhecimento de direito – cfr. Acórdãos do STA de 03.05.89, P. 5206; 25.06.92, P. 27739; 25.09.93, P. 42650; cfr, ainda, Acórdãos do TCAN de 29.06.06, P. 565/01 e de 26.10.06, P. 654/01, in www.dgsi.pt .

3. E assim é, porque o ordenamento jurídico-constitucional português não admite o controlo jurisdicional concreto de omissões legislativas, ao contrário do que se verifica com a inconstitucionalidade por acção – Cfr. Acórdãos do STA de 03.05.89, P. 5206; 09.06.92, P. 29726; 25.06.92, P. 27739; 30.04.97, P. 16533; cfr, ainda, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20.06.96, P. 96242 e 10.07.98, P. 98409, in www.dgsi.pt.

Como refere Rui Medeiros a propósito das omissões relativas ou parciais, «mesmo quando a lei concretiza uma norma constitucional em termos discriminatórios, cabe ao legislador, e não ao Tribunal Constitucional, optar entre, pelo menos, o restabelecimento da igualdade através do alargamento do âmbito de aplicação da lei e a eliminação da discriminação por via da supressão da lei.» - in A Decisão da Inconstitucionalidade, 1999, pág. 499 (o sublinhado é nosso).

4. Daí que o poder judicial, a começar pelo próprio Tribunal Constitucional, mesmo no domínio da fiscalização concreta da inconstitucionalidade por acção, não possa pronunciar-se sobre o modo de suprir a deficiência da lei, nem muito menos substituir-se aos órgãos legislativos competentes, invadindo a respectiva liberdade constitutiva e conformadora, democraticamente legitimada; como refere Gomes Canotilho, «justifica-se que se fale de uma preferência do legislador como órgão concretizador da constituição» - in Direito Constitucional, 1993, pág. 1112 (o destaque é nosso).

Razão pela qual, no seu acórdão n.º 474/02, o Tribunal Constitucional se tenha limitado a verificar a ocorrência de uma omissão legislativa parcial, tendo considerado que o legislador deu execução à norma do artigo 59º, n.º 1, al. e) da CRP que o obriga a assegurar o direito à assistência material dos trabalhadores em situação de desemprego involuntário, mas apenas em relação a alguns dele, com exclusão da generalidade dos trabalhadores da função pública.

5. Assim sendo, e em conformidade com o entendimento jurisprudencial e doutrinal, “Só uma vez emitida legislação destinada a executar os preceitos constitucionais em causa, é que os direitos sociais se consolidarão como direitos subjectivos plenos” - cfr J.C. Vieira de Andrade in “ Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976” pag 406 e ss.

Ou seja, o A. apenas teria direito a ver editada a legislação em falta, mas não o direito às prestações de desemprego com um determinado conteúdo ou medida de realização.

6. Neste caso, aliás, trata-se de o Tribunal escolher, de entre vários diplomas vigentes e que não abrangiam a situação do autor, qual, ou quais se devem aplicar , o que até se apresenta um pouco incompreensível, na medida em que se misturam requisitos de vários diplomas para fundamentar a atribuição ao A. do direito ao subsídio de desemprego.

De facto, o douto acórdão recorrido, por o A. ter trabalhado de 1-9-2004 a 31-8-2005, considerou que preenchia o prazo de garantia do artº 4º do DL nº 84/2003 de 24-4 quando este diploma de natureza temporária é aplicável apenas “aos agregados familiares mais fragilizados economicamente, bem como aos trabalhadores inseridos em grupos etários que apresentem reduzidas possibilidades de integração no mercado de trabalho” ( cfr preâmbulo).

7. Não se vê assim, salvo melhor opinião, por que é que foi aplicado ao A. este diploma e não qualquer outro, sendo certo que todos os outros estabelecem um prazo de garantia maior, com excepção para o subsídio social de desemprego, o qual, no entanto, exige determinados requisitos específicos que o A. não alegou nem provou ter ( cfr artºs 16º e 19º do DL nº 119/99, de 14-4, artº 10º do DL nº 67/2000 , de 26-4 e artº 22º e 24º do DL nº 220/2006 de 3-11)

Pelo que, a pretensão do A. não poderá proceder por não verificam os pressupostos de atribuição do subsídio em causa, nem da efectivação da responsabilidade civil por omissão legislativa,

C- Ao não ter apreciado a existência de culpa por parte do Estado:

1.O douto acórdão recorrido nada refere sobre o requisito da culpa, pelo que, sendo a existência dos requisitos da responsabilidade civil de natureza cumulativa, não podia dar como assente o dever de indemnizar por parte do Estado ( cfr Ac do STJ de 31-3-2009, P 08B2421 e anotação 13., pág 287, in “Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas” de Carlos Alberto Fernandes Cadilha).

2. Na sequência de um pedido formulado pelo Provedor de Justiça em 1994 e através do Acórdão nº 474/2002, (publicado no Diário da República, Iª Série-A, nº292 de 18/12/2002, o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 283º da CRP deu por verificada a ocorrência de uma omissão legislativa parcial constitucionalmente censurável em virtude da ausência de normas legislativas que conferissem exequibilidade ao aludido artigo 59º, nº1 alínea e) da Lei Fundamental, relativamente a todos os trabalhadores da Administração Pública.

3. Logo que foi conhecida a decisão jurisdicional que reconhecia a existência de um dever especifico de actuação para garantir o mínimo de protecção exigido aos trabalhadores em situação de desemprego involuntário e a consequente situação de incumprimento em que se encontravam os órgãos legislativos competentes, foram, desde logo, encetadas as necessárias providências e diligências de natureza politica, demonstrativas da intenção de colmatar da omissão legislativa detectada.

4. Com essa finalidade, desde 2003 e ao longo do tempo, diversos órgãos de soberania usaram do seu poder de iniciativa legislativa – como ressalta da discussão conjunta da proposta de lei 163/X, infra-mencionada no plenário da Assembleia da República (vide DAR, II Série A, nº24, e ainda no parecer da Comissão de Trabalho, Segurança Social e Administração Pública, bem como da nota técnica elaborada pelos respectivos serviços de apoio – (maxime Ponto IV desta última), todos incluídos no endereço electrónico deste órgão de soberania: www.parlamento.pt, para propor medidas legislativas de âmbito diverso conducentes ao reconhecimento do direito ao subsidio de desemprego ao pessoal ao serviço da Administração Pública que não estava ainda não abrangido pela legislação que regulava a protecção em caso de desemprego.

Procurando dar resposta à situação de omissão legislativa parcial verificada pelo Tribunal Constitucional, o XVII Governo Constitucional encetou, no quadro alargado da reforma da Administração Pública, a tarefa de estudar e preparar a feitura das medidas legislativas adequadas, de acordo com a perspectiva daquele Tribunal, de molde a permitir a generalização do abono do subsidio de desemprego a todos os trabalhadores da administração pública que venham a encontrar-se em situação de desemprego involuntário.

Fê-lo através da Proposta de Lei nº 163/X que apresentou à Assembleia da República, depois de assegurados os procedimentos de consulta e a audição prévia das entidades públicas e órgãos que participaram no procedimento a título consultivo, iniciativa que, entre outras matérias, regulava as condições de protecção no desemprego dos trabalhadores da Administração Pública.

No desenvolvimento da tramitação regimental e estatutária, a referida proposta de lei foi discutida e aprovada pela Assembleia da República.

Ou seja, a situação de omissão legislativa cessou com a publicação da Lei nº 11/2008, em 20.02, cumprindo-se, assim, o dever de legislar a que os órgãos de soberania competentes se encontravam subordinados e para o qual usaram da diligência possível perante a conjuntura económica e politica volátil e as diferentes prioridades de politica legislativa a que se assistiu no período decorrido desde 2002.

5. O regime plasmado na referida Lei nº 11/2008, de 20.02 (Capítulo III) procurou dar exequibilidade à norma constitucional carente de concretização, assegurando o direito à assistência material à generalidade dos trabalhadores da função pública que viessem a encontrar-se em situação de desemprego involuntário.

Neste contexto, foram criadas condições específicas de adaptação e convergência com o regime geral de protecção para cobrir as situações de precariedade de emprego na Administração Pública, como sejam os casos de vinculação por contrato administrativo de provimento e por contrato individual de trabalho, sendo aqueles trabalhadores inscritos no regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem exclusivamente para a eventualidade desemprego (artigo 9º, nº1)

Tal regime de protecção no desemprego abrange os trabalhadores da administração pública em regime de contrato administrativo de provimento e de contrato individual de trabalho que em 01.01.2008 exerciam funções na administração do Estado, conforme decorre do artigo 9º, nºs 1 e 11 e artigo 13º da Lei nº 11/2008.

6. Reconhecendo a situação particular das vinculações subsistentes desde longa data, o legislador procurou ainda assegurar a criação de instrumentos “ especiais para a efectiva protecção a partir do momento da inscrição nas instituições de segurança social para esta eventualidade”.

Ou seja, o legislador manteve a necessidade de inscrição no regime da segurança social, mesmo quanto aos funcionários público como condição da atribuição de subsídio de desemprego.

7. Para além disso, a Lei 11/2008 de 20-2, é imediatamente posterior à lei nº 67/2007 de 31-12 que institui pela primeira vez a responsabilidade do Estado por omissões legislativas.

Ou seja, sem a Lei nº 67/2007, não existia o direito à responsabilização do Estado pela omissão da Lei nº11/2008, pelo que entrando esta em vigor, já não existe qualquer omissão legislativa.

Nestes termos, o Estado agiu dentro dos poderes político-legislativos que competem à Assembleia da República (e não ao Governo), como se sabe órgão que não pertence à Administração, nem pratica por norma, actos administrativos.

Assim, não se nos afigura que a sua conduta seja censurável, no âmbito da omissão legislativa em causa.

D. Ao ter relevado matéria de facto que não foi dada como provada;

1.Refere o acórdão em apreciação, acerca da alegação do R de que os danos patrimoniais verificados não derivam directamente da omissão do dever de legislar do Estado, o seguinte:

“Efectivamente, o A esteve sempre numa situação de desemprego após a cessação do seu contrato em 31-8-2005, sendo certo que não podia requerer subsídio de desemprego por falta de condições legais”…”Quanto à falta de descontos para a segurança social resulta provado que o A. foi inscrito na CGA, não correspondendo à realidade, portanto, que não haja descontado para a segurança social”.

Ora, quer a situação de desemprego após 31-8-2005, quer a apresentação de requerimento a solicitar o subsídio de desemprego, não foram dados como provados no acórdão recorrido.

E, quanto a nós, não o poderiam ser.

2. Vejamos, quanto ao alegado desemprego, o que se refere no documento de fls 84 e segs, que constitui o curriculum vitae et studiorumdo A, quanto às “experiências de ensino e académicas”:

“Ano lectivo 2005/2006

Professor auxiliar em tempo integral na Universidade Internacional de Lisboa:…rescisão do contrato de trabalho em 9-2-2006…”

Verifica-se, portanto, que após a rescisão do contrato como docente na Universidade de Aveiro, o A. não ficou desempregado pelo que não tinha direito a qualquer subsídio de desemprego.

3. Em relação à não apresentação de pedido de atribuição de subsídio de desemprego à entidade competente, dir-se-á que o mesmo tinha que ser requerido à entidade competente, dado que é a partir da data de entrada do mesmo nos serviços que nasce o direito ao subsídio pelo interessado( cfr artº 54º do CPA e ac do STA de 2-4-09, in recº nº 0624/08). Sem tal pedido não se pode considerar que tal subsídio não foi atribuído e muito menos por causa directa da omissão legislativa. E se não havia lei que permitisse o pedido, como se refere no acórdão em apreciação, também não tem, pelo mesmo motivo, direito à respectiva atribuição.

Assim, não tendo o A, alegado nem e provado que requereu o subsídio de desemprego que agora peticiona, e que o mesmo lhe tivesse sido negado em virtude da omissão legislativa em causa, é impossível aferir a que período se reporta o subsídio de desemprego que peticiona e se nesse período estava desempregado.

4. De facto, a atribuição do subsídio de desemprego não é automática, sendo que todos os diplomas legais que o regulavam e o regulam, fazem depender tal atribuição de diversos pressupostos, nomeadamente, da situação de desemprego, da apresentação de requerimento/pedido pelo trabalhador (a qual marca o início do direito ao subsídio), da inscrição prévia do trabalhador como candidato a emprego no centro de emprego na área da sua residência, dos descontos enquanto foi trabalhador, para a segurança social.

5. O artº 6º dos factos dados como assentes, refere-se a uma modalidade de subsídio de desemprego que não está em causa nesta acção sendo, de todo o modo, comprovativo de que se o A requeresse o subsídio que agora peticiona antes de 29-3-2006, ou antes de 6-12-2007( cfr artº 7º da factualidade assente) e demonstrasse ter os requisitos necessários, tê-lo-ia por certo conseguido mesmo antes da entrada em vigor da Lei nº 11/2008 de 20-2 .

Nestes termos, pode-se considerar que a não atribuição de subsídio antes das datas referidas se deveu ao facto de o A não o ter solicitado ou não ter apresentado os documentos exigidos, ou não ter os requisitos necessários e não a omissão legislativa determinada pelo TC.

Inexiste, assim, nexo de causalidade adequada entre a alegada omissão legislativa e os danos invocados, inexistindo, igualmente culpa do lesado em não ter feito o pedido, em termos que tornam inviável qualquer montante indemnizatório.

6. Quanto à defendida desnecessidade de inscrição na Segurança Social por o A estar inscrito na Caixa Geral de Aposentação ( CGA), parece-nos, salvo o devido respeito, que o acórdão recorrido não tem razão.

De facto, à CGA não compete atribuir subsídios de desemprego, nem os funcionários que aí estão inscritos descontam para esse efeito.

Prova disso é a obrigatoriedade de inscrição na SS dos funcionários públicos que pretendam ter acesso ao subsídio de desemprego, nos termos do artº 9º nº3 da Lei nº 11/2008.

Assim, podemos concluir que o A. não detinha os requisitos necessários para lhe ser atribuído qualquer subsídio de desemprego.

7. Aliás, já a petição inicial não continha os factos demonstrativos da existência dos pressupostos necessários ao dever de indemnizar, nem a motivação de direito que justificasse o pedido formulado nesta acção, não obstante ser ao A. que competia fazê-lo nos termos dos artº 341 e 342 do C.Civil, sob pena da improcedência da acção.

O A. nada alegou nem provou que demonstrasse a prática de um acto ilícito, a culpa do Estado, os danos invocados, bem como o nexo de causalidade entre a omissão legislativa e os danos.

E. Ao ter condenado o Estado no montante pedido pelo A, desconhecendo os respectivos pressupostos:

1.O douto acórdão recorrido considerou, salvo o devido respeito, erradamente, que o A tinha direito a um subsídio de desemprego por 24 meses( e não a 18 meses como vem pedido), à taxa de 65% sobre o valor do ordenado mensal de 2.885.47€, que o A auferia na Universidade de Aveiro, ( e não de 426€ correspondente ao ordenado mínimo nacional como vem pedido), concluindo que o A. tinha pedido uma indemnização no valor de 28.691.00€, inferior à que tinha direito.

2. Ademais desconhece-se em que factos e valores o A se baseou para apresentar o quantitativo de 28.691,00 €, nomeadamente, a percentagem de 65%, os 18 meses, bem como o salário mínimo ( 426€) e se pretendia o subsídio de desemprego ou o subsídio social de desemprego, para os quais aliás, não tinha os requisitos como decorre dos artºs 16,18º, 22º e 24 do DL nº 119/99.

Assim, o acórdão recorrido não pode chegar à conclusão a que chegou ou seja, não pode chegar a essa conclusão sem saber qual é o subsídio que o A pretende, se subsídio de desemprego ou subsídio social de desemprego, e sem fazer as contas a que se referem os parâmetros contidos no nº2 do artº 22º ou nº1 do artº 24º ambos do DL nº 119/99.

Conclui-se, portanto, que os parâmetros de cálculo apresentados pelo A., não encontram em qualquer diploma legal o menor acolhimento, não podendo o tribunal substituir-se ao A. na fixação desses parâmetros com base em legislação de duvidosa aplicação ao caso, nomeadamente, o DL nº 84/2003, de 24-4.

3. Nestes termos, por falta de demonstração dos requisitos necessários à invocação do A. direito ao subsídio de desemprego a que se arroga e por não se verificarem os requisitos da responsabilidade civil – ilicitude, culpa dano e nexo causal entre a ilicitude e o dano, a presente acção deveria improceder.

4. Ao assim não considerar, violou o douto acórdão recorrido, os artºs 22º,11º, 165º nº1 al f) e 202º nº3 da CRP, 341º, 342º,483 nº1, 487 nº2, 563º, 569º nº3 e 570º, todos do C.Civil; artºs 1 e 6 do DL nº 48051;artºs artºs 16º, 19º, 22º nº2 e 24º nº2 do DL nº 119/99, de 14-4, artº 10º do DL nº 67/2000 , de 26-4

5. 0.Termos em que se requer que o presente recurso de revista seja admitido e que seja o mesmo considerado procedente, revogando-se o acórdão recorrido e considerando-se improcedente a acção, absolvendo-se o Estado da totalidade do pedido.

IV - Conclusões:

1.O pedido de condenação formulado contra o R. radica, apenas, num suposto dever de indemnizar directamente ancorado no artigo 22º da Constituição e tem como pressuposto a responsabilidade civil extracontratual do Estado pela omissão de medidas legislativas necessárias para tornar exequível o direito previsto na alínea e) do nº1 do art. 59º da CRP, relativamente a funcionários da administração pública, baseando-se no Acórdão nº 474/2002 do Tribunal Constitucional.

2. O presente recurso de revista deverá ser admitido uma vez que se verificam, no caso vertente, os requisitos necessários contidos no nº1 do artº 150º do CPTA.

3. De facto, estamos perante um caso de grande complexidade quer em relação à matéria de facto, quer em relação à matéria de direito, e ainda pouco tratada, ao que se saiba, por esse Alto Tribunal e de grande repercussão social uma vez que existem já vários casos idênticos, tratados na jurisprudência dos TCA Norte e Sul, todos condenatórios do Estado.

4. A atribuição do subsídio de desemprego não é automática, sendo que todos os diplomas legais que o regulavam e o regulam, fazem depender tal atribuição de diversos pressupostos, nomeadamente, da situação de desemprego, da apresentação de requerimento/pedido pelo trabalhador (a qual marca o início do direito ao subsídio), da situação de desempregado da inscrição prévia do trabalhador como candidato a emprego no centro de emprego na área da sua residência, dos descontos enquanto foi trabalhador para a segurança social.

5. A aplicação directa de normas constitucionais apenas é possível quando se trate direitos, liberdades e garantias, pelo que não sendo o caso do artº 22º da CRP, este não pode ser directamente aplicável à situação sub judice ;

6. É inaplicável directamente ao caso, o artº 22º da CRP, também porque este dispositivo legal apenas estabelece um princípio geral, não sendo possível do mesmo extrair qualquer critério para aferir dos pressupostos que permitam responsabilizar o EP pela prática de actos legislativos ;

7. A inconstitucionalidade por omissão não pode ser suprida pelos tribunais, mas apenas pelo legislador, na sequência da declaração dessa inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional (TC) nos termos do nº2 do artº 283º da CRP ;

8. O ordenamento jurídico-constitucional português não admite o controlo jurisdicional concreto de omissões legislativas, ao contrário do que se verifica com a inconstitucionalidade por acção ;

9. O Acórdão do TC nº 474/02, apenas verificou a omissão legislativa parcial por o legislador não ter dado total execução à alínea e) do nº1 do artº 59º da CRP - excluindo do direito dos trabalhadores por conta de outrem ao subsídio de desemprego, a maioria dos trabalhadores da função pública - com vista a essa omissão ser suprida, o que ocorreu com a entrada em vigor da Lei nº 11/2008;

10. Só a partir da entrada em vigor da Lei nº 11/2008 é que o A teria direito a subsídio de desemprego o que não o eximiria de demonstrar que possuía todos os requisitos necessários naquela previstos.

11. Não é possível precisar juridicamente a formulação dos diferentes direitos sociais para que os cidadãos possam neles fundar pretensões directamente exigíveis, sem os mesmos serem definidos, em concreto, pelo legislador comum, dado o princípio da oportunidade política e económica por que este se pode reger, nesta matéria.

12. À data em que o A cessou o contrato não existia qualquer normativo que previsse a atribuição de subsídio de desemprego aos funcionários públicos nem que determinasse a responsabilidade do Estado por omissões legislativas.

13. Ao não ter requerido o subsídio de desemprego que peticiona, não se formou qualquer direito ao mesmo.

14. Não se verifica, assim, qualquer ilicitude por parte do Estado.

15. A petição inicial não contém os factos demonstrativos da existência dos pressupostos necessários ao dever de indemnizar, nem a motivação de direito que justifique o pedido formulado, irregularidades que conduziram à ininteligibilidade do montante pedido e deveriam ter levado à improcedência da acção.

16. O A. não alegou nem fez prova de que requereu o subsídio de desemprego que agora peticiona, e que este lhe tivesse sido negado em virtude da omissão legislativa em causa, pelo que é impossível aferir a que período o mesmo se reporta o e se nesse período estava desempregado.

17. Desconhece-se se o A pretende o subsídio social de desemprego ou o subsídio de desemprego bem como se detém os requisitos exigidos para as respectivas atribuições.

18. De todo o modo, pela matéria factual trazida aos autos e documentação a estes junta e tendo em vista a aplicabilidade pelo acórdão recorrido, quer do DL nº 119/99, de 14-4, quer do DL nº 84/2003, de 24-4, o A não detinha à data em que ficou desempregado, os requisitos quer para o subsídio de desemprego quer para o subsídio social de desemprego e nomeadamente que continuou desempregado, que estava inscrito na Segurança Social bem como no Centro de Emprego.

19. O A. nada alegou nem provou que demonstrasse a prática de um acto ilícito, a culpa do Estado, os danos, bem como o nexo de causalidade entre a omissão legislativa e os danos que invoca.

20. Desconhece-se em que factos o A se baseou para apresentar o quantitativo de 28.691,00 €, nomeadamente a percentagem de 65%, os 18 meses, bem como o salário mínimo ( 426€).

21. De todo o modo, os parâmetros de cálculo apresentados pelo A., não encontram em qualquer diploma legal o menor acolhimento, não podendo o tribunal substituir-se ao A. na fixação desses parâmetros, com base em legislação de duvidosa aplicação ao caso, nomeadamente o DL nº 84/2003, de 24-4

22. O artº 6º dos factos dados como assentes, refere-se a uma modalidade de subsídio de desemprego que não está em causa nesta acção, sendo, de todo o modo, comprovativo de que se o A requeresse o subsídio que agora peticiona antes de 29-3-2006, ou antes de 6-12-2007 ( cfr artº 7º da factualidade assente) e detivesse os requisitos necessários, tê-lo-ia conseguido mesmo antes da entrada em vigor da Lei nº 11/2008 de 20-2 .

23. Nestes termos, pode-se considerar que a não atribuição de subsídio, antes das datas referidas, se deveu ao facto de o A não o ter solicitado ou não ter apresentado os documentos exigidos, ou não ter os requisitos necessários e não a qualquer omissão legislativa.

24. Inexiste, assim, nexo de causalidade adequada entre a alegada omissão legislativa e os danos invocados.

25. Verifica-se a existência de “culpa do lesado” na medida em que o A não requereu, aquando do termo do seu contrato, que lhe fosse atribuído o subsídio de desemprego que agora peticiona.

26. Também não foram alegados pelo A., factos demonstrativos da culpa do Estado, nem sequer este requisito foi dado como provado pelas decisões recorridas.

27. Na sequência da prolação do Acórdão n.º 474/02, de 19-11-2002, do Tribunal Constitucional, publicado no DR, I série –A, de 18-12-2002, foi iniciado o processo legislativo que culminou com a publicação do Lei nº 11/2008, de 20.02, não tendo esta efeito retroactivo.

28. O DL nº 48051 de 21-12-1967, inaplicável ao caso, apenas responsabilizava as entidades públicas pela prática de actos de gestão pública de onde estavam excluídos os actos legislativos, jurisdicionais e políticos, bem como as omissões legislativas;

29. O poder judicial não se pode substituir ao poder legislativo criando direito, sob pena da violação do princípio da separação de poderes consignada no artº 111º da CRP;

30. A aplicação directa de normas constitucionais apenas é possível quando se trate direitos, liberdades e garantias, pelo que não sendo o caso do artº 22º da CRP, este não pode ser directamente aplicável à situação sub judice ;

31. Nestes termos, por falta de demonstração dos requisitos necessários à invocação do A. direito ao subsídio de desemprego a que se arroga e por não se verificarem os requisitos da responsabilidade civil extracontratual do Estado – ilicitude, culpa dano e nexo causal entre a ilicitude e o dano - a presente acção deveria improceder.

32. Ao assim não considerar, violou o douto acórdão recorrido, os artºs 22º,11º, 165º nº1 al f) e 202º nº3 da CRP, 341º, 342º,483 nº1, 487 nº2, 563º, 569º nº3 e 570º, todos do C.Civil; artºs 1 e 6 do DL nº 48051;artºs artºs 16º, 19º, 22º nº2 e 24º nº2 do DL nº 119/99, de 14-4, artº 10º do DL nº 67/2000 , de 26-4

33. Termos em que se requer que o presente recurso de revista seja admitido e que seja o mesmo considerado procedente, revogando-se o acórdão recorrido e considerando-se improcedente a acção, absolvendo-se o Estado da totalidade do pedido.