2º Juízo-1ª Secção

Contencioso pré-contratual

Parecer do MP

1. Vem o presente recurso jurisdicional interposto pela autora, Ambising –Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, Lda, da sentença que considerou improcedente a acção que propôs contra Nersant –Associação Empresarial da Região de Santarém, com vista à anulação do acto de adjudicação de 28-2-2012, no âmbito do concurso público para aquisição de serviços de formação e consultoria para a execução do projecto financiado pelo Fundo Social Europeu, “MOVE PME, Área de qualidade, ambiente, segurança e saúde no trabalho, segurança alimentar”, à contra-interessada “Núcleo Inicial” e ainda com vista a readmitir a proposta da autora que fora excluída por decisão do Júri do Procedimento, de 15-2-2012, bem como a aprovar o novo relatório de avaliação das propostas expurgado do factor A) ( “Avaliação da Equipa Técnica”) que densifica o critério de adjudicação, ou caso assim se não entenda, condenada a aprovar novo programa de procedimento no qual fixe um critério de adjudicação conforme com o artigo 75º do Código dos Contratos Públicos (CCP), com os subsequentes actos concursais.

2. A proposta da autora, ora recorrente, foi excluída por o número de formadores que apresentou ( três), não ser suficiente face ao número de horas de formação e consultoria envolvidas no projecto, em face do estabelecido no nº2 do artº 20º do DN nº4-A/2008, de 24-1, alterado pelo DN nº 2/2011, de 11-2 ( alíneas F) e H) da factualidade assente).

3. Tal como se refere na sentença, é este primeiro acto que importa considerar neste processo, pois da legalidade ou ilegalidade deste depende a manutenção ou não de todos os actos consequentes ao mesmo que foram praticados, onde se inclui o acto de adjudicação e o contrato entretanto celebrado.

4. Porém, no entender da ora recorrente, estes diplomas legais não regulam o exercício legal da actividade de formação e consultoria que constitui o objecto do contrato, mas sim a elegibilidade de custos para efeitos de financiamento comunitário de projectos, factor dirigida à recorrida enquanto entidade beneficiária dos fundos comunitários, o qual não vincula os concorrentes ao concurso, os quais apenas devem obediência aos parâmetros base e normas de execução do contrato constantes do caderno de encargos.

5. Verifica-se, contudo, que as exigências impostas no citado nº2 do artº20º, ao não poderem ser cumpridas pela entidade adjudicante, por causas imputáveis aos concorrentes-neste caso por terem sido propostos apenas três consultores -, são motivo da sua exclusão nos termos da alínea f) do nº2 do artº70º do CCP.

6. A questão reside, pois, em saber se as limitações ao financiamento em causa, na medida em que também vinculam os concorrentes, deveriam ou não constar do caderno de encargos ( CA).

7. Estabelece a alínea f) do nº2 do artº 70º do CCP, que são excluídas as propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.

8. Daqui de corre, pois, a desnecessidade de duplicação, no caderno de encargos, de exigências legais que de alguma forma vinculem os contratantes.

Aliás, no ponto 1.2.1 do CA em apreciação, determina-se que “para além dos regulamentos e dos documentos normativos referidos neste caderno de encargos fica o adjudicatário obrigado ao pontual cumprimento de todos os demais que se encontrem em vigor e que se relacionem com a prestação de serviço a realizar”

Assim, o Caderno de Encargos não tem que conter os diplomas legais aplicáveis, como resulta igualmente do artº 42º do CCP.

9. Poderia, quando muito, ser exigido que no anúncio de abertura de concurso ou no programa de procedimento, viessem explicitadas as normas jurídicas aplicáveis questão que, no entanto, não vem abordada nos autos.

10. De todo o modo, tal como se refere e demonstra no relatório final a que alude a alínea h) da factualidade assente, sempre a proposta de apenas três consultores inviabilizaria a execução do contrato a celebrar o que é igualmente motivo de exclusão da proposta de acordo coim a alínea b) do nº2 do artº 70º do CCP.

11. Assim, ao contrário do que defende o recorrente nas suas alegações, a sentença poderia considerar, usando os mesmos factos, que estes se integram em outra norma já que não está sujeito ao invocado pelas partes no tocante às regras de direito aplicáveis.

12. Tal como bem refere a sentença, tendo-se concluído pela legalidade da exclusão da recorrente do concurso, fica prejudicada a apreciação da invocada ilegalidade do factor A do CA em face do que estipula o artº 72º do CCP, uma vez que, ainda que tal ilegalidade fosse considerada procedente, a mesma não aproveitaria directamente à recorrente, neste concurso.

Ao contrário, o interesse na anulação da adjudicação ou do contrato, com base na citada ilegalidade, seria meramente indirecto ou hipotético, o que não lhe confere legitimidade para o efeito, conforme decorre da alínea a) do nº1 do artº 55º do CPTA.

13. Contudo, cremos que estamos perante não da excepção dilatória da ilegitimidade, mas de uma “inutilidade por prejudicialidade” na apreciação dos restantes pedidos formulados sendo, assim, inaplicáveis ao caso, os invocados artºs 40º nº1 al d) e 87º, nº2 do CPTA.

14. Não padece, nestes termos, a sentença recorrida, dos vícios que lhe vêm imputados, motivo pelo qual emitimos parecer no sentido da improcedência do presente recurso jurisdicional.~