Vem o presente recurso jurisdicional interposto da sentença que considerou procedente o pedido de intimação formulado pela Requerente)PT COMUNICAÇÕES, S.A. (PTC), contra o ICP – AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES (ICP-ANACOM ),com vista a que esta Entidade lhe forneça, no prazo máximo de 5 dias, cópia simples e integral do documento de fls. 1657 e segs. do processo administrativo sub iudice, no qual constem o conteúdo da nota de rodapé 9 de fls. 1661 e a versão integral de fls. 1662 e 1663.

Nos termos da douta sentença recorrida, no que se refere à nota de rodapé 9, a fls 1661,reportando-se à alínea h) do “probatório”e cotejando o seu teor com o conteúdo do ponto 19 a que se refere( do conhecimento da requerente e alusivo ao eventual processo de selecção do novo prestador de serviço universal) há que conceder que tal situação poderia inscrever-se no âmbito da previsão constante do artº 6º, nºs 3 e 7 da LADA, reportando-se a novo concurso a abrir prlo Governo. Mais se refere que a dita nota de rodapé sempre teria que se revelar no concurso, em pé de igualdade com os demais interessados.

No que se refere às conclusões nºs 25 e 27 a fls 1662 e 1663, respectivamente, refere que os dois parágrafos repetem-se a fls 1714 e 1715 não se evidenciando nos autos que estas folhas não tivessem sido facultadas á requerente. Alem disso ressuma da sua análise que respeita a matéria directamente tratada no presente processo administrativo pois refere-se a eventual indemnização devida e a processos que teriam de ser divulgados em futuro processo de designação do PSU( v.g. em matéria de duração da concessão proposta aquando da abertura do concurso. Assim não se vislumbrando aqui nenhum segredo comercial ou outro similar a ser salvaguardado pelo requerido, que se enquadre no artº 6º da LADA, deverão os elementos pedidos ser facultados à requerente.

Segundo a Entidade Recorrente, se tal matéria já tivesse sido facultada à requerente seria absurdo o pedido de conhecimento da mesma. E a indemnização que a se alude nas conclusões referidas não é a indemnização a atribuir pelos gastos/prejuízos inerentes ao contrato de concessão em vigor, por tanto a que se refere o processo administrativo onde se insere a audiência preevia, mas sim à indemnização a atribuir pela cessação /reformulação /interrupção do mesmo contrato em função do concurso que vier a ser aberto na sequência da determinação europeia.

Segundo a ora Recorrida, a informação por si pretendida tem a natureza de informação administrativa procedimental, pelo que sendo directa interessada no procedimento e no conhecimento do teor das informação em causa, bem como inexistindo motivos válidos para o considerar confidencial, deverá o ICP-ANACOM ser intimado a disponibilizar à PTC a cópia integral das fls.1657 e segs do processo onde estão inseridas as informações, sob pena de violação dos artigos 61.º e 62.º do CPA.

Vejamos quem tem razão:

A- Os factos:
Tal como vem referido nas alegações, parece-nos que os factos dados como provados são insuficientes para a boa decisão da causa.

Assim, afigura-se-nos que deverão ser acrescentados os referidos pela Recorrente que estejam devidamente provados por documentos.

B- Aplicação do direito aos factos
Seguiremos de perto, com a devida vénia, a argumentação da entidade demandada por com ela concordarmos no essencial. Assim, importa, no nosso entender, relevar a matéria que se segue:

Constitui atribuição do ICP-ANACOM, de acordo com o artigo 6º, nº 1, alínea a) dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei nº 309/2001, de 7 de Dezembro, “Coadjuvar o Governo, a pedido deste ou por iniciativa própria, na definição das linhas estratégicas e das políticas gerais de comunicações e da actividade dos operadores de comunicações, incluindo a emissão de pareceres e elaboração de projectos de legislação no domínio das comunicações.

Compete, ainda, à ICP-ANACOM, pronunciar-se sobre todos os assuntos da sua esfera de atribuições, que lhe sejam submetidos pela Assembleia da República ou pelo Governo, podendo aquela Autoridade, por sua iniciativa, sugerir ou propor medidas de natureza política ou legislativa nas matérias atinentes às suas atribuições (cfr. o artigo 7º, nº 1, dos mesmos Estatutos);

Por outro lado, de acordo com o artigo 14º dos Estatutos, os titulares dos órgãos do ICP-ANACOM, respectivos Mandatários e trabalhares estão especialmente obrigados a guardar sigilo de factos cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente pelo exercício das suas funções.

A Requerente apresentou por iniciativa própria, estimativas do custo líquido do serviço universal (adiante designados por CLSU) referentes ao ano de 2003, bem como da revisão das estimativas respeitantes a 2001 e 2002 – que foram objecto da decisão adoptada em 30.01.2008, o que originou a instauração de um processo administrativo tendo o Conselho de Administração do ICP-ANACOM decidido (como sempre faria, ainda que a ora Requerente não tivesse apresentado aquelas estimativas) iniciar um processo de especificação detalhada sobre a metodologia a aplicar no cálculo do CLSU e de definição das condições em que se poderia considerar que a sua prestação seria passível de representar um encargo excessivo para o respectivo prestador, justificando assim o estabelecimento de um mecanismo de compensação, decidindo ainda submeter as conclusões a que chegasse ao procedimento geral de consulta previsto no artigo 8º da LCE

Dando execução à referida decisão, e depois de efectuadas as diligências entendidas como necessárias para o efeito, o Conselho de Administração do Demandado, em reunião realizada em 27.01.2011, aprovou “os sentidos prováveis de decisão sobre a definição do conceito de encargo excessivo e sobre a metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos do serviço universal (SU) de telecomunicações”,decidindo submetê-los, quer à audiência prévia das entidades interessadas, nos termos dos artigos 100º e 101º do CPA, quer ao procedimento geral de consulta previsto no artigo 8º da LCE – e fixando, em ambos os casos, o prazo de vinte dias úteis para os interessados se pronunciarem, prazo esse que, como a Requerente afirma, veio a ser objecto de duas prorrogações.

Tal como a ora Recorrente refere, as informações a que a Requerente pretende ter acesso – e a que respeita a Intimação sub judice – constam de documento que integra o processo acabado de referir, em que aquela participa, efectivamente, como interessada – tendo sido notificada para efeitos de pronúncia nos termos estabelecidos nos artigos do CPA acima referidos.

A primeira informação consiste apenas num parágrafo que constitui a nota de rodapé com o nº 9, a fls. 5 do documento intitulado “O Financiamento do serviço universal, a modificação do contrato de concessão a ele associado e a eventual indemnização correspondente” (e a fls. 1661 do processo administrativo em causa)-

E as restantes consistem em dois outros parágrafos que integram o capítulo das conclusões, a fls. 6 e 7 do mesmo documento (e a fls. 1662 e 1663 do mesmo processo, também repetidas a fls. 1714 e 1715 daquele.

Por telecópia com a ref. ANACOM S024348/de 09.03.2011, ), o ICP ANACOM esclareceu a Requerente que “A nota de rodapé a fls. 1661 e os dois parágrafos constantes de fls. 1662 e 1663 (que se repetem nas fls. 1714 e 1715), contêm informação classificada como confidencial, por se referir a aspectos atinentes a matéria do contrato de concessão e sua relação com o futuro processo de designação do PSU, que se enquadra na função de assessoria ao Governo. Acresce que se trata de matéria não directamente tratada no presente processo administrativo” (cfr doc. nº 6 anexo à petição).

E, na sequência de insistência da Requerente, o ICP-ANACOM refere ainda como motivo de indeferimento da pretensão da requerente que: «No que diz respeito à nota de rodapé de fls. 1661 e aos dois parágrafos de fls. 1662 e 1663, como indicado anteriormente, trata-se de referências, enquadradas na função de assessoria ao Governo, a aspectos atinentes ao termo do actual contrato de concessão, em função do futuro processo de designação do PSU e à preparação do referido processo de designação. Ou seja, trata-se de reflexões internas do ICP-ANACOM relativas a um processo negocial a que, com excepção das referidas funções de assessoria, é alheio, e que está em curso, e que por isso são necessariamente sigilosas, ou de reflexões sobre o próprio processo de designação do PSU, cuja revelação prematura a uma potencial candidata, numa fase em que ainda não estão definidas as regras desse processo, lhe pode conferir uma vantagem incompatível com a igualdade de condições em que devem estar todos os candidatos. Nestes termos, as referências em causa, embora constantes de documento integrado no processo administrativo relativo aos custos líquidos, não se referem ao mesmo, nem servem de fundamento à decisão projectada»(cfr. o Doc. nº 9 anexo à petição inicial) – [Destaque nosso).

No exercício das citadas atribuições e competência, o ICP-ANACOM – Autoridade Reguladora do sector das comunicações – pronunciou-se já sobre questões que se prendem com a mencionada renegociação eventual do Contrato de Concessão em vigor.

De acordo com o Despacho Conjunto do Ministro de Estado e das Finanças e do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, de 28 de Janeiro de 2008, foi determinada a realização de uma consulta pública destinada à recolha de posições sobre um conjunto de questões inerentes ao processo de designação de prestador(es) do serviço universal e de manifestações de interesse por parte dos vários agentes do mercado na prestação e modo de prestação daquele serviço. (Doc. nº 5 junto com a contestação)

Ao ICP-ANACOM incumbia ainda a realização e publicação, após a consulta, de um relatório final com um resumo das manifestações recebidas, bem como a preparação de um documento com recomendações ao Governo, tendo em vista a realização do concurso de selecção do prestador (ou prestadores) do serviço universal.

A consulta em referência foi lançada em 19.02.2008 e decorreu por um período de trinta dias úteis na sequência da qual o ICP-ANACOM procedeu à elaboração do Relatório da Consulta – que foi aprovado por Deliberação do seu Conselho de Administração de 23.07.2008 e divulgado ao mercado, sendo este que contém as Recomendações ao Governo, tendo em vista a realização do concurso de selecção do prestador(es) do serviço universal.

No memorando, a nota de rodapé nº 9, a fls. 1661 do processo, e os parágrafos que constam de fls. 1662 e 1663, contêm referências a posições anteriormente sustentadas pelo ICP ANACOM no âmbito das Recomendações ao Governo, integrando informações que respeitam a opções que podem vir a ser feitas no âmbito do concurso que vier a ser lançado para a escolha do prestador(es) de SU e são, nessa sede, relacionadas com o processo de eventual renegociação do contrato de concessão, no sentido do seu termo antecipado ou da sua reformulação. No entanto, o concurso em questão não foi ainda aberto, nem o respectivo Regulamento aprovado por Portaria, sendo certo que a competência para o efeito se encontra cometida ao Governo.

O ICP-ANACOM não é parte no processo negocial em questão (que pode conduzir à alteração dos termos do Contrato de Concessão ainda em vigor ou ao respectivo termo antecipado), e apenas se pronuncia sobre o mesmo no exercício das suas atribuições de assessoria e da sua competência consultiva, previstas nos artigos 6º, nº 1, alínea a) e 7º, nº 1 dos seus Estatutos.

C - Apreciando:

Tal como a Recorrente, consideramos que o conhecimento das informações em questão pela Recorrida, como possível (e provável) candidata ao concurso, por respeitarem a um procedimento que precede a abertura desse concurso, , e serem opções que poderão vir a ser feitas no âmbito do mesmo concurso, a colocaria numa situação de vantagem competitiva relativamente aos demais candidatos.

Vantagem que é contrária às regras e aos princípios concursais – em especial, aos princípios da igualdade, da não discriminação, da concorrência e da prossecução do interesse público, doutrinária e jurisprudencialmente reconhecidos (e também plasmados nos artigos 4º e 5º do Código de Procedimento Administrativo e no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa).

No entanto, ao contrário da Recorrida, consideramos que todos os documentos citados são documentos administrativos latu sensu ou seja, se considerarmos como tais todos os documentos elaborados por uma entidade pública independentemente dos assuntos a que se referem e do tipo de documento criado ( parecer, nota, estudo, etc).

A fórmula e arquivos e registos administrativos deve entender-se em sentido amplo, considerando como tais os dossiers, relatórios, directivas, instruções, circulares, notas estudos e estatísticas (cfr artº3º da Lei nº 46/2007e anotação X ao artº 268º nº2 da CRP anotada, 4ª edição revista, volume II, de J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira).

Por outro lado, também não seguimos o entendimento da Recorrente quando defende que estamos perante uma assessoria relativa a opções políticas ou legislativas.

De facto, nada impede que sejam facultados documentos no âmbito de assessorias ao Governo inclusivamente em questões de natureza política ou legislativa, quando simultaneamente a documentação criada nesse âmbito diga respeito a interesses juridicamente tutelados dos interessados ( públicos e privados) e não se trate de matérias secretas ou confidenciais.

Estas matérias são apenas as seguintes:

1- Matéria de segurança interna e externa, investigação criminal e intimidade das pessoas;
2- Segredo Comercial e Industrial
3- Segredo relativo à propriedade literária, artística ou científica
Concordamos com a Entidade Recorrida quando refere que as passagens confidenciais estão protegidas por “segredo de negócio” – uma vez que respeitam à eventual renegociação do actual Contrato de Concessão do serviço público de telecomunicações, que será levada a cabo pelo Estado Português, na sua qualidade de Concedente (vd. o artigo 1º, alínea a) do Decreto-Lei nº 31/2003, de 17 de Fevereiro).

Em anotação ao CPA, a propósito do direito à informação, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim referem : “(…) É dentro daqueles parâmetros limitativos que têm que ser encaradas as normas procedimentais especiais, que estabelecem uma espécie de reserva do “foro íntimo” da Administração (…).

(…) Por outro lado, esse foro subjectivo da Administração é (tem de ser), até, muito mais radicalmente protegido noutras matérias (como, por exemplo, em relação à negociação e contratação pela Administração, quanto aos “segredos do negócio”), não se vendo porque não poderia sê-lo aqui, nestas matérias limitadamente – na parte em que não bulir com a fundamentação do acto. (…)» (destaques nossos).

Assim, também neste caso, o direito à informação da Requerente deve ceder perante o segredo aqui invocado, que deve merecer a protecção estabelecida no artigo 62º, nº 1 do Código de Procedimento Administrativo.

Afigura-se-nos, tal como entende a entidade demandada, que os extractos dos documentos em causa não “dizem respeito às decisões a tomar no âmbito do procedimento em causa”, não visam “preparar a decisão no procedimento em curso», nem o conhecimento das mesmas «se afigura fundamental para defesa da posição jurídica da PTC no âmbito do mesmo”.

Segundo a entidade demandada, a inserção do memorando que contém as reflexões do ICP-ANACOM sobre o possível concurso, no processo administrativo cuja cópia foi facultada à Recorrida, resulta do facto de tal memorando ter sido submetido à apreciação do Conselho de Administração do Demandado no mesmo momento em que foi submetido à apreciação do mesmo órgão um outro documento que respeita (esse sim) à questão dos custos líquidos do serviço universal (CLSU), sendo certo que, no memorando em questão, se tentou avaliar os eventuais impactos que o cálculo dos CLSU teria na eventual renegociação do Contrato de Concessão e não o inverso.

Consideramos ainda importante transcrever as conclusões 23. e 24. do memorando, relativo aos CLSU, e a que a Recorrente faz também referência:

“O cálculo dos custos líquidos do serviço universal para os anos que antecedam a modificação do contrato de concessão não tem implicação no cálculo de eventuais indemnizações associadas a tal modificação para os anos que a antecedam, caso se verifiquem custos líquidos e estes sejam considerados excessivos, as respectivas compensações serão devidas, nos termos da LCE (…).

Daqui decorre, se bem compreendemos, que existem duas “compensações” totalmente distintas: uma decorrente do contrato de concessão celebrado entre a Recorrida e o Governo e relativa a eventuais custos excessivos e outra eventualmente a conceder no âmbito da cessação/reformulação do concurso a celebrar após a abertura de um concurso.

Ora, parece-nos que a douta sentença recorrida relevou a segunda em vez da primeira quando refere que as conclusões nºs 25 e 27 tratam dessa indemnização e que os aspectos aí focados “sempre teriam que ser divulgados em futuro processo de designação do PSU”.

Ao contrário do que refere a Recorrida não nos parece que uma situação futura de eventual modificação do contrato de concessão ou extinção, tenha a ver com o processo de apuramento dos custos líquidos da prestação do serviço universal.

Porém se tal, por absurdo, resultar da leitura das passagens omitidas, poder-se-á colocar realmente a questão do interesse da recorrida nessas passagens.

Caso tal não suceda, parece-nos que estamos perante uma matéria de natureza confidencial, uma vez que se trata de matéria relacionada com uma questão negocial, a qual, para além de uma possível violação do direito da concorrência por dar um privilégio de prévio conhecimento à Recorrida de matéria relativa a todos os concorrentes do concurso a abrir, diz respeito ao interesse público especialmente relevante de gastos financeiros do Estado.

Ora, se os particulares em matéria de negócios e contratos comerciais gozam de privilégios de confidencialidade, o Estado, porque gere o dinheiro de todos os contribuintes, deverá por maioria de razão em matéria de negociações, ter a possibilidade de, na fase preliminar de estudo e reflexão, garantir uma certa confidencialidade.

E nesta matéria, parece-nos que deverá gozar de uma certa discricionariedade na escolha dos elementos que no seu entender não deve divulgar.

Estamos, assim, perante dois princípios constitucionais que é necessário ponderar respeitando o princípio da proporcionalidade; por um lado o princípio da administração aberta e, por outro o princípio da prossecução do interesse público.

De facto, o nº2 do artº 268º da CRP consagra-se o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos com a consequente garantia do princípio do arquivo aberto ou da administração aberta, com as ressalvas legais em matéria de segurança interna e externa, investigação criminal e intimidade das pessoas.

Nos termos do nº1 do artº 62º do Código de Procedimento Administrativo, os interessados têm direito a consultar o processo que não contenha documentos classificados ou que revelem segredo comercial ou industrial ou segredo relativo à propriedade literária, artística ou científica( cfr no mesmo sentido o artº 6º.nº6 da Lada).

Acresce que a Recorrida já apresentou a sua resposta à audiência prévia, o que torna a consulta dos elementos em causa desnecessários para essa finalidade a qual constituía o motivo justificativo da consulta do processo administrativo.

Não está ademais em causa a impugnação contenciosa ou graciosa de nenhuma decisão administrativa no mesmo proferida.

Nestes termos, visando a Recorrida prosseguir um direito à informação procedimental com essa determinada finalidade, tinha direito a que a Entidade Recorrente lhe fornecesse “os elementos necessários para que ficasse a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito( cfr arts 61 e 101 do CPA)- (destaque nosso].

Ora a Recorrida nunca referiu que lhe faltavam elementos necessários á sua defesa bem como que lhe foram ocultados aspectos relevantes para a mesma.

É certo que sem conhecer as partes dos documentos que foram retiradas é mais difícil saber se interessavam ou não à sua defesa.

Contudo se atentarmos que as conclusões constantes de fls 1662 e 1663 se repetem nas fls 1714 e 1715 que não foram interditadas e que tais elementos - incluindo a nota 9/fls 1661 – têm, pela sua própria natureza, uma relevância diminuta comparados com o texto principal, torna-se ainda mais difícil compreender o interesse concreto da Recorrida nas partes retiradas desse texto.

Mas sobretudo para o caso releva o facto de estarmos perante eventual protecção dos interesses públicos relativos à preservação de interesses económicos e financeiros inerente a um “negócio”no qual importa também preservar o princípio da igualdade entre todos os concorrentes.

Nestes termos, e salvo qualquer alteração relevante que decorra da consulta dos documentos confidenciais que o Tribunal entenda necessário consultar, parece-nos que o recurso mereceria provimento.