Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos arts. 146º nº1 e 147º do CPTA, vem, ao abrigo do disposto no art. 145º nº 5 do CPC, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pelo então Requerente, da sentença de fls. 231 e segs., do TAC de Lisboa, que julgou improcedente a presente providência antecipatória.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente imputa à sentença recorrida violação dos nºs 1 e 2 do art. 33º do DL nº 320-A/2000 de 15/12, na redacção do DL nº 118/2004 de 21/05.

A entidade recorrida, contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão e com fundamento na prova documental, os factos constantes dos pontos 1. a 22., do ponto III., de fls. 237 a 241, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Desde já a sentença em recurso, atentos os factos dados como provados e não impugnados e a sua subsunção ao direito, não nos merecem censura.

Com efeito, embora tendo - se por assente que no âmbito das providências cautelares, a apreciação do fumus boni iuris obedece a juízo de prognose ou de probabilidade que pressupõe uma cognição perfunctória e sumária da situação de facto e de direito, não podendo, nem devendo, a providência cautelar substituir - se à acção principal, nem comprometer ou antecipar o juízo de fundo que, nesta última, caberá formular (cfr. Mário Aroso de Almeida in “Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 256), a medida antecipatória, da al. c) do nº 1 do art. 120º do CPTA, não deixa de exigir que o fumus boni iuris tenha de ser analisado na sua vertente positiva, isto é, que seja provável que a pretensão formulada no processo principal seja procedente, não se bastando com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que não seja manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal (como na al. b)), mas antes exigindo, ainda que numa apreciação perfunctória, a probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha a ser procedente, o que não acontece no caso em apreço.

Na verdade, mostrando - se, no caso em apreço que as 4 vagas postas a concurso estão distribuidas por 4 especialidades, cabendo apenas uma vaga por cada especialidade, afigura - se - nos que, tal como o entendeu a sentença recorrida, não se mostra legalmente possível a congregação indiferenciada de vagas para efeitos da afetação de 30% das vagas ao regime do Regulamento de Incentivos aprovado pelo DL nº 320-A/2000 de 15/12 com as alterações do DL nº 118/2004 de 21/05.

Daí que o art. 8º do DL nº 37/2008 de 05/03, republicado pelo DL nº 27/2010 de 31/03, e o art. 34º do Estatuto do Ensino Superior Público Militar, constante do Anexo I do mesmo Dec. Lei, ao estipularem a identicidade das condições de acesso e ingresso ao ensino superior público militar ao do ensino superior público, tenham salvaguardado as exigências específicas fixadas pelos respectivos estatutos e regulamentos.

Aliás, foi porque tal congregação não era possível que os candidatos ao concurso puderam formalizar as suas candidaturas de acordo com as especialidades pretendidas, como foi o caso do recorrente que apenas concorreu às especialidades de TPAA e TABST e não a todas as especialidades do concurso.

Por outro lado o art. 33º nº 1 do DL nº 320-A/2000 de 15/12 com as alterações do DL nº 118/2004 de 21/05 ao estipular o contingente mínimo de 30% do número total de vagas de admissão refere - se expressamente ao conjunto dos concursos para ingresso nos QP dos ramos das Forças Armadas que não a cada concurso.

Sendo que o nº 2 do mesmo artigo e diploma legal apenas estabelece o direito de preferência dos militares em RC nas vagas que ultrapassem as referidas no nº 1.

Além de que, não é aplicável ao ora recorrente a redacção dada àquele número e artigo pelo DL nº 320/2007 de 27/09, não só porque já havia decorrido o limite de dois anos subsequentes à data da cessação do contrato do mesmo, mas também porque antes lhe é aplicável o regime anterior por força da salvaguarda consignada pelo disposto no art. 3º nº 1 deste diploma legal.

Ora, estando previsto no Aviso de abertura do concurso em causa a afetação do contingente de 30% das vagas de acordo com o RI, mas tendo o concurso sido aberto condicionalmente até à emissão de parecer e aprovação ministerial das vagas para os cursos e uma vez que apenas foram aprovadas 4 vagas, as quais foram distribuídas pelas 4 especialidades (uma por cada especialidade), que não podendo haver lugar a congregação indiferenciada daquelas vagas, conforme atrás referido, também não pudesse haver lugar à afetação de 30% das vagas de acordo com o regime do Regulamento de Incentivos.

Motivo por que, a nosso ver, se tenha de dar como não verificado o fumus boni iuris para efeitos quer da al. a) quer da al. c) do nº 1 do art. 120º do CPTA, neste último caso por não demonstrada, ainda que numa apreciação perfunctória, a probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha a ser procedente, antes pelo contrário.

Pelo que ao dessa forma ter decidido, a sentença em recurso, em nosso entender, não enferme do vício de violação das disposições legais que lhe são imputadas.

IV – Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso mantendo - se a sentença recorrida.

Lisboa, 2012 - 03 - 22

A Procuradora Geral Adjunta


( Clara Rodrigues )