2º Juízo-1ª Secção

Responsabilidade pré-contratual

Suspensão de eficácia

Parecer do MP

Vem o presente recurso jurisdicional interposto pela TMN-Telecomunicações Móveis Nacionais,S.A., da sentença que considerou improcedente o pedido de suspensão de eficácia dos despachos que lhe foram notificados em 27-4-2012 e que procederam à adjudicação à Vodafone Portugal – Comunicações Pessoais, S.A., do concurso para aquisição de voz e dados, objecto do procedimento nº 44-2/UMC/MFAP/2011, aberto ao abrigo do acordo quadro nº1 (AQ1-SMT), da Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP), com a consequente rejeição do pedido de suspensão dos efeitos dos contratos entretanto celebrados pela entidade adjudicante, Unidade Ministerial de Compras da Secretaria –Geral do Ministério das Finanças ( UMC-SG-FMF), em representação de um conjunto de Organismos do Estado.

A recorrente imputa à sentença os seguintes vícios:

a. Errada apreciação da matéria de facto, por não terem sido dados como provados os factos integrantes do alegado incumprimento, pela Vodafone, dos termos do anexo III ao Convite, mormente ao não indicar os preços unitários para as classes de tráfico constantes desse anexo ( cfr alíneas G), H) e i) da parte II das alegações da recorrente).

b. Não admissão da prova testemunhal, quanto aos factos integrantes dos prejuízos alegados nos arts 76º a 87º da petição.

c. Errada aplicação da alínea a) do nº1 do artº 120º do CPTA, bem como do nº6 do artº 132º do CPTA.

A. Quanto ao vício alegado no ponto a. e requisito constante da alínea a) do nº1 do artº 120º do CPTA.

Antes de mais dir-se-á que não é evidente que a proposta da Vodafone não respondeu às exigências do Convite, nem que essas supostas irregularidades a existirem, impliquem a sua exclusão do concurso.

Efectivamente, os factos referidos na alínea a. deste parecer não se encontram provados dado que as demandadas os impugnaram expressamente não sendo claro, por outro lado, que constem dos documentos indicados pela recorrente.

Ora, parece-nos que a a necessidade da melhor avaliação da prova destes factos é incompatível com a defesa de que é manifesta a procedência da acção, já que a clara e evidente procedência que se exige, haveria de derivar dos factos e das razões de direito sem necessidade de qualquer outra indagação ou produção de prova ou de qualquer indagação laboriosa quanto às soluções a dar às questões de direito.

Assim a necessidade de avaliação e produção de prova, pela complexidade da matéria, torna também impossível a aplicação imediata do direito aos factos a provar e, consequentemente, põe em causa irremediavelmente a procedência do pedido de suspensão de eficácia com base na alínea a) do nº1 do artº 120º do CPTA.

Bem andou, pois, a sentença recorrida ao dar como não provados os factos referidos no ponto a. deste parecer, sendo que a prova desses factos, pela sua complexidade, deverá ser feita na acção administrativa especial.

B. Quanto ao vício constante do ponto b. e requisito constante do nº 6 do artº 132º do CPTA:

Nos termos deste dispositivo legal “,… a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção…”

Antes de mais importa referir que os danos susceptíveis de serem lesados são não só os danos para o interesse público que estão claramente subjacentes à natureza do objecto do concurso em análise e são referidos na resolução fundamentada junta a fls 193 e segs, mas também os danos para a contra-interessada Vodafone, como entidade adjudicatária e já contratada.

Defende a recorrente que o deferimento da providência cautelar requerida não ocasionaria grave dano para o interesse público, na medida em que continuaria, como até aqui, a prestar os serviços de voz e dados correspondentes ao lote 1 às entidades adquirentes, os quais têm sido objecto de várias renovações mensais do contrato consigo celebrados.

Contudo, afigura-se-nos que não terá razão.

De facto, a própria abertura do concurso em análise contradiz esta asserção, na medida em que faz pressupor que uma solução mais vantajosa do que a existente anteriormente seria possível.

Além disso, tendo em conta que já foram celebrados, pela Vodafone, os contratos com as várias Entidades representadas pelo Ministério das Finanças e os mesmos já estarão em execução, tendo ainda em conta a complexidade dos serviços em causa, traduzida pela própria recorrente nos arts 85º e 86º da petição, são notórios os prejuízos que a suspensão dos efeitos do acto suspendendo acarretaria para o interesse público e para os interesses da Vodafone.

Nestes termos, afigura-se-nos que os danos que resultariam da adopção da providência, são necessariamente superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, conforme decorre da matéria de facto invocada pela recorrente nos artºs 76º a 87º da petição.

Acresce que a recorrente reconhece que os prejuízos que invoca, caso dos mesmos se viesse a fazer prova, são quantificáveis, ao atribuir-lhes um valor monetário.

Portanto, a produção de prova sobre os mesmos em nada iria adiantar quanto à natureza dos prejuízos e, consequentemente, não seria susceptível de conduzir a uma sentença de sinal contrário.

Deste modo foi bem dispensada a produção de prova testemunhal.

É certo que a possibilidade de quantificação dos prejuízos não conduz, só por si, à improcedência da providência cautelar, como tem entendido a mais recente jurisprudência dos tribunais administrativos.

Contudo, a possibilidade dessa quantificação continua a ser correspondente a uma possibilidade clara de, em caso de procedência da acção principal, a mesma ter um efeito útil, mormente quando o interesse público exija uma imediata execução do acto, como acontece no caso vertente.

Excepção a esta regra é, contudo, o caso de a imediata execução do acto fazer perigar a subsistência da empresa ou causar-lhe sérios riscos na sua actividade, o que seguramente não é o caso da Vodafone, nem tal por esta foi alegado.

Nestes termos parece-nos que bem andou a douta sentença recorrida ao dar como não verificados os requisitos necessários ao deferimento do pedido de suspensão, motivo pelo qual nos pronunciamos pela improcedência do presente recurso jurisdicional e consequente sua manutenção da decisão recorrida.