Parecer do M.P. ao abrigo do nº1 do artº 146º do CPTA

Vem o presente recurso jurisdicional interposto pela Associação dos Profissionais da Inspecção Tributária, em representação de um seu associado devidamente identificado, com a categoria de inspector tributário, da sentença que considerou improcedente a acção administrativa especial que propôs contra o Ministério das Finanças e da Administração Pública, com vista à impugnação :

a) do despacho de 18-6-2010, exarado sobre a proposta nº 28DSGRH/2010, DE 16-6-2010, da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos, nos termos do qual foram revogados, ao abrigo dos artºs 1410 e 142º do CPA, todos os actos datados de 17-7-2009, integrados no procedimento administrativo no âmbito do qual se procedeu à atribuição de pontos a cada trabalhador, comunicados através do ofício nº 5879 de 17-7-2009;
b) do despacho de 12-7-2010, exarado na proposta nº 24/ DSGRH/2010, de 12-5-2010, da Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos, da DGI, comunicado através do ofício de 20-7-2010, que veio de novo a proceder à atribuição de pontos aos trabalhadores da DGCI, nos termos da alínea b) nº2 do artº 113º da Lei nº12-A/2008, e demais disposições do mesmo artigo, e relativamente ao ano de 2008, nos termos do nº4 do artº 51º da Lei 66-A/2007, de 28-12.

I - Segundo o Recorrente, deveria a acção abranger todos os funcionários seus associados, com a categoria profissional de inspectores tributários, uma vez que competia à entidade demandada idêntificá-los e juntar documento comprovativo da respectiva notificação, aos mesmos, do acto impugnado, pelo que pede a alteração da matéria de facto assente nos artigos 1) , 2) e 3) dos Factos Provados.

Pelas razões invocadas pela entidade demandada nas suas contra-alegações, afigura-se-nos que não terá razão.

De facto, competia-lhe identificar todos os associados e invocar os factos aos mesmos atinentes, sem os quais não é possível ao tribunal aplicar o direito . Desconhece-se, nomeadamente, as classificações atribuídas a cada funcionário ,bem como os pontos que lhe foram atribuídos.

Também competia ao Autor apresentar factos e prova demonstrativos da extemporaneidade do acto revogatório, uma vez que a impugnação foi feita por si.

Assim, esta questão terá que improceder.

Mas assim sendo, deveria o Autor pagar as custas do processo, nos termos do nº 3 do artº 310º da Lei 59/2008, de 11/09, que limita a isenção de custas das associações sindicais às situações de defesa dos direitos e interesses coletivos ( cfr ac deste TCAS de 12-4-12, in recº nº 08455/12).

II -Por outro lado, segundo o Recorrente, a revogação operada pelo despacho de 12-7- 2010 é ilegal, uma vez que ocorreu para além do prazo de um ano que a lei faculta.

Mas não tem razão, a nosso ver.

De facto, o acto datado de 17-7-2009, e atinente ao único funcionário conhecido neste processo, desapareceu da ordem jurídica quando foi revogados pelo despacho de 18-6-2010, o qual ocorreu dentro do prazo de um ano que a lei estipula.

O despacho de 12-7-2010 que veio estabelecer nova atribuição de pontos, muito embora ainda tenha sido proferido no prazo de um ano a contar da prolação dos actos de 17-7-2009, não tinha necessariamente que o ser pois tratava-se de um acto de atribuição de pontos autónomo daquele.

Acresce que o fundamento da revogação foi a invalidade do acto revogado, que se traduziu na indevida aplicação do artº 113º da LVCR à avaliação de serviço de 2008, o que afectou a atribuição de pontos por aquele efectuada.

E não é necessário que o fundamento invocado esteja correcto para a revogação ser legal ao abrigo do artº 141 do CPA.

III - Também não tem razão o recorrente quando invoca a violação de vários princípios constitucionais pelos actos impugnados.

Na verdade, a subida de escalão ou a alteração remuneratória, através da atribuição de pontos no âmbito de processos de avaliação de desempenho, não é um direito fundamental constitucionalmente consignado, pelo que a sua eventual violação não fere qualquer dispositivo ou princípio constitucionalmente consagrado e, nomeadamente, o nº2 do artº 47º da CRP, o qual apenas estabelece o direito de ingresso na função pública e não de progressão na mesma.

Aliás, tal como se refere na sentença, o Recorrente não fundamenta com os devidos argumentos essa invocada violação à lei constitucional, pelo que ficou o Tribunal sem saber em que factos se baseou o recorrente para arguir essa violação.

IV – Quanto às demais questões suscitadas parece-nos que tem razão o recorrente.

Atente-se que este TCAS parece só poder apreciar a situação concreta do funcionário identificado, nos termos dos factos constantes das alíneas 2) e 3) da factualidade assente na sentença recorrida.

Ora, parece-nos que a situação a que se reporta a alínea 3) é a que se apresenta de acordo com a lei.

De facto, não se pode, quanto a nós, aplicar dois regimes diferentes, um para as avaliações entre 2004 e 2007 e outro para a avaliação de 2008, quando neste ano ainda se encontrava em vigor o sistema de avaliação específico constante da Portaria nº 326/84, de 31-5 conforme decorre do nº2 do artº 82º da Lei nº 66-B/2007, por força do nº2 do artº 86 da mesma lei, e foi confirmado pela Entidade Demandada.

Assim sendo e dado que entretanto entrou em vigor a Lei nº12-A/2008, de 27-2, ficou sem aplicação o regime consagrado no nº2 do artº 82º da Lei nº 66-A/2007, quanto à ratificação governamental das menções e quantificações atribuídas no âmbito de sistemas específicos que não previam percentagens de diferenciação de desempenhos consagrada no artº 15º da Lei nº 10/2004, de 22-3, o qual foi substituído pelo regime do consagrado no artº 113 daquela Lei, aplicável ao caso vertente quer quanto à percentagem de 25% prevista na alínea b) do nº4 do artº 113º da Lei nº 12-A/2008, DE 27-2, quer quanto ao número de pontos a atribuir às classificações, nos termos da alínea b) do nº2 do artº 113º da mesma Lei.

Deste modo, tendo em vista o conteúdo do acto substitutivo constante da alínea 2) da factualidade assente, o mesmo violou o nº4 do artº 51º da Lei nº 66-A/2007, põe ser este dispositivo legal, enquanto prevê a classificação de excelente, inaplicável ao caso vertente.

E isto porque os funcionários da DGCI que até 2008 dispunham de um regime de avaliação de desempenho diferente dos demais funcionários do Estado, regime esse regulado pela Portaria nº 326/84, de 31-5, apenas podiam deter a classificação máxima de Muito Bom. dado que da mesma não constava a classificação de desempenho Excelente,

Deste modo, os 3 pontos apenas seriam de atribuir a quem tivesse essa classificação de Excelente, pelo que os funcionários que ficaram privados desses pontos por o seu regime especial não prever esta classificação não foram vítimas de nenhuma situação ilegal nem ofensiva da CRP . De facto, não viola o princípio da igualdade dado que estamos perante regimes diferentes regulados por diplomas legais diferentes, não constituindo o processo de avaliação de desempenho qualquer garantia constitucional.

Por outro lado, a pretensa atribuição de 1 ponto, quer aos trabalhadores que detinham a classificação de Bom, quer aos trabalhadores que detinham a classificação de Suficiente, parece não se aplicar ao caso específico do trabalhador identificado nos autos. No entanto dirs-e-á que não viola qualquer direito liberdade ou garantia constitucionalmente consignados.

Se a lei permitiu a existência simultânea de vários sistemas avaliativos, é porque considerou a possibilidade de uns serem mais favoráveis do que outros, sem que com isto tivesse sido violada a CRP uma vez que os direitos abrangidos pelas avaliações de desempenho não estão constitucionalmente protegidos.

Ademais, havia diferenças que os beneficiavam, mormente o facto de não estarem sujeitos à quota de 25% prevista no artº 15º da Lei nº 10/2004, de 22-3, para as classificações máximas entre 2004 e 2007 e também para a de 2008, dada a ainda vigência da citada Portaria e inaplicabilidade quer da alínea b) do nº4 do artº 113º quer a inaplicabilidade da Lei nº 66-B/2007).

Considerou ainda, a Entidade Demandada, que seriam aplicáveis às avaliações referentes ao ano de 2008 as regras previstas no artº 47º da Lei nº 12-A/2008, e às avaliações entre 2004 e 2007 as regras transitórias da alínea c) do nº2 do artº 113º da LVCR.

Não vemos que tal seja indevido desde que se conjugue o citado artº 47º (apenas aplicável “na falta de disposição especial em contrário”) com as normas da Portaria ainda em vigor e não com o artº 51º da Lei 66-A/2007 que, como já se referiu não é aplicável simultaneamente com as regras da Portaria, nomeadamente em relação à classificação máxima a considerar.

V. Em suma, havia, pois, que atribuir dois pontos ao funcionário em causa da DGCI, relativo à avaliação de 2008, de acordo com o regime especial ao mesmo aplicável, constante da Portaria nº 326/84, mormente no nº1 do seu artº 7º ; era inaplicável a percentagem de 25% às avaliações de 2008.

Ao ter considerado que o acto substitutivo do acto revogatório era válido e legal, fez, quanto a nós e salvo o devido respeito, a sentença recorrida incorrecta aplicação da lei ao caso do funcionário associado do Autor.

Termos em que emitimos parecer no sentido da procedência parcial o presente recurso jurisdicional no que se refere à situação do associado do Autor devidamente identificado nos autos, com a consequente revogação da sentença recorrida.

A Procuradora Geral Adjunta

Maria Antónia Soares