Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:09/28/2011
Processo:08047/11
Nº Processo/TAF:00105/11.2BEFUN
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PROV. CAUTELAR SUSPENSÃO EFICÁCIA.
ENCERRAMENTO PROVISÓRIO DE ESTABELECIMENTO DE "PUB".
Data do Acordão:11/17/2011
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator


A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos artºs 146º nº1 e 147º do CPTA, vem, ao abrigo do disposto no art. 145º nº 5 do CPC, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pela então Requerente, da sentença de fls. 259 e segs., do TAF do Funchal, que indeferiu o pedido de decretamento da presente providência cautelar de suspensão de eficácia e de intimação para abstenção de uma conduta, com fundamento na inverificação do periculum in mora.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente, além de requerer seja dado efeito suspensivo ao recurso nos termos do art. 143º nº 5 do CPTA e parecer querer impugnar a matéria de facto por omissão, imputa à sentença recorrida nulidade por omissão de pronúncia do art. 668º nº 1 al. d) do CPC e erro de julgamento com violação do art. 120º nº 1 als. a), b) e c) e nº 2 do CPTA.

O Município, ora recorrido, contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão e com fundamento na prova documental e testemunhal, os factos constantes das alíneas A) a GG), do ponto II, de fls. 261 a 274, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, mais descrevendo os factos que considerou como não provados e as razões da sua não prova, de fls. 274 a 276, que aqui se dão igualmente por reproduzidos.
III – Quanto ao requerido efeito suspensivo a dar ao recurso, atento o disposto no art. 143º nº 2 do CPTA e por não se verificar a situação do disposto no nº 5 do mesmo preceito legal pelos motivos que mais abaixo se exporão afigura - se - nos que será de indeferir.

IV – Quanto à impugnação da matéria de facto.

Alega a recorrente ter havido omissão na matéria de facto assente por a Mmª Juiz ter desconsiderado o parecer dado por um consultor de segurança de uma empresa privada, o qual se mostra junto em duplicado como doc. nº 5 e doc. nº 13 (fls. 173 e segs. e 187 e segs.).

Todavia, os pareceres, podendo ser juntos nos termos do art. 525º do CPC, ainda que formulados por técnicos, se forem expressos por via extrajudicial, como é o caso, valem apenas como uma opinião sobre a situação, não tendo força probatória, cuja utilidade é valorada ou não pelo tribunal na consideração que os mesmos lhe merecerem.

Pelo que não poderia ser dado como provado o facto do estabelecimento em causa reunir as condições de segurança, nem as causas do incêndio, que o recorrente pretende evidenciar com aquele parecer.

Quanto à substituição de uma testemunha arrolada pelo signatário de tal parecer, indeferida pelo tribunal a quo, face ao que consta da acta de inquirição de testemunhas, o disposto no art. 631º nº 1 do CPC e o art. 118º nº 4 do CPTA, que não exista qualquer deficit instrutório e nulidade da sentença derivado ao mesmo.

Por outro lado, como refere a recorrida nas suas contra - alegações, no que se refere ao depoimento das testemunhas inquiridas, o ora recorrente não cumpriu o disposto no art. 685º-B nºs 1 e 2 do CPC, pelo que a respectiva impugnação deve ser rejeitada nos termos do nº 1 da mesma disposição legal.

V – Relativamente à imputada nulidade por omissão de pronúncia do art. 668º nº 1 al. d) do CPC.

Alega a recorrente existir tal nulidade por a sentença recorrida não ter apreciado vícios imputados ao acto suspendendo ou não terem merecido a apreciação devida.
Conforme é jurisprudência corrente «A nulidade de omissão de pronúncia estabelecida na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, verifica-se quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que deva apreciar, devendo apreciar as questões que lhe foram submetidas que se não encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (artigo 660.º, n.º 2 do mesmo diploma).


Ora, na sentença recorrida, o Mmº juiz a quo – após analisar doutrinal e jurisprudencialmente o conceito de “evidência” para efeito da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA – enumera os vícios imputados ao acto suspendendo pelo ora recorrente no seu r.i. concluindo
«o que significa que estão em causa a alegação de vícios de natureza meramente formal e, considerando o que se expôs e lendo a posição defendida pelas partes tendo ainda em atenção os elementos de prova constantes do probatório, julgamos ser defensável a posição assumida por qualquer uma das partes, pelo está afastada a aplicabilidade da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.».

Quer dizer, a Mmº Juiz a quo, numa apreciação perfunctória das questões invocadas pelo ora recorrente, que enumerou, considerou que se estava perante matéria controversa, discutível, que não se compadecia com uma análise perfunctória e sumária característica das providências cautelares.

Com efeito, na providência cautelar a apreciação do fumus boni iuris obedece a juízo de prognose ou de probabilidade que pressupõe uma cognição sumária da situação de facto e de direito, não podendo, nem devendo, a providência cautelar substituir - se à acção principal, nem comprometer ou antecipar o juízo de fundo que, nesta última, caberá formular (cfr. Mário Aroso de Almeida in “Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 256).

Ora, tal como se afirma no Ac. STA de 22/10/08, Rec. 0396/08 « As situações a enquadrar no artº 120º, nº 1, a) do CPTA, designadamente no conceito de acto manifestamente ilegal, não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto a essa ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações. Na verdade, o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida.».

Daí que, no caso em apreço, a Mmª Juiz a quo não tivesse de analisar em concreto da existência ou não de cada um dos vícios assacados ao acto suspendendo, pois, tratando - se de questões controversas e discutíveis, face aos argumentos aduzidos pelas partes, a necessitar de demonstração e de ponderação aprofundada de direito, a sua apreciação e resolução deverá ter lugar na acção principal.

Por outro lado, a agora alegada “caducidade da medida provisória de encerramento”, é invocada ex novo, não tendo antes sido invocada, motivo por que a sentença dela não conheceu, nem tinha de conhecer.

Assim, que improceda a alegada nulidade por omissão de pronúncia.

VI – Quanto ao imputado erro de julgamento.

Tendo em conta o que atrás foi dito neste parecer no que se refere à inverificação da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, cuja apreciação e decisão pela sentença recorrida não enferma igualmente, a nosso ver, de qualquer erro de julgamento, considerou depois a sentença recorrida não se verificar o requisito do periculum in mora (que indicou para efeitos da al. c) do nº 1 do art. 120º do CPTA, que transcreveu, mas que, em nosso entender, deveria ter indicado para efeitos da al. b) ou b) e c) da mesma disposição legal.

O fundamento invocado na sentença recorrida, após análise interpretativa e jurisprudencial daquele requisito do periculum in mora, foi o de que «Ora, como decorre da factualidade dada como assente, a requerente concretizou e quantificou diversos prejuízos que a vigência do acto suspendendo poderia provocar. Porém os factos que indicou não encontram apoio na prova produzida.
Não se mostram pois concretizados prejuízos efectivos.».

Embora tal fundamentação da sentença nos pareça pecar por não esclarecer suficientemente o seu sentido, não deixa de lhe assistir razão á Mmª juiz a quo, se atendermos às razões explícitas sobre os factos não provados, nomeadamente, no parágrafo começado por “ Também não se fez qualquer prova da redução de receita …”.

Com efeito, se atentarmos nos arts. 119º e 120º do r.i. verifica - se que a ora recorrente invocou como prejuízos de difícil reparação a “perda de clientela não quantificável” e “a perda de lucros cessantes indetermináveis”, o que efectivamente poderia conduzir à verificação do periculum in mora, por os prejuízos daí resultantes serem seriamente prováveis (e não apenas hipotéticos ou eventuais) e resultarem da própria experiência e conhecimento comum, não podem deixar de ser considerados como de muito difícil ou mesmo de impossível reparação.

Todavia, tais prejuízos são reportados pela própria Requerente apenas aos meses de Agosto e Setembro, Páscoa e Passagem de Ano (cfr. arts. 125º e 128º do r.i.).

Ora, atendendo aos factos dados como provados nas alíneas Y) a AA) e EE), verifica - se que o estabelecimento em questão até à presente data tem estado em funcionamento e como tal até agora não teve os alegados prejuízos por motivo do acto suspendendo.

E, mesmo atendendo a que por via da recusa da presente providência, o estabelecimento possa ser encerrado, o certo é que está em causa um encerramento provisório que embora não estipule um prazo para tal, na presente data e atendendo aos meses que se seguem, não acarretará os prejuízos invocados já que decorridos estão os períodos da Páscoa e os meses de Agosto e, a breve prazo, o de Setembro e certamente, porque de encerramento provisório se trata, não chegará previsivelmente à Passagem de Ano.

Este o sentido do fundamento da sentença quanto à não verificação do periculum in mora.

Assim, por esse motivo, também entendemos que há presente data não se verifica o alegado periculum in mora, não tendo a sentença incorrido em qualquer erro de julgamento.

De qualquer forma, a haver retardamento dessa mesma provisoriedade sempre a decisão de recusa da adopção da presente providência poderá ser alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados, com fundamento na alteração das circunstâncias existentes, de acordo com o disposto no art. 124º nº 1 do CPTA.


VII – Pelo que, em face de todo o exposto, emito parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, mantendo - se a sentença recorrida, sem prejuízo duma eventual revisão caso a provisoriedade do encerramento se venha a prolongar até data próxima da passagem de Ano de 2011.