Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:07/13/2011
Processo:07883/11
Nº Processo/TAF:00741/10.4BESNT
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Clara Rodrigues
Descritores:PROV. CAUT. SUSPENSÃO EFICÁCIA.
FIXAÇÃO PVP'S PELA DGAE.
Data do Acordão:09/22/2011
Texto Integral:Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos arts. 146º nº 1 e 147º do CPTA, vem, ao abrigo do disposto no art. 145º nº 5 do CPC, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pela então Requerente, da sentença proferida a fls. não numeradas, pelo TAF de Sintra, na parte que indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do Despacho, de 20.04.2010, do Director Geral das Actividades Económicas, que aprovou os preços de venda ao público (PVPs) dos medicamentos genéricos “Atorvastatina Azevedos”, “Atorvastatina Coltrig” e “Atorvastatina Daquimed” requeridos pelas contra - interessadas, contendo como princípio activo a “Atorvastatina”.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente além de requerer que ao presente recurso seja atribuído efeito suspensivo nos termos do art. 143º nº 5 do CPTA, imputa à sentença em recurso o vício de erro de julgamento com violação do art. 118º nº 4, do art. 120º nº 1 als. a) e b) e nº 2 todos do CPTA.

Apenas a contra - interessada Laboratórios A… contra - alegou, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do julgado.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados com interesse para a decisão, os factos constantes das alíneas A) a DD), sob o título “Fundamentação de facto”, a fls. não numeradas, que aqui se dão por inteiramente reproduzidos.

III – Desde já e no que se refere à requerida suspensão de eficácia do acto, de 20.04.2010, que concedeu os PVPs dos medicamentos genérico “Atorvastatina Coltrig” à contra - interessada V…, face ao teor do ofício de 19.07.2010, do Requerido MEID, onde se dá notícia de que aquele acto já se encontra suspenso, em cumprimento do Acórdão deste TCAS, de 17.06.2010, proferido no procedimento cautelar a que se reporta a al. S) dos factos provados, apenas se atendeu na sentença em recurso a esse facto para efeito de concluir pela inexistência do periculum in mora.

Todavia, afigura - se - nos que a suspensão daquele despacho (aqui suspendendo), pelo MEID, tem é como consequência a inutilidade superveniente da lide, porque ocorrida na pendência da presente providência, o que conduz à extinção da instância nessa parte (art. 287º al. e) do CPC), que deve ser decretada, devendo os autos prosseguir apenas relativamente aos restantes despachos suspendendos.

IV – Quanto ao requerido efeito suspensivo a dar ao recurso.

Atento o que mais abaixo se referirá quanto à verificação do periculum in mora e quanto à ponderação de interesses a que se reporta o nº 2 do art. 120º do CPTA, afigura - se - nos que será de atribuir ao presente recurso efeito suspensivo, como pretende a recorrente, de acordo com o nº 5 do art. 143º do CPTA – cfr. em sentido idêntico, em casos semelhantes, os acórdãos deste TCAS de 06.05.2010, Proc. 6058/10, de 27.01.2011, Proc. 07041/10 e de 10.02.2011, Proc. 07107/11; cfr., também, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, em anotação ao art. 143º do CPTA, ponto 4, pág. 715.

V – Quanto à violação do art. 118º nº 4 do CPTA.

Fundamenta a recorrente tal violação no facto do tribunal a quo ter indeferido os requerimentos de produção de prova testemunhal não tendo inquirido as testemunhas arroladas pelas partes, como meio de prova dos factos alegados, o que era imprescindível para demonstração indiciária dos gravosos prejuízos e da situação de facto consumada que resultam para a recorrente dos actos em causa, tendo desconsiderado tal requerimento.

Por despacho proferido imediatamente antes da sentença, o Mmº Juiz a quo decidiu que «(…) Porém, tendo em conta o alegado pelas partes e os documentos juntos aos autos, consideramos que estes elementos de prova permitem apurar, indiciariamente, todos os factos relevantes para a decisão da presente providência.
Pelo exposto, a produção de prova afigura - se - me claramente desnecessária.
Assim, de acordo com o disposto no art. 118º, nº 3 do Processo nos Tribunais Administrativos, indefiro os requerimentos para produção de prova apresentados pelas partes.».

Ao contrário do afirmado pelas recorrentes, o art. 118º nº 3 do CPTA ao determinar que «Juntas as contestações … o processo é concluso ao juiz, que pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias.», está sem dúvida a permitir o indeferimento pelo juiz dos requerimentos dirigidos à produção de prova, desde que esta prova apresentada seja considerada desnecessária, por do processo já constarem todos os elementos necessários à decisão.

Aliás o invocado art. 386º nº 1 do CPC – a nosso ver inaplicável ás providências cautelares administrativas por o CPTA conter previsão própria quanto à produção de prova como a do art. 118º – ao referir “(…) procede - se, quando necessário, à produção das provas requeridas … “ igualmente permite ao juiz, quando as considere desnecessárias, o seu indeferimento.

Ora, no caso dos autos, face aos documentos juntos e ao invocado pela recorrente quanto aos prejuízos de difícil ou impossível reparação e à situação de facto consumada, pelo não deferimento da suspensão de eficácia requerida, e tendo em conta o disposto no art. 514º do CPC, sempre a referida prova testemunhal se mostrava dispensável.

Sendo que esta, a ter sido produzida, não conduziria, atentos os fundamentos invocados na sentença recorrida para decidir pela não verificação do periculum in mora, a decisão contrária.

Motivo por que a sentença recorrida não violou o art. 118º nºs 3 e 4 do CPTA.

VI – Quanto à imputada violação do art. 120º nº 1 al. a) do CPTA, pela sentença recorrida.

Nessa parte, a sentença recorrida não nos merece censura, dado que não resulta como manifesta a evidência da procedência da acção principal (al. a) do nº 1 do art.120º).

É que, não sendo líquida, por evidente, a resolução das questões que se discutem e tendo - se por assente que no âmbito das providências cautelares, a apreciação do fumus boni iuris obedece a juízo de prognose ou de probabilidade que pressupõe uma cognição perfunctória e sumária da situação de facto e de direito, não podendo, nem devendo, a providência cautelar substituir - se à acção principal, nem comprometer ou antecipar o juízo de fundo que, nesta última, caberá formular ( cfr. Mário Aroso de Almeida in “Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 256 ), que não restem, a nosso ver, quaisquer dúvidas, sobre a não verificação do requisito do disposto na al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

VII – Quanto à violação da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

São dois os requisitos cumulativos consignados na al. b) do nº 1 do citado artigo: o do periculum in mora e o do fumus boni iuris, sendo que este último tem de ser analisado na sua vertente negativa, isto é, que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular ou formulada no processo principal.

A) Quanto ao requisito do fumus boni iuris, na sua vertente negativa, isto é, de que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Começamos por atentar que a jurisprudência deste TCAS, no que se refere à suspensão de eficácia do PVPs quando já foi concedida a suspensão de eficácia das AIMs dos mesmos medicamentos genéricos – o que é, em parte, o caso dos presentes autos – se divide entre se, perante um acto de execução indevida nos termos do nº 1 do artigo 128º do CPTA, ao Requerente da providência cautelar apenas se perspectiva a via do pedido de declaração de ineficácia desse acto ou se, pelo contrário, ele poderá, em alternativa, lançar mão da acção administrativa especial nos termos dos artigos 46º e segs. do CPTA, com vista à sua anulação, declaração de nulidade ou inexistência jurídica e pedir, no correspondente procedimento cautelar, a suspensão da sua eficácia.

Como ensinam os Profs. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha in “Comentário ao CPTA”, Almedina 2005, em anotação ao art. 128º do CPTA, a fls. 649:
“A proibição de executar o acto administrativo mantém-se até que seja proferida decisão sobre o pedido de suspensão de eficácia. Como os recursos jurisdicionais interpostos de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares passam, segundo o artigo 143º nº 2, a ter efeito meramente devolutivo, isto significa que a proibição de executar o acto administrativo cessa se, em primeira instância, for julgado improcedente o pedido de suspensão da eficácia.”

E, atenta a matéria de facto dada como provada, afigura - se que, eventualmente, poderá terá sido este o entendimento da DGAE que, após a prolação desfavorável do tribunal de 1ª instância, ainda que não transitada em julgado, proferiu despachos de concessão dos PVPs dos medicamentos em causa.

Assim que, aquando dos actos de aprovação dos PVPs aqui em causa, as respectivas AIMs estivessem, no momento em que foi pedida a suspensão da eficácia daqueles, em pleno vigor.

Pelo que, à data em que este procedimento cautelar foi requerido, a nosso ver, os actos de aprovação de PVPs em questão pudessem ser autonomamente impugnados, por via de acção administrativa, por passíveis de vícios autonomamente lesivos, e pudesse ser requerida a presente providência cautelar com vista à suspensão da sua eficácia. (Em sentido idêntico cfr. Ac. deste TCAS de 20.05.2010, Rec. 05827/10).

Na verdade, uma coisa é o pedido de intimação para abstenção de formulação dos PVPs (ainda não fixados), concedida que seja a suspensão de eficácia das AIMs relativamente aos mesmos medicamentos, que torna inútil tal intimação, outra é o pedido de suspensão de eficácia de actos que já fixaram os PVPs, em data que as AIMs se poderão considerar válidas, embora posteriormente à fixação dos PVPs tivessem sido suspensas.

Assim, porque, a nosso ver, a sua impugnação no processo principal seja idónea, que a presente providência cautelar visando assegurar o efeito útil da sentença a proferir no processo principal se deva considerar também idónea para efeitos da existência do fumus boni iuris na sua formulação negativa.

Por outro lado e ainda no que se refere ao fumus non malus iuris, citamos, no que ao caso importa, o Ac. deste TCAS, proferido em 14/02/2008, Rec. 03165/07, em caso análogo ao dos autos, embora referente a AIMs, por com ele estarmos em consonância:
«O direito de propriedade consagrado no art. 62º da C.R.P., apesar de incluído no título relativo aos direitos económicos, sociais e culturais, tem sido considerado um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias para efeitos de aplicação do regime constante dos arts. 17º e 18º. da CRP (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, I, 2007, pag. 802).
Os direitos de propriedade industrial, onde se incluem os direitos fundados em patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade, estando, por isso, sujeitos ao mesmo regime (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela in “Código Civil Anotado”, vol. III, 187, pags. 86 e segs, Luís Couto Gonçalves in “Manual de Direito Industrial”, 2005, pags. 41 e 42, Acs. do T.C. nº 257/92, de 13/7 in “Acs. do Tribunal Constitucional”, 1992, pag. 753 e nº 496/02, de 26/11 in “Acs. do Tribunal Constitucional”, 2002, pag. 173 e Acs. do STA de 6/5/97 Proc. nº. 42046 e de 10/7/97 Proc. nº 42448).
A violação dos direitos de propriedade industrial constitui um crime previsto e punido pelo Código da Propriedade Industrial (CPI) aprovado pelo D.L. nº 36/2003, de 5/3 que dispõe, no art. 321º., o seguinte:
“É punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias quem, sem consentimento do titular do direito:
a) Fabricar os artefactos ou produtos que forem objecto da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores;
b) Empregar ou aplicar os meios ou processos que forem objecto da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores;
c) Importar ou distribuir produtos obtidos por qualquer dos referidos modos”.
Sendo nulos os actos administrativos cujo objecto constitua um crime ou que ofendam um conteúdo essencial de um direito fundamental (cfr. art. 133º., nº 2, als. c) e d), do C.P.A.) e uma vez que da vinculação directa aos órgãos da Administração Pública aos direitos, liberdades e garantias resulta não só que eles não podem praticar actos nulos como também que devem interpretar e aplicar as normas em conformidade com os direitos fundamentais, atribuindo-lhes o sentido que melhor promova a sua efectividade (cfr. J. C. Vieira de Andrade in “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, pag. 207) (…)
A concessão de patentes implica a presunção da verificação dos requisitos da sua concessão (cfr. art. 4º., nº. 2, do CPI).
Tratando-se de uma presunção “juris tantum”, ela pode ser ilidida mediante prova em contrário (cfr. art. 350º., nº 2, do C. Civil).
Porém como concluiu o Prof. Manuel Gehen Mendes, num parecer datado de 6/2/2006, “admitir a produção de prova do contrário no âmbito de uma providência cautelar significaria antecipar a discussão de fundo da causa e exigir a produção plena da prova ao requerente, a qual só poderá ter lugar em sede de acção principal, com as garantias respectivas, designadamente do respeito pelo princípio do contraditório. Salvo casos excepcionais, de manifesta evidência, os requisitos de patenteabilidade presumidos pelo acto de concessão da patente não podem ser infirmados pelo requerido numa providência cautelar, mas apenas no âmbito de uma acção declaratória de anulação ou em reconvenção numa acção cível por infracção ao direito de patente.”
Assim, tendo o processo cautelar natureza urgente e carácter sumário, onde não há lugar à discussão pormenorizada da causa e onde é suficiente a apresentação de uma prova indiciária da existência do direito invocado pelo requerente, basta para esta prova a apresentação de um título de patente formalmente válido no qual o requerente da providência figura como titular (ou aparece de qualquer outra forma legitimado).».

Também no caso dos autos, pelos fundamentos exarados no Ac. ora citado, se nos afigura não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular pela Requerente no processo principal, quanto à anulação ou mesmo nulidade dos actos da DGAE, que fixaram os preços em causa.

B) No que se refere ao periculum in mora enquanto fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, afigura - se assistir razão à recorrente.

Com efeito, «Resulta dos arts. 268º., nº 4, da CRP e 112º, nº 1 e 113º, ambos do C.P.T.A., que entre o processo acessório cautelar e o processo principal tem de existir um vínculo que se traduz na adequação daquele a assegurar a utilidade da sentença a proferir neste, sendo essa relação entre ambos os processos que se denomina de instrumentalidade.» (cfr. Ac. deste TCAS de 17/11/2005, Rec. 01129/05).

No caso em apreço, a recorrente, que, na presente providência cautelar, formula o pedido de suspensão de eficácia dos actos da DGAE, pelo qual foram aprovados, em 20.04.2010, os PVPs dos medicamentos genéricos “Atorvastatina Azevedos” e “Atorvastatina Daquimed”, requeridos pelas contra - interessadas, contendo como princípio activo a “Atorvastatina”, protegida pela patente 94778 vigente até 10.01.2012, sendo que na acção principal irá pedir a nulidade ou anulação do mesmo acto, com fundamento na sua ilegalidade e lesividade dos direitos fundamentais da ora Requerente.

Daí que a não ser concedida a presente providência e a proceder a acção principal que haja forte receio desta última se tornar inútil, uma vez que o direito que pretende ver tutelado, embora de natureza fundamental, constitucionalmente consagrado, é temporário, terminando em 10.01.2012.

Na verdade, a primordial missão da providência cautelar administrativa é a de garantir a utilidade efectiva da sentença a proferir na acção principal, isto é, visa - se com a presente providência “paralisar os efeitos” do despacho proferido pela DGAE de fixação dos preços dos medicamentos genéricos contendo “Atorvastatina” como substância activa, às contra - interessadas.

Ora, a ser recusada a presente providência, é um facto que o efeito daí procedente será o da efectiva comercialização dos medicamentos em causa, pelo que a procedência da acção principal, com o consequente pedido de declaração de nulidade ou anulação do acto de PVPs, ora suspendendo se tornaria inútil, pelo menos quanto à comercialização até aí já realizada.

E, a nosso ver tanto basta para se dar como verificado o requisito do “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado”, a que se refere a als. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Mas, mesmo que assim não se entenda, os prejuízos alegados pela Requerente da Providência, ora recorrente, como seja, “a violação dos direitos de propriedade industrial da requerente”, “a redução drástica da quota de mercado e das vendas do medicamento de referência”, “a desmobilização de parte significativa da estrutura de comercialização do medicamento de referência e, consequente diminuição de postos de trabalho”, são situações causadoras de um dano imaterial, já que qualquer compensação financeira seria insusceptível de a reintegrar no gozo dos seus direitos da comercialização do invento, durante todo o período em que durasse a acção principal, são seriamente prováveis e resultam da própria experiência e conhecimento comum.

Assim, que também por via da verificação da “produção de prejuízos de difícil ou impossível reparação para os interesses que as requerentes visam assegurar no processo principal“, se mostre preenchido o requisito do periculum in mora da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

Motivo por que, ao assim não ter decidido, a sentença recorrida tenha violado, em nosso entender, por erro de interpretação, o disposto na al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, no que respeita ao requisito do periculum in mora.

VII – Quanto á ponderação de interesses a que se reporta o nº 2 do art. 120º do CPTA.

Resulta do nº 5 do citado art. 120º do CPTA que se a autoridade requerida não contestar ou, contestando, não alegar que a adopção da providência cautelar prejudica o interesse público, o Tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva.

Por outro lado, se estiver em causa o fundado receio de lesão ilegal de um direito fundamental do particular, o Tribunal deverá, na dúvida, decretar a providência cautelar, concedendo, assim, prioridade ao direito fundamental do particular sobre a prossecução do interesse público.

No caso em apreço, a Entidade Demandada, ora recorrida, na contestação apenas ofereceu o merecimento dos autos, não alegando que a adopção da providência cautelar requerida prejudica o interesse público, sendo as contra - interessadas quem invocam o interesse público na “disponibilização dos genéricos” o interesse na “redução dos preços” e a “comparticipação do Estado no custo dos medicamentos prescritos no âmbito do Serviço Nacional de Saúde.

Todavia, tratam - se apenas de invocações genéricas, sobre as “vantagens da política de implementação dos medicamentos genéricos”, sendo totalmente omissas no que respeita aos danos concretos e reais que, no caso destes autos, derivariam para si, que a existirem não deixam de ser interesses privados de comercialização, ou mesmo para o interesse público da suspensão da execução, durante o período de tempo em que perdurar a presente providência, dos PVPs dos medicamentos em questão, não podendo tais razões, invocadas pelas contra - interessadas, prevalecer sobre o interesse da preservação do direito fundamental da recorrente.

IX – Assim, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido de:
- ser dado efeito suspensivo ao presente recurso;
- julgar extinta a instância por inutilidade ou impossibilidade da lide, quanto ao acto que fixou os PVPs do medicamento “Atorvastatina Coltrig”;
- ser dado provimento ao recurso no que se refere à suspensão de eficácia da concessão dos restantes PVPs em causa, revogando - se a sentença recorrida e substituindo - a por outra que defira o referido pedido de suspensão de eficácia.