Acção Administrativa Especial

Recurso de Revista

Contra-alegações

A magistrada do MP junto do TCAS vem, nos autos supra referenciados, em que o Ministério Público litiga como autor, em defesa da legalidade, apresentar as suas contra-alegações referentes ao recurso de revista interposto pela entidade demandada, Município de Loulé, o que faz nos termos do nº1 do artº 145º do CPTA e com os seguintes fundamentos:

I - Da admissibilidade do recurso:

Nas alegações de recurso de revista, a entidade recorrente justifica o pedido de admissão do recurso com a possibilidade de demolição da moradia já construída pelo contra-interessado, o que diz constituir relevância social, pois poderá contender com o direito à habitação consagrado no artº 65º da CRP.

Mais refere que a relevância jurídica advém da compressão injustificada do direito à habitação, bem como da posição jurídica formal baseada na literalidade, abstraindo da corrente jurisprudencial maioritária que considera não ser necessário existir qualquer conexão funcional entre a edificação e o uso agrícola do solo, e permite a construção de moradias unifamiliares por razões de fixação demográfica da população.

Quanto a nós, estes fundamentos não integram qualquer dos requisitos contidos no nº1 do artº 150º do CPTA.

De referir que a entidade recorrente não defende que a admissão do recurso é claramente necessária para melhor aplicação do direito, o que traduz a consciência de que não existe nenhum erro clamoroso na aplicação da lei aos factos, que justifique essa admissão.

Quanto à relevância social, tem entendido a jurisprudência desse Alto Tribunal que a mesma se verifica quando a questão é susceptível de se repetir em outros processos, o que origina a necessidade de estabelecer uma directiz sobre a sua resolução, de modo a estabelecer-se, tanto quanto possível, uma uniformização de decisões no mesmo sentido ( cfr, v.g. o ac do STA de 13-9-13, in P 01174/13 ).

Ora, no caso vertente, a situação de facto é bem específica do caso concreto, não tendendo a repetir-se qua tale.

Por outro lado, não se vê como é que a possibilidade de demolição da habitação do contra-interessado, em consequência da declaração da nulidade dos actos de licenciamento, poderá ter relevância social.

De todo o modo, dir-se-á que a questão posta pela entidade recorrente, de que a demolição viola o direito à habitação constitucionalmente consignado, não se verifica, como entendeu o douto acórdão do STA de 24-1-2014 in procº nº 9483, ao decidir que “No direito de propriedade constitucionalmente consagrado (art.º 62, n.º 1) não se tutela o jus aedificandi, um direito à edificação, como um elemento necessário e natural do direito fundiário”.

Mais se refere no citado acórdão que “…se o acto administrativo nulo "não produz quaisquer efeitos jurídicos" e se "a nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal" (art.º 134, n.ºs 1 e 2 do CPA) é evidente que sobre ele não pode constituir-se, em princípio, qualquer relação jurídica ou mesmo qualquer situação de facto, sendo obrigação de todos, Administração em especial, determinar a sua erradicação da ordem jurídica”.

Portanto, a demolição da moradia do contra-interessado, em consequência da prática de actos nulos, não pode constituir violação do direito de propriedade, nem ter qualquer relevância social que impeça de ser executada.

Quanto à questão da relevância jurídica, parece-nos que a questão concreta não é igual às questões tratadas na jurisprudência transcrita nas alegações da entidade recorrente, na medida em que a mesma versa sobre situações de facto distintas da aqui tratada, cujo direito aplicável assume, consequentemente, interpretação diferente, como denotam os diferentes pareceres técnicos emitidos em cada caso.

De todo o modo, ainda que assim se não considere, não se pode admitir que os dois acórdãos citados possam ser considerados “jurisprudência maioritária”, na medida em que, tanto o acórdão ora recorrido, como o acórdão deste TCAS, de de 10-10-2013, P. nº 09981/13 e ainda o acórdão do STA de 6-3-2007 já citado, decidiram de maneira diferente.

Nestes termos, parece-nos, salvo melhor opinião, que o presente recurso de revista não deverá ser recebido.

Caso, porém, assim se não entenda, deverá o recurso ser considerado improcedente, tal como tentaremos demonstrar.

II -Do mérito do presente recurso jurisdicional:

A - A questão suscitada nos autos prende-se essencialmente, com a declaração, pelo acórdão recorrido, de nulidade das licenças de construção emitidas por despachos do Presidente da Câmara Municipal de Loulé de 8-6-2006 e 25-08-2006, a favor do contra-interessado, de uma moradia unifamiliar com três pisos, piscina e muro de vedação, sita no lugar de Corgos do Monte Seco, freguesia de S.Sebastião, concelho de Loulé.

A citada moradia é destinada a habitação própria, inserida em prédio rústico com a área de 1209 m2, classificado como solo rural e espaço agrícola, pelo Regulamento do PDM de Loulé, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros nº66/2004 e publicada no DR, nº123, I Série, Parte B, de 26-5-2004, e destinado à plantação de amendoeiras e alfarrobeiras.

Baseou-se, o acórdão recorrido, no artº 88º nº1 do RPDM, segundo o qual, neste tipo de terrenos, não são autorizadas novas edificações que provoquem ou aumentem a edificação dispersa, salvo as excepções previstas nos nºs 2 e 3 do mesmo artigo, sendo que a construção licenciada não se integra em qualquer daquelas excepções.

Os termos do citado artigo, sob o título “Edificação dispersa”, são os seguintes:

1 — Em solo rural é interdito o loteamento urbano e não são autorizadas novas edificações que provoquem ou aumentem a edificação dispersa, sem prejuízo do disposto nos artigos 34.o, 46.o e 51.o

2 — Por razões ponderosas demonstradas pelo interessado, podem, excepcionalmente, ser autorizadas edificações isoladas, desde que daí não resultem derrogações ao presente Regulamento.

3 — Nos casos previstos no número anterior, as autorizações só poderão ter lugar para construções isoladas destinadas a habitação própria e permanente, desde que:

a) A Câmara reconheça expressamente que a construção é de interesse para os segmentos da população local que não disponham de alternativa do ponto de vista humanitário, social ou económico;

Por sua vez estabelece o artº 26º do PROT Algarve, aprovado pelo DR nº11/91 de 21-3, sobre a epígrafe “ proibição de edificações dispersas”, o seguinte:

1- Sem prejuízo do disposto nos artºs 23º, 24º e 25º, fora das zonas de ocupação urbanística a que se referem os artºs 9º e 11º, não podem ser autorizadas operações de loteamento nem novas edificações que provoquem ou aumentem a edificação dispersa”

2- Por razões ponderosas demonstradas pelo interessado, designadamente as que digam respeito à organização de explorações agrícolas, podem, excepcionalmente, ser autorizadas edificações isoladas, desde que não resultem derrogações do estabelecido no presente diploma”.

Antes de mais importa sublinhar que as normas do PROT-Algarve prevalecem sobre as normas do PDM de Loulé, devendo ser acatadas, prioritariamente, pelos Municípios ( cfr artº 5º e 6º do PROTAL).

Assim sendo, o caso em apreciação tem que ser visto, essencialmente, à luz dos nºs 1 e 2º, do PROTAL, já que, a nosso ver, o PDM de Loulé, enquanto permite, ainda que excepcionalmente, a construção para habitação própria e permanente, não respeita os princípios de preservação dos terrenos rurais e proibição de construções novas, consignados no PROT Algarve.

Foi, aliás, à luz deste PROTAL que foi elaborado o parecer da PGR nº 1/96, de 9-7-1997, in DR, II série de 15-12-2007, segundo o qual, não podem ser atendidas como “ razões ponderosas” apenas simples desejos pessoais e subjectivos dos requerentes.

Ora, não invocou, o contra interessado, qualquer razão ponderosa que, excepcionalmente, permitisse o licenciamento da construção em análise, nomeadamente relacionada com a exploração do terreno agrícola.

Na verdade, dando este exemplo específico, parece-nos que o legislador pretendeu estabelecer a conexão entre a edificação isolada e a finalidade agrícola do terreno, pois só assim se justifica a permissão de construção em terreno destinado a fins agrícolas ( cfr artºs 10º nº1 alínea g) e 11º alínea b), 1. E 1.3 do RPDM).

B- Mas ainda que caso assim se não entendesse – considerando, por hipótese, que o advérbio “designadamente” abre a permissão de construção por outros motivos que não ligados à agricultura - no caso vertente, mesmo aplicando-lhe o artº 88º do RPDM, não poderiam os actos impugnados deixar de ser nulos.

E isto porque a referida construção, que se destina à habitação própria e permanente do contra - interessado e que, portanto, não constitui, só por si “razão ponderosa” para o licenciamento, pode, excepcionalmente, ser permitida quando a Câmara reconheça expressamente que “a construção é de interesse para os segmentos da população local que não disponham de alternativa do ponto de vista humanitário, social e económico” ( nº3 alínea a)).

Porém, a justificação que o contra-interessado apresentou para que fosse permitida excepcionalmente a referida construção, foi “não ter casa própria, nem imóveis em seu nome”.

Estas razões não foram consideradas - nem poderiam ser - “razões ponderosas” nem enquadráveis na alínea a_) do nº3 do citado artº 88º do RPDM pelos serviços técnicos camarários que, em 17-12-2003 e 28-10-2005, emitiram parecer negativo acerca do pedido de construção, podendo ler-se, nesta última, que “se trata de uma edificação apalaçada e não tem qualquer conexão funcional entre a edificação e o uso planificado do solo”.

Portanto, mesmo que não se pudesse defender que a edificação tem que ter necessariamente conexão com o destino do terreno onde é edificada, as razões que o contra - interessado invocou para lhe ser permitida a utilização de terreno agrícola para construir uma moradia com piscina e muro de vedação, manifestamente não se podem enquadrar no conceito de “ razões ponderosas”.

No terreno em causa, constituindo solo rural ou “terra de cultura com arvores” como vem referenciado no registo do prédio da Conservatória do Registo Predial junta aos autos, foi pedida a construção inicial de uma casa térrea, com área de 180 m2, mas passou, posteriormente, para casa de três pisos, com área de 259 m2, acrescida da piscina, muros, havendo ainda terreno a ceder para alargamento da via pública, e tudo indica que as alterações à construção continuaram, por estar dependente licenciamento para novas autorizações.

Ora, a construção de uma habitação com as características da enunciada é, por norma, destinada a habitação permanente por quem não tem habitação própria, não se verificando, só por isso, qualquer caso especial ou razão excepcional que justifique o licenciamento da construção em análise.

A não ser assim, todos os terrenos agrícolas, ou solos rurais, poderiam servir à construção de habitações próprias para uso permanente - que são a maioria - transformando o carácter excepcional previsto na lei em prática corrente.

Por outro lado, a entidade demandada não justificou expressamente o deferimento do pedido com qualquer das razões a que se refere a alínea a) do nº3 do artº 88º do RPDM.

De facto, a lei ao impor uma justificação expressa de que “a construção é de interesse para os segmentos da população local que não disponham de alternativa do ponto de vista humanitário, social ou económico”, está a afastar a hipótese de estar implícita tal justificação no deferimento em análise.

Assim, ainda que se verifique a necessidade de preenchimento do conceito indeterminado contido na asserção “razões ponderosas”, não se pode desvirtuar o conceito de tal maneira que aí caibam todas as razões, mesmo sem serem ponderosas.

Conforme se refere no douto acórdão recorrido, “…a concretização de um conceito indeterminado ou vago, não se integram no chamado poder-dever discricionário da A.P. ou na margem de livre decisão da A.P (sujeitos sempre a várias vinculações jurídicas: vd. art. 266º CRP e arts. 3º ss CPA). Salvo os casos que apelem apenas às convicções e à experiência da A.P., a concretização de um conceito indeterminado é matéria de interpretação jurídica e ou de valoração objectiva e racional de acordo com as concepções dominantes; e, como tal, sujeita a controlo jurisdicional. Cf. assim FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., pp. 116 ss; e MARCELO REBELO DE SOUSA/A.S.M., D. Adm. Geral, I, §9, I”.

E continua o citado acórdão; “Ora, a “razão ponderosa” para conceder esta licença excepcional de construção (de uma moradia com 3 pisos e piscina) nunca poderá eliminar, logicamente, a natureza rural e agrícola desta zona (“Espaços Agrícolas, área predominantemente agrícola”), que é afinal a razão de ser da classificação do espaço como agrícola; pelo que, coerentemente, teria sempre de irrelevar a mera necessidade, interesse ou vontade de ali se ter uma 1ª habitação própria na freguesia ou no município”.

De facto, a não ser assim, tudo se passaria como se não houvesse distinção entre solo rural e solo urbano, desvirtuando e violando a razão de ser da distinção e regulação específica de cada uma destas zonas nos instrumentos de planificação territorial.

Nestes termos, não foi violado, pelo acórdão recorrido, qualquer dispositivo legal ou constitucional, tendo feito correcta aplicação da lei aos factos dados como provados, pelo que, caso o recurso seja admitido, deverá ser considerado improcedente.

III - Em conclusão:

1. A questão tratada nos autos, nomeadamente no que à demolição da habitação do contra-interessado se refere, não assume qualquer relevância social ou jurídica, na medida em que, a situação de facto aqui em causa, é única e distinta de outras situações que existiram ou venham a existir, determinando uma interpretação do direito aplicável, também distinto, como aliás denotam as decisões divergentes já proferidas sobre o mesmo direito aplicável.

2. Como também não existe erro clamoroso na decisão inserta no acórdão recorrido, não nos parece que se possam dar como verificados os pressupostos contidos no nº1 do artº 150º do CPTA, de molde a justificarem a admissão deste recurso de revista.

3. Nos termos do nº1 e 2 do artº 26º do PROT Algarve, aprovado pelo DR 11/91, de 21-3, bem como do nº1, 2 e 3 do artº 88º do RPDM de Loulé, publicado no DR, I SÉRIE-B de 26-5-04, é proibida a construção de novas edificações em espaços agrícolas de habitação dispersa, salvo casos excepcionais, devidamente justificados, e por "razões ponderosas", que não ponham em causa o fim a que destinam os solos.

4. O PROT Algarve determina que as “razões ponderosas”, que podem eventualmente justificar a edificação isolada em espaço agrícola, dizem sobretudo respeito à organização de explorações com finalidade, maioritariamente, agrícolas, como denota o exemplo referido no art. 26° 2 do Dec Reg 11/9 ( no mesmo sentido, o parecer 1/96, de 9-07-1997, da Procuradoria-Geral da República, publicado no DR, II série, 288, de 15-12-2007).

5. No caso concreto, o Município recorrente baseou-se em motivos exclusivamente subjectivos, relacionados com a pessoa do interessado, sem qualquer "conexão funcional entre a edificação e o uso planificado do solo", conforme, aliás, foi reconhecido na informação técnica de 28-10-2005.

6. Tudo leva a crer que o legislador pretendeu estabelecer a conexão entre a edificação isolada e a finalidade agrícola do terreno, pois só assim se justifica a permissão de construção em terreno destinado a fins agrícolas ( cfr artºs 10º nº1 alínea g) e 11º alínea b), 1. E 1.3 do RPDM).

7. O contra - interessado, não invocou qualquer razão ponderosa que, excepcionalmente, permitisse o licenciamento da construção em análise, nomeadamente relacionada com a exploração do terreno agrícola.

8. No terreno em causa, constituindo solo rural ou “terra de cultura com arvores” como vem referenciado no registo do prédio da Conservatória do Registo Predial, foi pedida a construção inicial de uma casa térrea, com área de 180 m2, mas passou, posteriormente, para casa de três pisos, com área de 259 m2, acrescida da piscina, muros, havendo ainda terreno a ceder para alargamento da via pública, e tudo indica que as alterações à construção continuaram, por estar dependente licenciamento para novas autorizações.

9. As normas do PROT-Algarve prevalecem sobre as normas do PDM de Loulé, devendo ser prioritariamente acatadas pelos Municípios ( cfr artº 5º e 6º do PROTAL).

10. O caso em apreciação tem que ser visto, essencialmente, à luz dos nºs 1 e 2º do artº 26 do PROTAL, já que o PDM de Loulé, enquanto permite, ainda que excepcionalmente, a construção para habitação própria e permanente, supostamente sem que o seu proprietário seja agricultor e com as características da dos autos, não respeita os princípios de preservação dos terrenos rurais e proibição de construções novas consignados no PROT Algarve.

11. Mas ainda que se considerasse que o advérbio “ designadamente” abre a permissão de construção para outros fins, no caso vertente, mesmo aplicando o artº 88º do RPDM, não poderia o pedido de licenciamento ser deferido.

12. A construção em análise destina-se à habitação própria e permanente do contra - interessado só podendo, excepcionalmente, ter sido permitida, se a Câmara reconhecesse, expressamente, que a construção é de interesse para os segmentos da população local que não disponham de alternativa do ponto de vista humanitário, social e económico, o que não aconteceu ( cfr nº3, alínea a), do artº 88º).

13. A lei ao impor uma justificação expressa de que “a construção é de interesse para os segmentos da população local que não disponham de alternativa do ponto de vista humanitário, social ou económico”, está a afastar a hipótese de estar implícita tal justificação no deferimento em análise.

14. A justificação que o contra-interessado apresentou para que fosse permitida excepcionalmente a referida construção, foi “não ter casa própria, nem imóveis em seu nome” a qual não constitui só por si, qualquer razão ponderosa.

15. Estas razões não foram consideradas “razões ponderosas” nem enquadráveis na alínea a_) do nº3 do citado artº 88º do RPDM pelos serviços técnicos camarários que, em 17-12-2003 e 28-10-2005, emitiram parecer negativo acerca do pedido de construção.

16. A não ser assim, todos os terrenos agrícolas, ou solos rurais, poderiam servir à construção de habitações próprias para uso permanente - que são a maioria - transformando o carácter excepcional previsto na lei, em prática corrente.

17. E tudo se passaria como não houvesse distinção entre solo rural e solo urbano, desvirtuando e violando a razão de ser da distinção e regulação específica, de cada uma destas zonas, nos instrumentos de planeamento urbanístico.

18. Ainda que se verifique a necessidade de preenchimento do conceito indeterminado contido na asserção “razões ponderosas”, não se pode desvirtuar o conceito de tal maneira que aí caibam todas as razões, mesmo sem serem ponderosas.

19. Os despachos do Senhor presidente da Câmara, que licenciaram a construção, são nulos, nos termos do art. 68° a) do D 555/99, 16/12, na redacção do DL 177/2001, de 4/06, por violação do nº2 do artº 26º do PROT Algarve e n° 3 a) e n° 4 do art. 88° do Regulamento PDM.

20. Nestes termos, o douto acórdão que assim considerou não violou qualquer dispositivo legal ou constitucional, tendo feito correcta aplicação da lei aos factos dados como provados, pelo que, caso o recurso seja admitido, deverá ser considerado improcedente, mantendo-se o acórdão recorrido.

Assim decidindo, farão, Vossas Excelências, a costumada,