Venerando Juiz Desembargador Relator

A Magistrada do MºPº junto deste Tribunal Central Administrativo Sul, notificada nos termos e para efeitos dos arts. 146º nº1 e 147º do CPTA, vem, ao abrigo do disposto no art. 145º nº 5 do CPC, emitir parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional, nos seguintes termos:

I – O presente recurso vem interposto pela então Requerente, da sentença de fls. 197 e segs., do TAF do Funchal, que julgou improcedente a presente providência indeferindo o pedido de suspensão de eficácia formulado.

Nas conclusões das suas alegações de recurso, a recorrente imputa à sentença recorrida a nulidade da al. b) e, ao que se nos afigura também da al. d) do nº 1 do art. 668º do CPC e vício de erro de julgamento por análise incorrecta da factualidade e da prova documental com violação do art. 120º nº 1 al. a) e nº 2 do CPTA.

A entidade recorrida, contra - alegou pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida.

II – Na sentença em recurso foram dados como provados, com interesse para a decisão e com fundamento na prova documental, os factos constantes dos pontos 1. a 10., do ponto III - I, de fls. 182 a 196, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Quanto à imputada nulidade da al. b) do nº 1 do art. 668º do CPC.

Invoca a recorrente existir tal nulidade por entender que a da sentença não se consegue descortinar quais os factos e provas que levaram o tribunal à conclusão de que se verificaria a perda do sentido útil do direito de resposta com o decretamento da providência, impondo - - se também que o tribunal a quo especificasse qual o seu entendimento sobre a dita “relação de contemporaneidade com a notícia publicada” no caso concreto, o que não fez.

Como é consabido «só a falta absoluta de fundamentação é razão de nulidade da sentença, pois uma exposição medíocre ou insuficiente dos fundamentos, permitindo descortinar as razões que a ditaram, sujeita a decisão à possibilidade de ser revogada ou alterada em recurso» (cfr. Acs. do STA de 27/5/98 Rec. nº. 37068, de 16/6/99 Rec nº. 44915 e de 6/6/89 in BMJ 388º. 580).

Ora, no caso em apreço, a sentença recorrida, não padece da referida nulidade já que não existe uma falta absoluta de fundamentação.

Aliás, mesmo que houvesse lugar a considerar provado um ou outro facto não constante da matéria factual assente, sempre tal aditamento poderia ter lugar nesta instância ao abrigo do art. 712º do CPC, por isso, não implicando a nulidade da sentença.

Todavia, a nosso ver, nem sequer há lugar a qualquer aditamento.

Na verdade, “a perda do sentido útil do direito de resposta com o decretamento da providência” e a “relação de contemporaneidade com a notícia publicada” são conceitos que têm a ver com a condição de eficácia do direito de resposta consagrado no art. 37º nº 4 da CRP, já que como se refere na sentença recorrida, “o direito de resposta é, por natureza, um direito efémero (…), que só tem sentido útil enquanto perdurar o impacto público da notícia que se pretende responder” (cfr. Vital Moreira in “O Direito de Resposta na Comunicação Social”, 1994, págs. 107 e 108 ou na obra citada na sentença recorrida).

IV – Quanto à imputada nulidade da al. d) do nº 1 do art. 668º do CPC.

Segundo o recorrente a sentença recorrida absteve - se de se pronunciar, pelo menos indiciariamente, sobre as causas invocadas de invalidade do acto suspendendo, nomeadamente a referida no ponto ii) do artigo 65º do r.i., afigurando - se que com tal fundamento pretende imputar à sentença em recurso a nulidade de omissão de pronúncia.

É jurisprudência corrente que: «A nulidade de omissão de pronúncia estabelecida na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, verifica-se quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que deva apreciar, devendo apreciar as questões que lhe foram submetidas que se não encontrem prejudicadas pela solução dada a outras (artigo 660.º, n.º 2 do mesmo diploma).
Por questões deve entender-se as matérias respeitantes ao pedido, à causa de pedir ou aos pressupostos processuais, e não os argumentos ou razões invocadas pelas partes em defesa dos seus pontos de vista» – cfr., entre muitos outros, Acórdão STA de 13/05/03, Rec. nº 02047/02.

Ora, na sentença recorrida, o Mmº juiz a quo, após analisar o disposto na al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA e citando jurisprudência deste TCAS concluiu:
«(…) E, as causas concretas de invalidade, apontadas pela Requerente e, bem assim, os raciocínios argumentativos usados a seu favor, não nos levam a formular um juízo de manifesta ilegalidade, não sendo evidente a procedência da pretensão impugnatória formulada na ação principal.
Pelo exposto supra, julgo não verificado o requisito previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA».

Quer dizer, o Mmº Juiz a quo, numa apreciação perfunctória das questões invocadas pelo ora recorrente, considerou que se estava perante matéria controversa, discutível e não de ilegalidade evidente que não se compadecia com uma análise perfunctória e sumária característica das providências cautelares.

Com efeito, na providência cautelar a apreciação do fumus boni iuris obedece a juízo de prognose ou de probabilidade que pressupõe uma cognição sumária da situação de facto e de direito, não podendo, nem devendo, a providência cautelar substituir - se à acção principal, nem comprometer ou antecipar o juízo de fundo que, nesta última, caberá formular (cfr. Mário Aroso de Almeida in “Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 256).

Ora, tal como se afirma no Ac. STA de 22/10/08, Rec. 0396/08 « As situações a enquadrar no artº 120º, nº 1, a) do CPTA, designadamente no conceito de acto manifestamente ilegal, não devem oferecer quaisquer dúvidas quanto a essa ilegalidade que, assim, deve poder ser facilmente detectada, face aos elementos constantes do processo e pela simples leitura e interpretação elementar da lei aplicável, sem necessidade de outras averiguações ou ponderações. Na verdade, o que é manifesto, é líquido, salta à vista, não oferece dúvida.».

Daí que, no caso em apreço, o Mmº Juiz a quo não tivesse de analisar em concreto da existência ou não de cada um dos vícios assacados ao acto suspendendo, pois, tratando - se de questões controversas e discutíveis, face aos argumentos aduzidos pelas partes, a necessitar de demonstração e de ponderação aprofundada de direito, a sua apreciação e resolução deverá ter lugar na acção principal.

Assim, que improceda a alegada nulidade por omissão de pronúncia.

V – Quanto ao imputado erro de julgamento com violação do art. 120º nº 1 al. a) do CPTA.

Pelas razões imediatamente antes referidas quanto à nulidade por omissão de pronúncia entendemos não se verificar qualquer erro de julgamento no que se refere ao decidido pela sentença recorrida relativamente à não verificação no caso em apreço da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

VI – Quanto ao imputado erro de julgamento com violação do nº 2 do art. 120º do CPTA.

Nesta questão afigura - se - nos assistir razão ao recorrente.

Com efeito, sufragando o acórdão deste TCAS de 16/06/2011, Rec. 07602/11, citado pelo recorrente nas suas alegações «Uma vez que “a essência funcional da tutela cautelar está em dar tutela provisória a quem, correndo o risco de sofrer irremediavelmente o seu direito, aparenta merecer tutela, ainda que a parte demandada, mesmo que seja a Administração, tenha de sofrer um prejuízo resultante da medida”, tem-se entendido também que “na dúvida … deve ser beneficiada a parte que tem a seu favor uma aparência de direito e que provavelmente sairá vencedor no processo principal” (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in “Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo”, pág. 397).
No caso em apreço, enquanto que a contra interessada nada alegou quanto a esta matéria, a E.R.C. invocou que a requerente não concretizou quaisquer prejuízos e que existe o interesse público “em ver assegurado o direito de resposta em condições de igualdade e de eficácia, conforme determina o art. 37º. nº 4 da CRP” (cfr. arts. 41º, 42º. e 46º. da sua oposição).
Na ausência de alegação e prova de quaisquer outros factos relevantes para a ponderação dos interesses particular da requerente da providência e público da ERC, apenas há que considerar, por um lado, o interesse em não ver publicada a deliberação enquanto não ficar decidido (no processo principal) que ela não é ilegal e, por outro, o interesse em que a resposta mantenha “uma relação de contemporaneidade com a notícia publicada”, pois “o direito de resposta é, por natureza, um direito efémero (…), que só tem sentido útil enquanto perdurar o impacto público da notícia que se pretende responder” (cfr. Vital Moreira in “O Direito de Resposta na Comunicação Social”, 1994, págs. 107 e 108).
Resulta do exposto que a decisão a tomar na providência cautelar, no âmbito do critério da ponderação de interesses, corresponderá, na prática, a uma decisão definitiva, dado que irá inutilizar o processo principal. Efectivamente, se a providência for indeferida será imediatamente publicada a resposta; se for deferida, esta só será publicada após o trânsito em julgado da acção principal que venha a ser julgada improcedente, ou seja, quando o impacto público da notícia a que se pretende responder já desapareceu.
Perante estas situações em que o Tribunal não dispõe de quaisquer outros elementos para efectuar a ponderação de interesses, cremos que não se pode considerar provado o facto impeditivo que, nos termos do art. 120º., nº 2, do CPTA, constituía motivo de recusa da concessão da providência cautelar e cujo ónus incumbia aos requeridos. É que, atento o notório princípio de favorecimento da decretação da tutela cautelar enquanto reacção à não consagração do efeito suspensivo automático da instauração da acção principal e a natureza negativa e excepcional do critério da ponderação de interesses só a prova de factos que evidenciem a prevalência do interesse público permite recusar a providência cautelar. (cfr. Miguel Prata Roque: “cinco anos de reforma da tutela cautelar Do enamoramento iniciático à monotonia conjugal”, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 76, págs. 69 a 83)
Se se pode admitir que nesses casos haja uma “intensificação da cognição cautelar” ao nível do requisito do “fumus boni iuris” para assegurar que seja menor a hipótese de o juiz emitir uma decisão cautelar errada (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca in “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo”, 2004, pág. 68), já não nos parece possível deixar de beneficiar a parte que tem a seu favor uma aparência de direito quando não se evidencia a prevalência do interesse público.».

Assim, no seguimento do Acórdão citado, afigura - se - nos que, efectivamente, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento no que se refere à ponderação de interesses a que se refere o nº 2 do art. 120º do CPTA, com violação desta disposição legal.

VII – Pelo que, em face do exposto e em conclusão, emito parecer no sentido do provimento do recurso, revogando - se a sentença recorrida e substituindo - a por outra que julgando os danos que resultariam para o ora recorrente da não concessão da providência se mostram superiores aos que resultariam para a entidade ora recorrida e contra - interessado se concedida, defira o pedido de decretamento da presente providência de suspensão de eficácia da Deliberação nº 25/DR-I/2011 da ERC.


Lisboa, 2012 - 03 - 14

A Procuradora Geral Adjunta


( Clara Rodrigues )