Pareceres/Diversos

Tribunal Central Administrativo Sul - Contencioso Administrativo
Contencioso:Administrativo
Data:11/27/2008
Processo:04557/08
Nº Processo/TAF:01439/07.6BELSB
Sub-Secção:2º. Juízo
Magistrado:Amadeu Guerra
Descritores:PODER VINCULADO;
PRINCÍPIO DA IGUALDADE;
VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Data do Acordão:03/18/2009
Texto Integral:Excelentíssimos Senhores Desembargadores


O magistrado do Ministério Público, notificado para se pronunciar sobre o recurso interposto, vem, nos termos dos artigos 146.º n.º 1 do CPTA, dizer o seguinte:

O presente recurso é interposto do acórdão que julgou improcedente a acção administrativa especial e que absolveu o Município de Oeiras do pedido contra ele deduzido e que tinha em vista a declaração de ilegalidade do despacho proferido pelo Presidente da Câmara de 7/3/2007, nos termos do qual foi ordenado o encerramento da actividade comercial e a demolição da construção pertencente às AA.

As AA. vieram interpor recurso com os seguintes fundamentos:

a) O acórdão recorrido viola o disposto nos arts. 69.º e 70.º da CRP que obriga o Estado a assegurar a protecção de menores. O encerramento do comércio exercido no lote que se pretende demolir irá colocar à margem da sociedade duas menores, «cuja base de sustento deixará de existir…»
b) Importa apurar, porque o princípio da igualdade assim o impõe (art. 13.º da CRP), se todos os edifícios e actividades comerciais afectados pelo Alvará de Loteamento 2/99 se encontram devidamente licenciadas ou se só a construção das autoras é clandestina. O tratamento igualitário, que a administração deve guardar para com todos os interessados, impunha que todos os proprietários dos prédios confinantes tivessem sido notificados de acto semelhante, porque também nesses prédios se exerce comércio não autorizado, não estando qualquer das construções aí existentes licenciada.

A entidade recorrida considera que o recurso deve ser rejeitado e mantido integralmente o acórdão proferido porque as autoras não lograram alegar qualquer factualidade ou razões que sustentam a violação dos princípios constantes dos artigos 69.º e 70.º da CRP, não tendo sido violado, igualmente, o princípio da igualdade na medida em que “…não existe direito à igualdade na ilegalidade”.

VEJAMOS

1. A primeira questão suscitada prende-se com a eventual violação dos princípios constitucionais relativos à protecção da infância e da juventude (artigos 69.º e 70.º da CRP).

Uma análise da matéria de facto evidencia, tal como refere o acórdão recorrido, que “não lograram as autoras alegar qualquer factualidade ou razões que sustentam este tipo de violação”.
A matéria de facto provada refere que a oficina, por carecer de licenciamento ou autorização municipal, foi objecto de ordem de demolição nos termos do art. 106.º n.º 3 do DL 555/99, de 16 de Dezembro (redacção dada pelo DL 177/2001, de 4 de Junho).

Não se nos afigura que possa servir de fundamento à não demolição de uma obra que não pode ser licenciada – por estar prevista no local a construção de um Parque Infantil Polivalente e o terreno estar a ser objecto de expropriação – a invocação genérica de princípios da protecção que o Estado deve conferir aos menores.
Não estando a violação daqueles princípios constitucionais fundamentados em factos concretos (que deveriam ter sido alegados e materializados), não se nos afigura que seja possível afastar a aplicação, no caso concreto, de disposições legais relativas ao ordenamento do território ou licenciamento de edificações e construções. O Município, face às circunstâncias de facto descritas nos autos, está perante uma obrigação vinculada que impõe a aplicação do artigo 106.º do DL 555/99.
Os citados preceitos constitucionais não se apresentam com força bastante para se poder afastar a aplicação do artigo 106.º do DL 555/99, simplesmente pelo facto de os proprietários da edificação não licenciada serem pessoas menores.

Estando a decorrer o processo de expropriação, é nessa sede que deve ser apurada a «justa indemnização» nos termos do artigo 62.º da CRP.

Parece-nos que, nesta parte, não merece qualquer reparo a sentença recorrida.


2. Uma outra questão que se levanta nos presentes autos é delimitar, face à matéria de facto provada, a natureza dos poderes que a Administração detém no caso concreto.
Na perspectiva de Marcello Caetano (“Manual de Direito Administrativo”, Vol. I, pág. 214) existe um poder vinculado quando o seu exercício está regulado na lei. O poder será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respectivo titular, deixando-lhe liberdade de escolha do procedimento a adoptar em cada caso mais ajustado à realização do interesse público protegido pela norma que o confere (Vejam-se, no mesmo sentido, os Acórdãos do STA de 7/2/2001 – Rec. 44852 – e de 11/5/2005 – Rec. N.º 01400/04).

No caso dos autos – e tal como refere o acórdão recorrido – a Entidade Demandada “agiu no domínio de poderes vinculados, o que obrigava a cumprir o estabelecido na lei para os casos de realização de obras carecidas de licenciamento. Com efeito, resulta da factualidade assente que a oficina de reparação de automóveis sita no imóvel, propriedade das autoras, não possui licença de construção situando-se em área abrangida pelo Alvará de Loteamento n.º 2/99”.

Estamos perante uma «construção ilegal» em que as disposições legais relativas ao ordenamento do território, da edificação e urbanização impõem ao Município a adopção de mecanismos que assegurem o respectivo licenciamento ou conformação com as regras de ordenamento (quando isso é possível) ou a sua demolição quando essa «reconversão» se apresenta como inviável.

As AA. alegam que o acto sindicado padece de vício de violação de lei, por ofensa ao princípio da igualdade (art. 13.º da CRP), na medida em que confinam com o prédio objecto da determinada demolição cerca de 5 ou 6 construções, também elas clandestinas e que no Alvará 2/99 estão também implantadas na zona que futuramente se destinará a um Parque Polivalente, e, no entanto, a entidade Demandada não ordenou a demolição de tais construções.
Na tese da recorrente o acto implica um tratamento desigual quando confrontada a actuação do Município relativamente a situações semelhantes.

Tem a jurisprudência entendido, de forma pacífica, que quando está em causa, predominantemente, o exercício de poderes vinculados, não fica margem para a intervenção do princípio da igualdade, cuja relevância conformadora só tem cabimento quando a lei deixa ao critério da Administração a escolha entre uma de várias soluções possíveis. O princípio da igualdade é um dos parâmetros aferidores da legalidade interna dos actos praticados no exercício de poderes discricionários, não adquirindo relevância no âmbito dos poderes vinculados, não se apresentando, a este nível, como fonte autónoma de invalidade (cf. Ac. do STA de 30/4/1997 – Rec. N.º 035121), já que em sede da prática de poderes vinculados impera o princípio da legalidade a que a Administração se encontra adstrita (cf. art. 266.º n.º 2 da CRP, art. 3.º do CPA e Acórdãos do STA de 22/4/2004 – Processo n.º 1200/03 – e de 2/3/2005 – Processo n.º 0140/04).

Neste contexto, tem-se entendido (maxime nos acórdãos do Tribunal Constitucional citados no acórdão recorrido) que não pode haver igualdade na ilegalidade, isto é, o administrado não tem o direito de reclamar para si tratamento idêntico ao que a Administração teve para com outro particular, se sabe que esse procedimento é ilegal. Isso levaria à intolerável reedição de ilegalidades, supostamente a coberto do princípio da igualdade. Semelhante concepção deste princípio levaria à subversão do princípio da legalidade, trave mestra de toda a actuação administrativa e do próprio Estado de Direito [cf., entre muitos, os Acórdãos do S.T.A. de 29/11/2005 (Processo n.º 0509/05), de 9/10/02 (Processo n.º 443/02), de 6/11/01 (Processo n.º 47.833) e de 17/11/04 (Processo n.º 1316/03)].

Também em relação a este aspecto não se nos afigura que assista razão aos recorrentes, verificando-se que o acórdão não merece qualquer reparo.
Pelas razões expostas, afigura-se-nos que o acto impugnado não padece de qualquer ilegalidade ou vício.

Termos em que, pelo exposto, emitimos parecer no sentido da improcedência do recurso jurisdicional, devendo ser mantido o acórdão recorrido.