| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, nesta Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo
1- RELATÓRIO
L……. – Q……………. Ldª, com os sinais nos autos, inconformada com a decisão proferida pelo Mm.ºJuiz do TT de Lisboa que negou provimento ao recurso interposto da decisão que lhe aplicou a coima de € 8.167,00 veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
“A - O douto acórdão recorrido não tem em consideração a aferição objectiva da gravidade da infracção e as circunstâncias; em que a mesma se verificou.
B - O douto acórdão recorrido ao manter a decisão de 14.09.2004, do Exmo Sr. Director de Finanças que aplicou a coima de € 8.117, inculca no mesmo erro em que o Exmo Sr. Director de Finanças incorreu, pois nessa data - 14.09.2004 - data da aplicação da coima - já a infracção se encontrava regularizada pelo pagamento do montante do IVA – cfr ponto 9 da matéria de facto e doc. junto a fls 109 dos autos.
C - Tal coima, de cuja decisão se recorre - repete-se- é excessiva e não tem em conta as circunstâncias que determinam aplicação da medida da coima:
D - Designadamente, não tem em consideração a aferição objectiva da gravidade da infracção;
E- Não tem em consideração a graduação da culpa do agente;
F- Não tem em consideração a situação económica da empresa Recorrente, embora tenham sido juntos aos autos elementos contabilísticos que provam a difícil situação financeira da empresa;
G - Não refere qual o beneficio económico que a arguida, retirou da prática da infracção;
H - Não toma em consideração, como devia, o facto de a empresa arguida na data de aplicação da coima, isto é em 14.09.2004, já ter a situação regularizada desde 24.06.2002”
Termos em que deverá a douta sentença ser revogada e substituída por outra que, se não dispensar da aplicação da coima, venha pelo menos aplicar a coima mínima.
Assim e com o douto suprimento de V.Ex.ª deverá ser dado provimento ao presente recurso como é de JUSTIÇA”
Também o Exmo Procurador da República junto do Tribunal “a quo” apresentou alegações que concluiu do modo que segue:
“1.a A douta sentença recorrida manteve a condenação da arguida na coima de € 8.167,00, pela prática da contra-ordenação pp. nos artigos 26.71 e 40.º/1/ a) do CIVA e 26º/4 e 114º/2 do RGIT, consumada em 10 de Outubro de 2001.
2.ª É manifesto que a arguida não pode beneficiar da dispensa da coima prevista no artigo 32º/1 do RGIT por não se verificar o pressuposto da não existência de prejuízo para a receita tributária.
3a Houve, de facto, prejuízo que foi, entretanto, ressarcido, em 24 de Junho de 2002, com o pagamento do imposto em dívida e respectivos juros de mora.
4a A norma em causa visa, tão-somente, as situações em que não chegou a produzir-se prejuízo antes de ocorrer a regularização, como acontece, v. g., cora a falta de nomeação de representante p. p. no artigo 124.° do RGIT.
5.ª É, também certo que se verificam os pressupostos da atenuação especial da coima uma vez que o arguido reconhece a sua responsabilidade ao admitir que só em 26 de Junho de 2002 pagou o IVA em dívida e regularizou a situação tributária até à decisão do processo.
6.a Em abstracto a coima imputada ao arguido é punida entre € 34.607,74 e € 6.921,54 (artigos 114.º/2.° e 26º/4 do RGIT).
7.a Por aplicação do instituto da atenuação especial, nos termos do estatuído no artigo 32.º/2 do RGIT, os limites mínimos e máximos são reduzidos e metade, pelo que a coima, abstractamente, é punível entre 3.460,77 e € 17.303,87.
8.a.Todavia, o instituo da atenuação especial da coima não determina, necessariamente, a aplicação da coima pelo mínimo legal.
9.ª A autoridade administrativa aplicou a coima de € 8.167,00, pelas razões constantes da decisão que faz fls. 20/21.
10.a Por aplicação do instituo da atenuação especial da coima atentos os demais elementos constantes da decisão que a aplicou e, tendo nomeadamente, em conta como se diz na sentença recorrida, o facto da conduta da arguida não revelar um diminuto grau de culpa, visto ter antecedentes, afigura-se correcta a manutenção da coima aplicada.
11ªA douta sentença recorrida fez uma correcta interpretação e aplicarão do direito à factualidade apurada, não tendo violado quaisquer normativos”
Exma Representante do Ministério Público, neste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, por a sentença recorrida ter feito uma correcta apreciação da prova existente nos autos e uma correcta apreciação dos preceitos legais que fundamentam a decisão, devendo, ser mantida.
Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
2- FUNDAMENTAÇÃO
O Tribunal “ a quo” deu como provada a seguinte factualidade, que não se confirma na integra como infra se verá:
1-No dia 23/3/2002, quando se encontrava no exercício das suas funções, um funcionário da Administração Fiscal, verificou pessoal e directamente que a sociedade "L……. – Q…………, L.da.", com sede em Lisboa, e área de competência deste Tribunal, enquadrada em I.V.A. no regime normal com periodicidade mensal, não efectuou o pagamento do imposto sobre o valor acrescentado, previamente liquidado nos termos da lei, relativo ao mês de Agosto de 2001 e no montante de € 34.607,74 (trinta e quatro mil seiscentos e sete euros e setenta e quatro cêntimos), cujo termo final de cumprimento da obrigação ocorreu no pretérito dia 10/10/2001, tudo conforme auto de notícia de fls.2 e 3 do processo, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido;
2- O auto de notícia mencionado no n°.1 deu origem ao presente processo de contra-ordenação fiscal, cuja parte administrativa correu seus termos no 12°. Serviço de Finanças de Lisboa (cfr. capa do processo administrativo);
3- No âmbito da qual, em 7/5/2002, o arguido foi notificado nos termos e para os efeitos do art°.70, do R.G.I.T., tendo apresentado a defesa constante do requerimento junto a fls.7 e 8 dos presentes autos o qual se dá aqui por integralmente reproduzido (cfr.fls.5 e 6 dos autos);
4- Em 14/9/2004, através de despacho do Director de Finanças, exarado a fls.20 e 21 dos autos e que se dá aqui por integralmente reproduzido foi aplicada coima ao arguido no montante de € 8.167,00 (oito mil cento e sessenta e sete euros), devido à prática da contra-ordenação identificada no n°.1 supra, e p.p. nos art°s.26, n°.1, e 40, n°.1, al.a), do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (C.I.V.A.), e 26, n°.4, e 114, n°.2, do R. G. l T., decisão que lhe foi comunicada em 27/9/2004 (cfr.fls.22 e 23 dos presentes autos);
5- Em 20/10/2004, deu entrada no 12°. Serviço de Finanças de Lisboa o recurso da decisão de aplicação de coimas interposto pelo arguido e que deu origem ao presente processo (cfr.data de entrada aposta a fls.24 dos autos);
6- Os representantes da sociedade arguida agiram de forma negligente e sem o cuidado devido, não levando em consideração o regime legal, para efeitos de l.V.A., relativo às operações efectuadas no exercício da sua actividade;
7- Da conduta do arguido resultou efectivo prejuízo para a Fazenda Nacional (expresso no montante de imposto liquidado e não entregue nos cofres do Estado no tempo e lugar devidos - € 34.607,74);
8- Consta dos autos que o arguido se encontra indiciado da prática de outras infracções ao disposto no regime declarativo e de pagamento do l.V.A. (cfr. quadro 2 constante da informação anexa ao auto de notícia e junta a fIs.3 do processo);
9- Em 24/6/2002, no âmbito de processo de execução fiscal, o arguido efectuou o pagamento do montante de I.V.A. identificado no n°.1 supra ,cfr. documento junto a fls. 109 dos autos).
FACTOS NÃO PROVADOS
Dos factos, com interesse para a decisão da causa, constantes da acusação do Digno Magistrado do M. P. e dos alegados pelo recorrente, todos objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita, nomeadamente que o arguido tenha efectuado o pagamento do montante de I.V.A. identificado no n°.1 da matéria de facto provada no tempo e lugar devidos.
A convicção do Tribunal baseou-se no exame dos documentos e informações que não foram impugnados, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.
O Tribunal levou, igualmente, em consideração o princípio "in dúbio pro reo" relativo à análise da prova produzida e decisão da mesma (cfr.art°.32, n°.2, da Constituição; ac.S.T.J. 17/12/80, B.M.J. 302, pág.229; Eduardo Correia, Direito Criminal, l, Almedina, 1971, pág.150 e seg.).
3- DO DIREITO
Para julgar o recurso improcedente, o MmºJuiz do Tribunal de 1ª instância considerou o seguinte:
“ Procedendo ao enquadramento jurídico da matéria de facto provada, conclui-se que esta integra objectiva e subjectivamente, devido ao preenchimento dos respectivos pressupostos, a prática, pelo arguido e enquanto autor material, de uma contra-ordenação negligente p.p. nos art°s.2 3, n°.1, e 40, n°.1, al.a), do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (C.I.V.A.), e 114, n°.2, e 26, n°.4, do Regime Geral das Infracções Tributárias (R.G.I.T.), aprovado pela Lei 15/2001, de 5/6.
A responsabilidade contra-ordenacional própria do arguido, enquanto pessoa colectiva, deriva do art°.7, do Regime Geral das Infracções Tributárias (R.G.I.T.), aprovado pela Lei 15/2001, de 5/6.
A contra-ordenação sob apreciação tem características negligentes, dado que os representantes da sociedade arguida agiram de forma negligente e sem o cuidado devido, não levando em consideração o regime legal, para efeitos de l.V.A., relativo às operações efectuadas no exercício da sua actividade (cfr.n°.6 da matéria de facto provada).
De acordo com a doutrina penalista, determinada conduta considera-se dolosa sempre que o agente pretenda com a mesma atingir um resultado típico (dolo directo), ou preveja tal resultado como consequência necessária da sua actuação (dolo necessário), ou ainda, embora não desejando tal resultado como consequência directa ou necessária da sua conduta, prossegue, apesar de tudo, a mesma (dolo eventual). Por sua vez a conduta do agente considera-se meramente negligente quando o agente não pretende atingir o facto oposto à lei mas age sem a necessária diligência para o evitar. Para se concluir pela actuação dolosa ou negligente do agente deve o Tribunal lançar mão do critério da normalidade ou da experiência comum.
A contra-ordenação p.p. no art°.114, do R.G.l.T., constitui o reverso do crime de abuso de confiança fiscal p.p. no art°.105, do mesmo diploma. Assim, a não entrega, total ou parcial, por um período até noventa dias (computados desde o termo do prazo legal em que a respectiva entrega deve efectuar-se - cfr.art°.40º, do C.I.V.A.), do imposto devido, constitui a infracção prevista no citado art°.114, do R.G.I.T. Por sua vez, quando tenham decorrido mais de noventa dias sobre o termo legal do prazo de entrega da prestação e a conduta seja dolosa, estaremos perante o crime de abuso de confiança fiscal p.p. no art°.105, do R.G.I.T. (cfr. Manuel Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Parte Geral, l, Editorial Verbo, 1988, pág.206 e seg.; A. José de Sousa, Infracções Fiscais não Aduaneiras, 2a. edição, Almedina, 1995, pág.136; Jorge Lopes de Sousa 3 outro, Regime Geral das Infracções Tributárias anotado, Áreas Editora, 2001, pág.617).
Compreender-se-á a razão da medida abstracta da coima prevista no art°.114, do R.G.I.T. atentando-se na cadeia de deduções em que se baseia o sistema do I.V.A., já que o imposto facturado vai dar origem à sua dedução pelo adquirente, mesmo que não tenha entrado nos cofres do Estado. Estamos, portanto, perante verdadeiras situações de locupletamento à custa do Erário Público.
Face ao exposto, sem necessidade de mais amplas considerações, deve concluir-se que resulta dos autos a prática pelo arguido da contra-ordenação negligente referida supra.
Alega o arguido, antes de mais, que deve ser isento do pagamento de coime ao abrigo do art°.32, n°.1, do R. G. l. Tributárias, dado não ter retirado qualquer benefício económico da prática da alegada infracção e, por outro lado, não ter a sua conduta causado qualquer prejuízo à Fazenda Pública e ter regularizado, de imediato, a situação que originou o aparecimento dos presentes autos. Ou, caso ainda assim não se entenda, deve aplicar-se ao arguido o regime de atenuação especial da coima previsto no art°.32, n°.2, do R. G. I. Tributárias.
Atenta a matéria de facto provada, considera o Tribunal que não se encontram reunidos os três pressupostos cumulativos (de natureza objectiva e subjectiva) de aplicação do art°.32, do R. G. I. Tributárias (cfr.art°.116, da L.G.Tributária; art°.21, do R.J.l.F.N.A.), desde logo porque tem antecedentes contra-ordenacionais e da sua conduta resultou um efectivo prejuízo para a Fazenda Nacional (cfr.n°s.7 e 8 da matéria de facto provada).
Mais se deve referir que a jurisprudência do Venerando S.T.A.-2ª.Secção, com a qual concordamos, vai no sentido da não aplicação do art°.32, do R.G.l.Tributárias, a casos como o dos autos (cfr.ac.S.T.A.-2a.Secção, 7/11/2001, rec.26414; ac.S.T.A.-2a.Secção, 14/2/2002, rec.25939).
Face ao exposto, sem necessidade de mais amplas considerações, deve concluir-se pela total improcedência dos presentes fundamentos do recurso deduzido pelo arguido.
Mais pugna, subsidiariamente, o arguido pela aplicação de coima reduzida ao mínimo previsto na lei.
Atenta a matéria de facto provada e conforme já referido supra, considera o Tribunal que não se encontram reunidos os pressupostos de aplicação de coima mínima ao arguido (a qual se cifra no montante de € 6.921,55), desde logo porque a conduta do mesmo não revela um diminuto grau de culpa, veto ter antecedentes e da mesma resultar efectivo prejuízo para a Fazenda Nacional (cfr.n°s.7 e 8 da matéria de facto provada).
Face ao exposto, sem necessidade de mais amplas considerações, deve concluir-se pela total improcedência do recurso deduzido pelo arguido.
No que respeita à análise da medida abstracta e concreta da coima a aplicar ao arguido, o Tribunal concorda com o conteúdo do despacho administrativo de aplicação de coima para onde remete. Por outro lado, face ao princípio da proibição da "reformatio in pejus", consagrado no art°.72-A, do dec.lei 433/82, de 27/10, aplicável "ex vi" do art°.3, al.b), do R. G. l. Tributárias, à presente forma de processo (cfr.art°.409, do C.P.Penal), não podia este Tribunal alterar o referido despacho de aplicação de coima em prejuízo do arguido, dado só ele ter deduzido recurso da decisão administrativa, assim devendo manter-se o mesmo, ao que se procederá na parte dispositiva da presente sentença.
(…)
Face ao exposto, o TRIBUNAL JULGA TOTALMENTE IMPROCEDENTE O RECURSO e, consequentemente, CONDENA O ARGUIDO "L……… -Q……… , L.DA.", como autor de uma contra-ordenação negligente relativa ao mês de Agosto de 2001, p.p. nos artºs.26, nº.1, e 40, nº.1, al.a), do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (C.I.V.A.) e 114, nº.2, e 26, nº.4, do Regime Geral das Infracções Tributárias (R.G.I.T.), em COIMA no montante de OITO MIL CENTO E SESSENTA E SETE EUROS (€ 8.167,00)
(….)”.
DECIDINDO NESTE TCA
QUID JURIS?
Não é de confirmar integralmente a decisão recorrida.
Desde logo não se confirma o ponto 7) do probatório por consubstanciar não um facto mas um juízo conclusivo. Hoje, temos para nós que o prejuízo não é automático. Não se deve aceitar um prejuízo hipotético ou potencial consubstanciado na não disponibilidade da receita por parte da Administração Tributária. Por isso, acompanhamos a posição do Dr. Antunes Ribeiro in RGIT anotado e comentado. Em sede hipotética tal falta de disponibilidade poderá não afectar a Fazenda, basta que tenha um excesso de receitas para fazer face às despesas de funcionamento do Estado. Mas o que é decisivo para avaliar da verificação do requisito cumulativo previsto no artº 32º do RGIT, essencial para a dispensa da coima não é um prejuízo hipotético mas um prejuízo concreto e ligado ao montante da receita tributária expresso em números.
De outra forma não se entende o teor literal da lei que fala de prejuízo efectivo para a receita (sublinhado nosso) e não para a disponibilidade da própria receita. Ora, tendo sido regularizada a situação tributária (ponto 9 do probatório), o que implicou, necessariamente, o pagamento de juros moratórios a Fazenda Pública arrecadou, o montante efectivo de receita que teria arrecadado se tivesse sido pago o IVA autoliquidado no momento devido. Parece-nos que o legislador quis incentivar o sujeito passivo faltoso a regularizar o pagamento do tributo prevendo exactamente a possibilidade de dispensa de coima (a avaliar caso a caso por atenção também à existência ou não de culpa diminuta), o que faz todo o sentido mas já não o fazendo, a nosso ver, a afirmação que naquele preceito se terão tido em vista só contra-ordenações que não estão directamente conexionadas com o pagamento da prestação tributária como sejam a violação de segredo fiscal por negligência, e outras, por tal implicar uma interpretação restritiva dos termos da lei.
No caso dos autos há pagamento da receita fiscal em causa que estava em falta e este facto deve ter a devida relevância na aplicação da medida da pena. Não sendo caso para dispensa da pena (existe um outro antecedente de falta de entrega da prestação tributária, destacado em 8) do probatório) o certo é que se mostra adequada a peticionada atenuação especial da pena atendendo ao facto essencial de que a empresa arguida na data de aplicação da coima, isto é em 14.09.2004, já ter a situação regularizada desde 24.06.2002, reconhecendo a sua responsabilidade.
Em abstracto a coima imputada ao arguido é punida entre € 34.607,74 e € 6.921,54 (artigos 114.º/2.° e 26º/4 do RGIT).
Por aplicação do instituto da atenuação especial, nos termos do estatuído no artigo 32.º/2 do RGIT, os limites mínimos e máximos são reduzidos e metade, pelo que a coima, abstractamente, é punível entre 3.460,77 e € 17.303,87.
Todavia, o instituo da atenuação especial da coima não determina, necessariamente, a aplicação da coima pelo mínimo legal.
A autoridade administrativa aplicou a coima de € 8.167,00, pelas razões constantes da decisão que faz fls. 20/21.
Por aplicação do instituo da atenuação especial da coima atentas todas as circunstâncias de que se destaca o pagamento, que a nosso ver a lei pretende incentivar, o qual sucedeu cerca de nove meses depois da data em que devia ter sucedido, entendemos não ser de aplicar a peticionada coima mínima (a arguida é reincidente) mas ainda assim uma coima próxima daquele limite mínimo, achando-se adequado o montante de 4000 Euros que atento o seu, objectivo, montante já considerável se mostra adequada a satisfazer as exigências de prevenção requeridas na situação em concreto. Assim, considerando que a arguida praticou a infracção destacada pela 1ª Instância e atendendo à sua gravidade (é elevada) e que a culpa da arguida é meramente negligente, sendo a sua situação económica da altura (má) e o benefício económico que retirou (diminuto uma vez que alguns meses depois entregou ao Estado o IVA devido), entende-se alterar a graduação da pena fixando a coima no dito montante de 4000 Euros.
4-DECISÃO:
Termos em que, acordam os juízes deste Tribunal, em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida, com a presente fundamentação, excepto na medida da pena que se altera para o montante supra referido.
Custas a cargo da recorrente fixando-se a taxa de justiça em 1 UC..
Lisboa 12/08/2009
ASCENSÃO LOPES
COELHO DA CUNHA
CARLOS ARAÚJO |
