I. Relatório

Carla ………………………… propôs no TAC de Lisboa contra a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P. (ARSLVT), acção administrativa de impugnação do despacho de 14.01.2013 do vogal do Conselho de Administração da Entidade Demandada que indeferiu o requerimento por si apresentado para que lhe fosse autorizado passar do regime de trabalho de 35 horas semanais para o regime de 42 horas semanais, com exclusividade.

Por sentença de 15.02.2018 foi julgado procedente o pedido e anulado o despacho impugnado.

Nas alegações do recurso interposto a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P, conclui do seguinte modo:

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

- Se ocorre inutilidade superveniente da lide recursiva; e

- Se a sentença errou ao ter anulado o acto impugnado.

II.1. De facto

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 663.º, n.º 6, do Código de Processo Civil.

Começa o Recorrente por suscitar a inutilidade da lide - pelo menos é assim que se interpreta o vertido na conclusão A) –, afirmando que a sentença não vem produzir efeito útil para a recorrida, face ao actual regime de trabalho da mesma. Mas não é assim.

Com efeito, o decidido revela utilidade se considerarmos o dever de reconstituição da situação actual hipotética e o consequente acerto de remunerações a que haja lugar, na sequência da anulação da deliberação anulada e que indeferiu a pretensão da A. de passagem do regime de trabalho de 35 horas semanais para o regime de 42 horas semanais com dedicação exclusiva. É, pois, pertinente o referido pela ora Recorrida em C), D) e E) das conclusões da sua contra-alegação e que aqui nos abstemos de reproduzir.

A extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, pressupõe a ocorrência, posterior à propositura da acção, de uma circunstância que claramente retire às partes o interesse em agir ou a possibilidade de obter uma qualquer vantagem juridicamente relevante com o prosseguimento da lide – art. 277.º, n.º 1, al. e), do CPC. O que no caso não ocorre, pois a A., ora Recorrida, mantém utilidade no prosseguimento da presente acção mesmo que não logre a execução específica de eventual sentença anulatória do acto impugnado mediante a reconstituição da situação hipotética real, dado subsistir a possibilidade de obter outros efeitos benéficos, nomeadamente indemnizatórios (cfr. neste sentido o ac. do TCAN de 19.02.2016, proc. nº 310/09.1BEBRG).

Improcede o recurso nesta parte.

Posto isto, cabe entrar no imputado erro de julgamento.

Vem questionada no recurso a sentença da Mma. Juiz do TAC de Lisboa que julgou procedente a acção, concluindo pela verificação do vício de preterição da audiência prévia e de violação de lei por incumprir os preceitos contidos no art.s 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 93/2011 de 27 de Julho e no art. 9.º, n.ºs 1 e 3 do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março.

Em síntese, no tribunal a quo entendeu-se que:

“Alega o A. que o ato impugnado, por ter sido aposto sobre a Informação 1265/INF/DRH/as 2013, na qual se diz que a A. não se pronunciou em audiência prévia, o que é falso, padece de erro sobre os pressupostos de facto.

O erro sobre os pressupostos de facto constitui uma das causas de invalidade do ato administrativo, consubstanciando um vício de violação de lei que configura uma ilegalidade de natureza material, pois é a própria substância do ato administrativo que contraria a lei. Tal vício consiste na divergência entre os pressupostos de que o autor do ato partiu para prolatar a decisão administrativa final e a sua efetiva verificação na situação em concreto, resultando do facto de se terem considerado na decisão administrativa factos não provados ou desconformes com a realidade.

Não é a situação que está em causa. Com efeito o ato de indeferimento impugnado não teve como pressuposto para a sua emissão a ausência de pronúncia em audiência prévia.

O que está em causa é uma violação do direito de audiência prévia, vício de forma e não vício material como pretende a A.

A violação do direito de audiência prévia resulta de não ter a ED tido em conta a pronúncia da A., na decisão final, sendo certo que o direito de audiência prévia não é um direito meramente formal, um trâmite do procedimento que as entidades administrativas têm que fazer e que vale por si mesmo, antes impondo àquelas entidades que efetivamente considerem o que foi dito, ora aceitando ora refutando os argumentos aduzidos pelo particular.

O artigo 267.º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP) consagra o princípio da participação dos interessados nas decisões administrativas que lhes digam respeito.

O Código do Procedimento Administrativo (CPA) aplicável (DL 442/91, de 15 de novembro) acolhe este princípio da participação no artigo 8.°, concretizando aquela imposição constitucional, determinando que "Os órgãos da Administração Pública devem assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respectiva audiência nos termos deste Código".

A audiência dos interessados encontra-se prevista no artigo 100.° do CPA, estabelecendo o n.°1 da referida norma o seguinte: "Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.°, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável desta".

Ora, alega a ED que a primeira carta registada contendo a notificação para audiência prévia que enviou à A. foi remetida para a sua morada constante da base de dados da ED, tendo a mesma sido devolvida (C e D do probatório).

Todavia entendeu mandar nova notificação para a morada corrigida, a qual logrou chegar ao conhecimento da A. (E do probatório).

Assim sendo, tinha de se pronunciar sobre os argumentos aduzidos pela A., fosse para os aceitar ou para os rejeitar, o que não fez, ou, pelo menos, esperar pela pronúncia da A., o que também não fez pois proferiu o ato impugnado antes sequer de este ter dado entrada nos seus serviços (cfr. alíneas H) e I) da matéria de facto).

Donde teremos que concluir que esta omissão da consideração da audiência prévia da A. na decisão impugnada violou o direito de audiência prévia previsto no artigo 100.º do CPA, determinando a anulabilidade da decisão.

A preterição desta formalidade que constitui o exercício do direito de audiência pode degradar-se em formalidade não essencial e assim ser destituída de efeito invalidante, mas apenas se se demonstrar que, mesmo sem ela ter sido cumprida, a decisão final do procedimento não poderia ser diferente. Ónus, esse, de alegação e de prova que recai sobre a administração e que esta não logrou cumprir.

Pelo que será de anular a decisão impugnada, o que se fará no dispositivo. [sublinhados nossos]

(…)

O legislador, considerando a necessidade de mais médicos estarem disponíveis para o atendimento dos utentes e de mais utentes poderem ser atendidos em tempo útil nos seus centros de saúde e com o propósito de aumentar os cuidados prestados aos utentes do Serviço Nacional de Saúde, sobretudo dos cuidados de saúde primários, onde se verifica uma situação de escassez de médicos mais agravada, decidiu repristinar as normas contidas no artigo 9.º e nos n.ºs 3 e 4 do artigo 11.º do DL 73/90, de 6 de março.

Do regime legal referido resulta assim que os médicos, especialistas em medicina geral e familiar, com contratos de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, celebrados na vigência do DL 177/2009, de 4 de Agosto, que exerçam funções em centros de saúde, podem optar por exercer o seu contrato de trabalho na modalidade de tempo completo ou de dedicação exclusiva. Mais resulta que, se optarem pelo regime de dedicação exclusiva, o seu horário de trabalho será de quarenta e duas horas semanais. Resulta ainda que os médicos em dedicação exclusiva devem apresentar no serviço ou estabelecimento onde exercem funções uma declaração de renúncia ao exercício das atividades incompatíveis. Por fim, quando o horário de trabalho semanal for de 42 horas, haverá lugar a um acréscimo salarial de 32% sobre a respetiva remuneração base mensal (artigo 2.º do DL 93/2011, de 27 de julho e artigos 9.º n.º 1, 3 e 5 e 11.º n.º 3 do DL 73/90, de 6 de março).

Ou seja, os únicos requisitos legais estabelecidos para que se possa beneficiar do regime legal acabado de explanar são os seguintes: (i) ser médico especialista em medicina geral ou familiar; (ii) exercer funções ao abrigo de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado; (iii) exercer funções num centro de saúde.

Reunidos estes requisitos o médico pode optar por uma das duas modalidades de regime de trabalho referidas no n.º 1 do artigo 9.º do DL 73/90.

Voltando ao caso dos autos, resulta do probatório que a A. é médica, com a categoria de Assistente, da carreira especial médica, área de Medicina Geral e Familiar (A do probatório).

Mais resulta que a A. exerce as suas funções em regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado (A do probatório).

Está ainda provado que a A. exercia as suas funções no centro de saúde de Loures (A do probatório).

Donde resulta que a A. reunia todos os requisitos legalmente fixados para optar pelo regime de 42 horas semanais de trabalho.

Porém, o seu requerimento foi indeferido, com o seguinte fundamento, constante da Informação 13104/INF/DRH/as/2012: Perante a saída do DL 253/2012, de 27 de novembro, que procedeu à alteração e republicação do DL 28/2008, de 22 de fevereiro e tendo em consideração o Despacho 13795/2012, que estabelece critérios e procedimentos de organização de listas de utentes nos ACES, considera-se, atualmente, ser de não autorizar a alteração de regime de horário solicitado.

Começaremos por dizer que não procede a alegação da ED para indeferir o requerimento da A.

Desde logo o invocado DL 253/2012, de 27 de novembro, procede à quarta alteração ao DL 28/2008, de 22 de fevereiro, relativo à criação, estruturação e funcionamento dos agrupamentos de centros de saúde do Serviço Nacional de Saúde, no que respeita ao critério geodemográfico da sua implantação, à designação dos diretores executivos e à composição dos conselhos clínicos e de saúde.

Podemos, aliás, retirar do seu preâmbulo que “(…) o recente reagrupamento de centros de saúde, bem como a experiência e os ensinamentos entretanto recolhidos no âmbito do funcionamento e atuação dos órgãos dos ACES, exigem, presentemente, uma alteração das disposições em matéria de implantação dos mesmos e de composição dos respetivos conselhos clínicos.”

Tal basta para se perceber que este diploma não tem qualquer aplicação ao caso dos autos, tratando antes da organização macro dos centros de saúde, que são agrupados com determinados critérios, dando lugar aos ACES e regulando os respetivos cargos dirigentes destes agrupamentos de centros de saúde.

Não tem qualquer norma que seja cotejável para o regime do horário de trabalho dos médicos que exercem funções em centros de saúde integrados nesses ACES.

Por sua vez o Despacho 13795/2012, do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, publicado no DR 2.ª série, n.º 206, de 24 de outubro de 2012, tem como objeto estabelecer os critérios e procedimentos de organização das listas de utentes nos Agrupamentos de Centros de Saúde (ACES).

Todavia dele não resulta qualquer norma que permita uma interpretação de que esta organização de listas de utentes tem qualquer interferência na aplicação do DL 93/2011, de 27 de julho e nos seus assumidos propósitos de permitir o exercício alargado de funções por médicos nos centros de saúde assegurando, por um lado, que mais médicos estejam disponíveis para o atendimento dos utentes e que mais utentes possam ser atendidos em tempo útil nos seus centros de saúde e por outro lado, contribuindo para o aumento dos cuidados prestados aos utentes do Serviço Nacional de Saúde, sobretudo dos cuidados de saúde primários, onde se verifica uma situação de escassez de médicos mais agravada.

Aliás nem tal poderia suceder, tendo em conta a hierarquia das fontes de direito constitucionalmente definida.

Donde concluímos que a ED fundamentou o indeferimento do requerimento da A. em diplomas que tratam de matérias diferentes daquela que constitui objeto do pedido da A.

Acresce que em sede de contestação a ED ensaia ainda outro argumento para sustentar o indeferimento, afirmando que a concessão do regime de dedicação exclusiva está dependente dos requisitos que haviam sido firmados pela deliberação do Conselho Diretivo da ARSLVT, de 31/08/2011.

Para além de se lembrar que a fundamentação do ato administrativo tem ser contemporânea do mesmo, não sendo de admitir a fundamentação a posteriori, donde resulta que esta alegação nunca poderia proceder, ainda se acrescenta que tal conclusão resultaria do facto de ser vedado a um órgão administrativo afirmar requisitos que não têm consagração na lei.

Como vimo supra os únicos requisitos estabelecidos no DL 93/2011 e no DL 73/90 para poder optar pelo regime de 42 horas semanais são os seguintes: (i) ser médico especialista em medicina geral ou familiar; (ii) exercer funções ao abrigo de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado; (iii) exercer funções num centro de saúde.

E como também já vimos supra a A. reunia os requisitos para poder obter essa modalidade de horário de trabalho.

Donde concluímos que o ato impugnado padece do invocado vício de violação de lei por incumprir os preceitos contidos no artigo 1.º e 2.º do DL 93/2011 de 27 de julho e nos artigos 9.º n.ºs 1 e 3 do DL 73/90, de 6 de março, pelo que será anulado no dispositivo. [sublinhados nosso]”.

Ora, o decidido na sentença recorrida quanto à verificação do vício da violação do direito de audiência prévia, transitou em julgado, por não vir impugnado no recurso interposto pelo Recorrente. Como, aliás, o Ministério Público nesta instância bem assinalou.

Em suma, as conclusões de recurso apenas abordam, em concreto, a matéria do erro de julgamento com fundamento no vício de violação de lei por violação das normas contidas nos art.s 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 93/2011 de 27 de Julho e no art. 9.º, n.ºs 1 e 3 do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março. Ora, se na sentença recorrida o Despacho impugnado foi anulado com base nos vícios de violação do direito de audiência prévia e de violação de lei por ofensa dos preceitos acabados de enunciar, impunha-se que no recurso interposto o Recorrente apontasse um qualquer erro de julgamento a estes fundamentos da decisão. Certo é que, no que respeita à questão da falta de audiência prévia, apreciada e decidida na sentença recorrida, não consta sequer uma única palavra nas alegações de recurso. Ou seja, o Recorrente nada infirma quanto ao que vem decidido a este propósito.

Ora, se em sede de recurso o Recorrente não impugna um dos fundamentos da sentença recorrida em que assentou a procedência da acção, verifica-se o trânsito em julgado da decisão quanto ao fundamento que não foi sindicado em recurso. E tanto basta para fazer claudicar o recurso interposto, pois que o efeito jurídico que se pretende com o presente recurso não é possível de alcançar, uma vez que o decidido sempre se manterá na ordem jurídica por força do trânsito em julgado quanto a parte dos fundamentos em que assentou o dispositivo contido na sentença recorrida.

Termos em que tem o recurso necessariamente que improceder, com a manutenção da sentença recorrida.

Sumariando:

i) A extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, pressupõe a ocorrência, posterior à propositura da acção, de uma circunstância que claramente retire às partes o interesse em agir ou a possibilidade de obter uma qualquer vantagem juridicamente relevante com o prosseguimento da lide – artigo 277.º, n.º 1, al. e), do CPC.

ii) O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA e dos artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.

iii) Se em sede de recurso o Recorrente não impugna um dos fundamentos da sentença recorrida em que assentou a procedência da acção, verifica-se o trânsito em julgado da decisão quanto ao fundamento que não foi sindicado em recurso.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Lisboa, 7 de Março de 2019