I. RELATÓRIO

O S. dos T. em F. P. e S. do S. e R. A., devidamente identificado nos autos, em representação da sua associada, M. G. B. C. C., inconformado, veio interpor recurso jurisdicional do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datado de 19/03/2014, que no âmbito da acção administrativa especial instaurada contra a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, julgou a ação improcedente, em que é pedida a declaração de inexistência jurídica ou de nulidade do ato aparente que foi constituído em obstáculo à nomeação da representada do Autor e a condenação da Entidade Demandada a convocar a interessada para proceder à escolha do lugar, assim como a respeitar a sua preferência e a nomeá-la no lugar escolhido, correspondente ao direito de preferência de que goza por ter sido posicionada no 3.º lugar da lista de classificação final e ainda, que a nomeação reporte os seus efeitos à data em que foram nomeados os demais interessados.

“1ª – Atenta a fundamentação em que se sustenta, o douto Acórdão recorrido sofre de erro nos pressupostos de facto e de direito.

Porquanto,

2ª – Padece de erro nos pressupostos de facto quando nele se conclui que “o Concurso, ao publicitar no seu Aviso que a qualidade de funcionário ou agente é requisito especial para a nomeação”, visto que, contrariamente ao ali afirmado, tal qualidade constitui – nos termos expressa e concretamente previstos na lei e no ponto 6 e 6.2., al. a) do Aviso de Abertura do Concurso - apenas requisito especial de admissão ao concurso.

3ª – Erro que redunda em vício de violação de lei por contender com a norma do Aviso antes referida e com a norma que se extrai dos n.ºs 1 e 3 do art.º 6º do DL n.º 204/98, de 11/7.

Mas,

4ª – O Acórdão recorrido padece também de manifesto erro de interpretação e aplicação do direito ao caso em apreço tal como resulta evidente quando confrontado com a jurisprudência - pacífica e constante - que existe sobre a matéria.

Na verdade,

5ª – Sobre a questão fundamental de direito, aqui convocada, de saber se o requisito especial, de admissão ao concurso, de “ser funcionário ou agente, nos termos dos n.ºs 1e3 do artigo 6.º do Decreto-Lei n. º 204/98, de 11 de Julho” constitui exigência e deve manter-se até ao momento da prática do acto de nomeação existe jurisprudência dos Tribunais Superiores da Jurisdição Administrativa, toda no mesmo sentido de que não é exigível que se mantenha até à nomeação, de que são exemplos os Acórdãos citados no artigo 20º supra, cuja doutrina por óbvias razões de economia processual e de concisão a que obedecem as presentes conclusões aqui se tem por reproduzida para todos os efeitos legais.

Aliás,

6ª – Na senda de tal jurisprudência, importa realçar que o direito da Recorrente à nomeação no concurso em causa, para o provimento de 35 lugares, no qual ficou posicionada em 3º lugar da lista de classificação final, é um direito de matriz constitucional, fundado no n.º 2 do art.º 47º da CRP.

Pois,

7ª – Como flui com meridiana clareza da referida jurisprudência, designada e especialmente dos Acórdãos do STA supracitados, “para assegurar a maior efectividade ao direito fundamental de acesso à função pública é necessário distinguir o par agente/vínculo e para esta subcategoria de casos, interpretar a lei com o sentido de que, nesta parte, a situação procedimental dos candidatos/agentes se estabiliza, em definitivo, no momento da admissão, sendo irrelevante a posterior perda da qualidade de vinculado por contrato administrativo de provimento”.

8ª – O que quer dizer que, interpretadas as pertinentes normas legais (do DL n.º 204/98) e regulamentares em causa (do Aviso de Abertura do Concurso) com o sentido e alcance que lhes foram dados pelo Tribunal a quo, no sentido de poder ser negada a nomeação da Recorrente por, na pendência do concurso, ter perdido a qualidade de agente, tais normas resultam materialmente inconstitucionais por ofensa ao direito fundamental de acesso à função pública plasmado no n.º 2 do art.º 47º da CRP.

Visto que,

9ª – Como também mui doutamente assinalado pelo STA, “a exclusão do candidato/agente, em razão da mera intercorrência da extinção do respectivo contrato administrativo de provimento, contraria os fins legais de, no universo de opositores ao concurso interno, recrutar os mais aptos e capazes e de propiciar aos agentes com mérito a obtenção da qualidade de funcionário, sem que tal se mostre necessário à salvaguarda de qualquer outro interesse colectivo”.

Ou seja,

10ª – Em tal interpretação, as normas ou bloco normativo em causa, sem qualquer fundamento material e sem que obedecessem às exigências constitucionais a que estão submetidas as leis restritivas de direitos fundamentais (n.º 2 do art.º 18º da CRP), restringiriam o falado direito fundamental de acesso à função pública (n.º 2 do art.º 47º da Constituição).

Porém,

11ª – As normas em causa permitem interpretação conforme à Constituição, qual seja a de se considerar - como pacífica e constantemente tem sido decidido pelos Tribunais Superiores da Jurisdição Administrativa - que o candidato que na data da admissão a concurso reunia o requisito do vínculo mantém incólume o direito à nomeação apesar da perda da qualidade de agente.

Ora,

12ª – Assim não tendo sido entendido e decidido no douto Acórdão recorrido, este padece do vício de violação de lei “por contrariar as disposições conjugadas dos artigos 5º nº 1 e nº 2, 29º, 41º nº 1 e nº 2 e 42º do Decreto-Lei nº 204198, de 11 de Julho, e artigo 4º nº 3 do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro”, pelo que, por isso, não se poderá manter, devendo ser revogado.”.

Pede que o acórdão recorrido seja revogado e seja proferido outro que, concedendo provimento à acção, condene o Recorrido no pedido.

“A. O douto acórdão ora recorrido não merece qualquer tipo de censura, decidindo bem o Tribunal a quo.

B. Ocorrendo a cessação do contrato administrativo de provimento da representada do ora recorrente, durante o período em que se encontrava a decorrer o procedimento concursal, esta deixou de ter a qualidade de agente administrativo.

C. A cessação do contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso constitui impedimento para a nomeação do candidato, que, por via da cessação, que tenha deixado de ser detentor da qualidade de agente administrativo.

D. A representada do ora recorrente foi admitida ao concurso interno geral de ingresso, porque à data do procedimento se encontrava vinculada por contrato administrativo de provimento, o que lhe conferia a qualidade de agente.

F. Sucedendo que, aquando da escolha de lugar, já havia cessado o contrato administrativo de provimento (1 de Setembro de 2005), o que determinou o não provimento no lugar com base no facto de deixar de reunir as condições para o exercício de funções administrativas.

G. A cessação do contrato de provimento na pendência do concurso interno impossibilitava a nomeação dos candidatos, o que se verificou no presente processo.

H. Não se verificando qualquer violação dos direitos ou interesses legalmente protegidos e com consagração constitucional, uma vez que, de acordo com o diploma legal que regulava esta matéria, só podiam ser admitidos a concurso os candidatos que satisfizessem os requisitos gerais de admissão e os especiais legalmente exigidos para o provimento dos lugares a preencher.

I. E, em obediência ao princípio da estabilidade do concurso, devem ser mantidos até final, todos os pressupostos objectivos e subjectivos das candidaturas exigidos à data de abertura do concurso até ao momento em que operar o provimento.

J. Donde se conclui que a inclusão dos agentes administrativos no âmbito subjectivo dos concursos internos de ingresso, resulta do exercício, por um período de tempo considerado relevante, de funções correspondentes às necessidades dos serviços.

L. O que motivou o não provimento da concorrente não foi o facto de não reunir as condições à data da candidatura, mas sim o seu afastamento do provimento por ter operado a cessação do contrato administrativo de provimento.

M. Nesta vertente, não pretendeu a recorrida restringir o acesso à função pública consagrado na Constituição, mas sim impedir o seu provimento por caducidade, durante o decorrer do procedimento concursal, do vínculo jurídico, ou seja, do contrato administrativo de provimento.

N. Contrato este, que constituía um dos requisitos essenciais para o provimento no concurso.

O. Não padece o douto Acórdão recorrido do vício de violação de lei, devendo, por isso, ser mantido.

P. A cessação do contrato administrativo de provimento coloca a representada do recorrente numa situação de perda de vínculo à função pública o que serviu de fundamento para impedir o provimento no lugar a concurso.

Q. Tendo a representada do recorrente, perdido a qualidade de agente administrativo no decurso do procedimento concursal, deixou de preencher o requisito especial que lhe permitia o provimento no lugar.

R. Não existindo no caso qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na decisão da ora recorrida, tendo decidido bem o tribunal a quo.

S. A fundamentação utilizada para sustentar a inconstitucionalidade da decisão por violação dos direitos análogos aos direitos liberdades e garantias, terá que ser afastada, por não se verificar erro de julgamento com base nos pressupostos de facto.

T. A decisão recorrida por não ter cometido nenhum erro de julgamento não merece qualquer censura, pelo que deverá ser mantida.”.

Pede que seja negado provimento ao recurso interposto pelo Autor, mantendo-se a decisão recorrida.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir a questão colocada pelo Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

A questão suscitada resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento, de facto e de direito, por violação dos pontos 6 e 6.2, al. a) do aviso de abertura do concurso, dos artigos 5.º, n.ºs 1 e 2, 6.º, n.ºs 1 e 3, 29.º, 41.º, n.ºs 1 e 2 e 42.º do D.L. n.º 204/98, de 11/07, do artigo 4.º, n.º 3 do D.L. n.º 427/89, de 07/12 e do artigo 47.º, n.º 2 da Constituição, ao julgar que a qualidade de funcionário ou agente é requisito para a nomeação do lugar posto ao concurso, por ser apenas requisito de admissão ao concurso.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“1. Pelo Aviso nº 6414/2004 (2ª série), publicado no DR nº 131, II Série, de 04/06/2004, foi publicitada a abertura de Concurso interno geral de ingresso para provimento de 35 lugares de assistente administrativo, da carreira de assistente administrativo do quadro de pessoal da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo (ARSLVT), Sub-Região de Saúde de Lisboa e Centros de Saúde, aberto por despacho da Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa de 04/05/2004, proferido por competência delegada - cfr. Doc. nº 2 junto com o requerimento inicial na p. cautelar em apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra e doc. nº 2 e 3, pg 19 e ss. dos autos.

2. Nos termos do nº 2 do Aviso identificado em 1, o concurso visa exclusivamente o provimento das vagas postas a concurso, caducando com o seu preenchimento, nos termos do nº3 do Aviso, entre outros diplomas legais, o presente concurso rege-se pelo disposto nos Decretos-Leis nº 427/89, de 7 de Dezembro, 353-A/89, de 16 de Outubro, 204/98, de 11 de Julho, 404/98, de 18 de Dezembro, (...) e, de acordo com o seu nº 6, são Requisitos gerais e especiais de admissão ao concurso: 6.1 - Requisitos gerais - os estabelecidos no artigo 29º do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho. 6.2 - Requisitos especiais: a) Ser funcionário ou agente, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho; b) De acordo com a alínea b) do nº 1 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 404-Al98, de 18 de Dezembro, o recrutamento para a categoria de assistente administrativo é feito de entre indivíduos habilitados com o 11º ano de escolaridade ou equivalente lega devidamente certificado pelo Ministério da Educação - fotocópia do DR II, 4/06/2004, fls. 19/20 dos autos.

3. A associada do S. Autor aqui representada, candidatou-se ao concurso identificado em 1 em 18/06/2004, no qual foi admitida e, a final, graduada nas vagas, no 3.° lugar, com a classificação final de 18,078 - (cfr. Docs. nºs 3 e 4 juntos com o requerimento inicial da P. cautelar em apenso, "Ficha Individual de Avaliação" da candidata em causa, constante do PA, Pasta nº 2, doc. não numerado e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, e por acordo).

4. Entre a associada do requerente aqui representada e a E. B. 2,3 de M. T. foi celebrado contrato administrativo de provimento, em 1 de Setembro de 1999, com início nessa data e com a duração de um ano, sendo tácita e sucessivamente renovado até ao limite máximo de cinco anos, se não for oportunamente denunciado nos termos da legislação aplicável - (cfr. cláusula terceira do contrato, junto aos autos pelo requerente como Doc. nº 5 da P. cautelar em apenso), conferindo àquela a qualidade de agente administrativo (cfr. cláusula quarta do referido contrato) - cfr. doc. nº 5 junto com o req. Inicial da P. cautelar em apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

5. Por ofício datado de 06/06/2005, do Agrupamento de E. M. T. e subscrito pela Presidente da Comissão Provisória, foi a associada do requerente aqui representada notificada de que «A Comissão Provisória deste Agrupamento decidiu denunciar o seu contrato, nos termos da alínea b) do art.° 30.° do Decreto Lei n°. 427/89 de 7 de Dezembro e dispensar as suas funções a partir de 1 de Setembro de 2005, por ter revelado perfil inadequado às funções de Auxiliar de Acção Educativa, para as quais foi contratada.» - cfr. Doc. nº 6, fls. 28, que aqui se dá como reproduzido.

6. A lista de classificação final do concurso identificado em 1. faz parte integrante da Acta nº 41, de 12/10/2005, e foi homologada por despacho da Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa, Dra. M. M. P., de 13/12/2005, exarado sobre a referida Acta - cfr. doc. que integra o PA, Pasta nº1, não numerado e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e doc. nº 4, fls. 24 e ss. dos autos.

7. Da homologação da lista de classificação final foram os candidatos ao concurso notificados através de ofícios datados de 15/12/2005, da ARSLVT, Sub-Região de Saúde de Lisboa, subscritos pela Chefe de Divisão de Gestão de Recursos Humanos, Drª D. G., tendo a Associada do Autor aqui representada sido notificada através do ofício nº 24747 - cfr. PA, Pasta nº1, docs, não numerados.

8. Através do ofício nº 322, de 05/01/2006, da ARSLVT, Sub-Região de Saúde de Lisboa, foi a associada do Autor aqui representada convocada para comparecer na Divisão de Gestão de Recursos Humanos, no dia 11/01/06, a fim de proceder à escolha de lugares, de acordo com a lista de classificação final. - cfr. Doc. nº 7 junto com o requerimento inicial da p.i.

9. Dá-se aqui por inteiramente reproduzido o documento que integra o PA, Pasta nº1 (não numerado), referente à "ESCOLHA DE LUGARES" no âmbito do concurso identificado em 1., e datado de 11 de Janeiro de 2005 (sem assinatura).

10. Sobre a Informação nº 82/2006, da Divisão de Gestão de Recursos Humanos da Sub- Região de Saúde de Lisboa, sobre o «ASSUNTO: PROPOSTA DE NOMEAÇÃO / Concurso interno geral de ingresso para provimento de 35 lugares de assistente administrativo» foi elaborado Parecer pela Chefe de Divisão de Gestão de Recursos Humanos, Drª D. G., «Julgo de autorizar nos termos propostos.», em 25/01/2006 e, em 26/01/2006, foi exarado Despacho pela Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa, Dra. M. M. P., do seguinte teor: «Nomeio nos termos propostos.» - cfr. doc. que integra o PA, Pasta nº1, não numerado, agrafado à Nota de Serviço nº 493/2006, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.

11. Mediante requerimento dirigido à Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa, com carimbo de entrada nos serviços aposto em 01/01/2006 e subscrito por mandatário constituído pela associada do Autor aqui representada, veio aquela requerer a sua nomeação no lugar em causa e, bem assim, que, caso exista algum acto administrativo impeditivo da nomeação a cujo direito a Requerente se arroga, se digne enviar-lhe fotocópia autenticada do mesmo, acompanhada dos seus fundamentos de facto e de direito e de todas as demais menções legalmente exigidas; caso inexista tal acto se digne passar certidão negativa - cfr. Doc. nº 9 junto com o requerimento inicial da p. cautelar e doc. que integra o PA, Pasta nº 1, sem numeração, que aqui se dá por reproduzido na íntegra.

12. Pelo ofício nº 2761, datado de 07/02/06, da ARSLVT, Sub-Região de Saúde de Lisboa, subscrito pela Chefe de Divisão de Gestão de Recursos Humanos, Drª D. G., foi o mandatário da associada do Autor aqui representada informado do seguinte: «Nos termos do n° 3 do artigo 6° do Decreto-lei nº 204/98 de 11 de Julho, a candidata acima mencionada, foi admitida ao concurso interno geral de ingresso, porque se encontrava vinculada por contrato administrativo de provimento, na qualidade de agente. / Segundo informação dada pela própria quando da escolha de lugar, cessou o contrato administrativo de provimento, em Outubro de 2005, por não ter perfil para exercer funções administrativas. / A cessação de contrato administrativo de provimento na pendência do concurso interno de ingresso, faz com que não detenha no momento do provimento a qualidade de agente administrativo, o que impossibilita a sua nomeação. / Para mais informação, junto se anexa o parecer nº 50/2005 de 29 de Agosto, da Procuradoria-Geral da República sobre o assunto.» - cfr. doc. junto aos autos pelo Autor, com o referido Parecer em anexo, e doc. que integra o PA, Pasta nº1, não numerado.

13. No Apêndice nº 17, DR II Série, nº 34, de 16/02/2006, foi publicado o Despacho (extracto) nº 519/2006 (2ª série) - AP. - Por despacho da coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa de 26 de Janeiro, por delegação de competência, foram nomeados na categoria de assistente administrativo, da carreira administrativa, para o quadro de pessoal da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, Sub-Região de Saúde de Lisboa, precedendo concurso interno geral de ingresso, nos termos do artigo 6º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro, e do Código do Procedimento Administrativo (...) - cfr. doc. que integra o PA, Pasta nº1, não numerado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

14. Em cumprimento da sentença proferida no Proc.º n.º 453/06.3 BELSB (Intimação para prestação de informações e passagem de certidões), em 03/04/2006, pela Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa, Dra. M. M. P., foi emitida a certidão que constitui o Doc. n.º 8 junto com o requerimento inicial da P. Cautelar em apenso, da qual consta, designadamente, que «3. Do mesmo facto foi o mandatário judicial da candidata notificado, a seu pedido através do ofício nº 2761, de 07.02.06, da Chefe de Divisão de Recursos Humanos. /4. Mais se certifica que inexiste qualquer outro acto administrativo impeditivo da nomeação da mesma candidata.» - doc. cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra.

15. Em 11/05/2006, a associada do Autor interpôs recurso hierárquico para o Presidente do Conselho de Administração da ARSLVT, nos termos constantes do Doc. nº 12, fls. 55, que aqui se dá por inteiramente reproduzido.

16. A Coordenadora da Sub-Região de Saúde de Lisboa, Dra. M. M. P., por Despacho de 16/08/2006, exarado na Informação nº 84/06, da mesma data, da Assessoria Jurídica da ARSLVT Sub-Região de Saúde de Lisboa, ratificou o acto administrativo praticado pela Chefe de Divisão de Gestão de Recursos Humanos desta Sub-Região de Saúde de 07.02.2006 - cfr. doc. que integra o PA, Pasta nº 1, não numerado - agrafado ao ofício n.° 16422, de 17/08/06, dirigido ao Presidente do Conselho de Administração da ARSLVT - cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

17. Foi negado provimento ao recurso hierárquico referido em 15., por despacho do Presidente do Cons. de Ad. da ARSLVT, de 30/08/2006, exarado sobre a Informação n.º 184/06, do Gabinete Jurídico da ARSLVT, nos termos e com os fundamentos da presente informação, na qual se concluiu, nomeadamente, que, «(...) B. / - De acordo com o Parecer da Procuradoria-Geral da República nº 50/2005, de 12/08/2005, a cessação do contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, não detenham no momento do provimento a qualidade de agente administrativo. / - Semelhante entendimento é adoptado pela Direcção-Geral da Administração Pública ao defender que “concluído o procedimento concursal, os candidatos não detentores de vínculo definitivo, só poderão ser providos nos lugares a que tenham direito, respeitando a ordenação da lista de classificação final, se se mantiver o vínculo funcional com a Administração Pública.” / - Assim, são dois os momentos em que a Administração, por meio dos respectivos Serviços, deve proceder à verificação dos requisitos: no termo do prazo de apresentação de candidaturas e no do provimento. / - Atenda-se que, entre a relação anterior e a relação que se pretende aceder, por via do concurso, existe uma grande proximidade e continuidade normativas que, com a ocorrência da caducidade do Contrato administrativo de provimento deslegitima a vantagem competitiva dos agentes para que possam concorrer aos concursos internos de ingresso. / - Nessa medida, a Requerente ao ter cessado o contrato administrativo de provimento, no decurso do concurso interno geral de ingresso para 35 lugares na categoria de assistente administrativa, para o qual concorreu, quebrou o vínculo funcional com a Administração Pública, obstando à sua nomeação. / Termos em que deve ser negado provimento ao recurso hierárquico interposto pela requerente M. G. B. C. C., atentos os fundamentos acima expostos.» - cfr. doc. que integra o PA, Pasta n.° 1, não numerado, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.

18. Através do ofício nº 7738, de 01/09/06, subscrito pelo Presidente do Cons. de Ad. da ARSLVT, foi o mandatário da associada do Autor notificado do despacho mencionado em 17, que negou provimento ao recurso hierárquico por ele subscrito - cfr. doc. que integra o PA, Pasta n.°1, não numerado, cujo teor aqui se dá por reproduzido na integra.

19. Correu neste Tribunal a Providência Cautelar de Intimação para adopção da conduta de nomeação provisória de lugar posto a concurso (nº 1684/06.1 BELSB), em que o Sindicato Autor, em representação da mesma Associada, pedia que, pelo seu decretamento, fosse a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo “intimada a nomear provisoriamente a Interessada no lugar a que se candidatou e em que ficou aprovada na 3ª posição da lista de classificação final homologada, com respeito pela preferência que decorre de tal posicionamento na referida lista” – requerimento inicial dos autos cautelares em apenso.

20. Nos autos cautelares referidos em 19 foi proferida Decisão, em 28/06/2007, já transitada, que “ julgou o pedido do requerente improcedente e recusou a providência cautelar requerida” – sentença nos autos cautelares, em apenso.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise do fundamento do presente recurso jurisdicional.

A questão suscitada resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento, de facto e de direito, por violação dos pontos 6 e 6.2, al. a) do aviso de abertura do concurso, dos artigos 5.º, n.ºs 1 e 2, 6.º, n.ºs 1 e 3, 29.º, 41.º, n.ºs 1 e 2 e 42.º do D.L. n.º 204/98, de 11/07, do artigo 4.º, n.º 3 do D.L. n.º 427/89, de 07/12 e do artigo 47.º, n.º 2 da Constituição, ao julgar que a qualidade de funcionário ou agente é requisito para a nomeação do lugar posto ao concurso, por ser apenas requisito de admissão ao concurso.

A questão material controvertida assume, por isso, exclusivamente a natureza de direito, quanto à interpretação a expender em relação às normas jurídicas invocadas pelo Recorrente.

Vejamos.

O Recorrente vem a juízo interpor o presente recurso, discordando da decisão recorrida quanto ao julgamento de direito, entendendo que a sua associada reúne as condições para ser nomeada no lugar posto a concurso, em cujo âmbito do procedimento foi graduada em 3.º lugar das 35 vagas postas a concurso, em lugares de assistente administrativo.

Assim, a questão de direito controvertida traduz-se em saber se a associada do Autor deve reunir o requisito de admissão, de ser funcionária ou agente, apenas na fase da admissão ao concurso ou também na fase de nomeação, caso em que o requisito se deve manter ao longo de todo o procedimento concursal.

Em função da alegação do Recorrente e respectivas conclusões do recurso, é possível perceber que o Recorrente não vem impugnar o julgamento de facto constante da sentença recorrida, não pondo em crise os factos considerados relevantes pelo Tribunal a quo, não invocando a sua insuficiência, contradição ou incongruência, mas antes discorda da aplicação dos normativos de direito aos factos apurados.

Tendo presente a matéria de facto dada por provada, é então possível saber que foi publicitada a abertura de concurso interno geral de ingresso para provimento de 35 lugares de assistente administrativo, da carreira de assistente administrativo do quadro de pessoal da Entidade Demandada e que segundo os n.ºs 6 e 6.2 do respetivo aviso de abertura consta como “requisito especial de admissão ao concurso”, “a) Ser funcionário ou agente, nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 6º do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho”.

A associada do ora Recorrente candidatou-se e foi admitida ao concurso, tendo sido graduada em 3.º lugar das 35 vagas postas a concurso.

A associada à data da apresentação a concurso, possuía a qualidade de agente administrativo, decorrente do contrato administrativo de provimento celebrado com a E. B. 2, 3 de M. T.

Porém, por ofício datado de 06/06/2005, na pendência do concurso foi denunciado o contrato com a associada do Autor, sendo dispensada de funções a partir de 01/09/2005.

A lista de classificação final do concurso, datada de 12/10/2005, foi homologada em 13/12/2005, da qual a associada do Autor foi notificada.

Na reunião nos serviços da Entidade Demandada, para efeitos de escolha de lugar, a associada do Autor veio a informar a cessação do seu contrato administrativo de provimento, o que determinou a atuação da Entidade Demandada de não a prover no lugar posto a concurso e no qual havia sido graduada, decisão que foi mantida mesmo após a interposição de recurso hierárquico apresentado.

Tendo presente a factualidade apurada, com relevo para a questão a decidir, vejamos agora o julgamento de direito, considerando aquela que é a pretensão material requerida em juízo, o pedido de declaração de inexistência jurídica ou de nulidade do ato aparente que foi constituído em obstáculo à nomeação da representada do Autor e a condenação da Entidade Demandada a convocar a interessada para proceder à escolha do lugar, assim como a respeitar a sua preferência e a nomeá-la no lugar escolhido, e ainda, que a nomeação reporte os seus efeitos à data em que foram nomeados os demais interessados.

Com base na factualidade apurada, relativa à situação de facto da associada do Autor, de imediato se pode afirmar que procedeu o acórdão recorrido à análise da pretensão material requerida, em termos que se traduzem num incorreto julgamento de direito, assistindo razão ao Recorrente na censura que dirige contra o decidido.

Como enunciado, está em causa saber se assiste o direito à associada do Autor de ser nomeada no lugar posto a concurso, no âmbito do qual foi admitida e graduada em lugar que confere o direito à nomeação, por o requisito de ser funcionária ou agente se reportar apenas na fase de admissão do concurso e não na fase de nomeação.

O Tribunal a quo, no acórdão recorrido, assumiu o entendimento de que o requisito em causa deve perdurar ao longo de todo o procedimento, pretendendo o concurso impedir ou vedar que seja nomeado candidato que não possua a qualidade de funcionário ou agente, pelo que, se um candidato, como a associada do Autor, detinha essa qualidade na fase de admissão ao concurso e já não a detinha na fase de nomeação ou provimento, não pode ser nomeada, sob pena de tratamento desigual face aos outros candidatos nomeados.

Porém, não se pode manter este julgamento, assistindo razão ao Recorrente na censura que dirige sobre o errado julgamento de direito do acórdão recorrido.

Sobre esta questão fundamental de direito recaiu o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 50/2005, de 19/05/2005, o qual foi homologado e, por via disso, a sua doutrina foi tornada vinculativa para todos os organismos da Administração Pública.

Segundo as conclusões desse Parecer:

“1.ª – Os requisitos (gerais e especiais) legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento devem verificar-se «até ao termo do prazo fixado para a apresentação de candidaturas» (artigo 29.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho) e manter-se no momento do provimento;

2.ª – A cessação de contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, não detenham no momento do provimento a qualidade de agente administrativo.” (sublinhado nosso).

Porém, sobre tal Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, recaiu um voto de vencida, nele se assumindo posição contrária, com a qual se concorda e, por isso, se passa a reproduzir, acolhendo in totum a sua fundamentação:

“(…) assume particular relevo na resposta à questão colocada o disposto no artigo 29º, nº 3, do Decreto-Lei nº 204/98, de 11 de Julho, que fixa no momento correspondente ao termo do prazo para apresentação das candidaturas a verificação dos requisitos exigidos designadamente, no caso em análise, a vinculação do candidato por contrato administrativo de provimento perdurando o respectivo exercício de funções há, pelo menos, um ano.

A admissão a concurso e a posterior selecção e inclusão na lista final de classificação confere ao concorrente o direito a ser nomeado nos lugares postos a concurso, tal como estabelece o artigo 4º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7 de Dezembro.

Razões fundamentais de segurança e certeza e até, decorrentes de um princípio de confiança, postulam que assim seja.

Ao abranger no campo de aplicação subjectiva do concurso de ingresso os agentes administrativos nas referidas condições, o legislador atribuiu relevo à vinculação e ao tempo de serviço existentes à data da abertura do concurso, aceitando que os mesmos reuniam já as condições para poderem vir a ingressar, se seleccionados e graduados de acordo com os critérios do concurso, nos quadros da Administração. O direito por essa forma atribuído a esses agentes não deverá ficar condicionado a vicissitudes ou contingências decorrentes da maior ou menor morosidade ou dilação dos trâmites concursais, sob pena de se criar uma margem de certeza e até de arbitrariedade susceptíveis de criar situações de manifesta desigualdade e de injustiça para os concorrentes.

Por outro lado, não se me afigura que resulte da conjugação do disposto nos artigos 41º, nº 3, e 42º, alínea c), do Decreto-Lei nº 204/98, a conclusão de que os concorrentes tenham que fazer prova de que à data do provimento os contratos se mantêm em vigor. Aquela primeira disposição apenas exige a entrega de documentos «que não tenham sido exigidos para a admissão ao concurso»; ainda que se entenda que estão em causa documentos referentes à manutenção dos requisitos de admissão (o que em termos substanciais se pode aceitar relativamente a requisitos intrinsecamente permanentes, como serão os que se encontram elencados no nº 2 do artigo 6º do mesmo diploma legal), já nada permite concluir que se trate também da comprovação de que aquele contrato se mantém. Não se trataria então de comprovar um requisito exigido para o concurso mas sim de um outro requisito cuja exigência não foi expressa pelo legislador, nem pela Administração, no aviso de abertura do concurso.

Também a expressão utilizada «requisitos de admissão e provimento» não permite, em meu entender, e sem que exista uma norma que expressamente exija outros requisitos de provimento, a ilação de que se trata de provar a manutenção do contrato em data diferente daquela que foi indicada no artigo 29º, nº 3., do Decreto-Lei nº 204/98.

Por fim, cabe referir que, para além do anterior parecer deste Conselho, citado (nº 53/64), em um outro e também antigo parecer (nº 20/51) se concluiu em sentido que se mostra mais consentâneo com a posição que aqui expresso: «Os requisitos ou condições legais exigidos na lei devem verificar-se até ao termo do prazo de encerramento do respectivo concurso se outra coisa não estiver expressamente estabelecida». E, na fundamentação, refere-se que esse é «o momento que oferece quer à Administração quer aos candidatos melhores garantias de estabilidade e de certeza» e que «é o único (momento) que não sujeita a admissão ou a exclusão dos candidatos a quaisquer flutuações».

Do mesmo modo concluo que, na falta de norma expressa que determine de forma diversa, o requisito de vinculação por contrato administrativo de provimento se deve ter por verificado no momento que foi fixado pelo artigo 29º, nº 3, do Decreto-Lei nº 204/98, ou seja, no termo do prazo para apresentação das candidaturas, adquirindo desde logo os candidatos que o preencham o direito a serem nomeados, caso sejam seleccionados e graduados nos termos estabelecidos, independentemente da continuidade do contrato (sujeito a limite temporal) na data do provimento.” (sublinhados nossos).

Por sua vez, também os Tribunais Administrativos têm decidido litígios em que se coloca a mesma questão fundamental de direito, sendo assumida, em todos os casos, posição contrária à do Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.

Citam-se os Acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Sul, datados de 11/10/2006, Processo n.º 12917/13; de 30/04/2009, Processo n.º 03899/08; de 25/06/2009, Processo n.º 05060/09 e de 17/12/2009, Processo n.º 05547/09; do Tribunal Central Administrativo Norte, datado de 25/06/2008, Processo n.º 00655/06.2BEPNF, e do Supremo Tribunal Administrativo, os Acórdãos datados de 22/04/2009, Processo n.º 0949/08 e de 04/02/2010, Processo n.º 01015/08.

Pelo que existe consenso ao nível da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Neste sentido, não sendo a questão nova, sobre a qual já recaíram decisões anteriores, por facilidade e economia de meios, adere-se à fundamentação expendida, por com a mesma inteiramente se concordar e existir identidade quanto à questão fundamental de direito controvertida.

Nestes termos, remete-se para a fundamentação do Acórdão deste Tribunal Central Administrativo Sul, de 17/12/2009, Processo n.º 05547/09, segundo o qual:

“A questão que está em causa nos autos é a de saber se a cessação dos contratos administrativos de provimento, após a admissão a concurso interno geral de ingresso dos associados do recorrido, mas antes da sua nomeação, obsta a que se proceda a esta por eles já não deterem a qualidade de agentes administrativos.

Pronunciando-se pela negativa, o acórdão recorrido perfilhou aquela que tem sido a jurisprudência uniforme deste Tribunal (cfr. Acs. de 11/10/2006 – Proc nº 12917/03, de 30/4/2009 – Proc. nº 3899/08 e de 25/6/2009 – Proc. nº 5060/09).

Esta posição veio a ser acolhida pelo STA, no Ac. de 22/4/2009 – Proc. nº 0949/08, que, em recurso de revista, entendeu que “a cessação do contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso não obsta à nomeação dos candidatos que, por virtude da cessação, no momento do provimento já não detenham a qualidade de agente administrativo”.

Para assim concluír, este acórdão considerou o seguinte:

“(…) Ninguém discordará que não é pensável, ainda que por causas supervenientes à data de admissão a concurso, que tenha de ser provido só porque foi admitido, o cidadão que ao tempo da nomeação já não tem nacionalidade portuguesa, já atingiu o limite de idade, já está inibido do exercício de funções públicas ou já não possui a robustez física e o perfil psíquico indispensáveis ao exercício da função. Ao invés, a razão de ser da lei incute no intérprete as ideias de continuidade e estabilidade subjectiva durante todo o procedimento e o de não preclusão verificativa na fase de admissão das candidaturas, isto é, de que os requisitos gerais e especiais de provimento têm de se mostrar preenchidos não só, num primeiro momento, «até ao termo do prazo fixado para a apresentação a concurso» (art. 29º/3 do D.L. 204/98), mas também no momento final da nomeação, no qual podem e devem ser conferidos uma outra vez, devendo os concorrentes manter os requisitos com os quais se apresentaram a concurso.

Sentido interpretativo este que resulta, também, da 1ª parte da norma do art. 42º/a) do D.L. 204/98, segundo a qual, já na fase de provimento, “são retiradas da lista de classificação final os candidatos aprovados que apresentem documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento”. Esta é, pois, a interpretação que, com apoio na letra, melhor se harmoniza com aquela finalidade da lei e que é perfilhável sem qualquer fractura na unidade do sistema.

(…) Mas dito isto, o Tribunal sente que esta regra geral ampla de continuidade dos requisitos de admissão e provimento, quando aplicada ao vínculo contratual dos candidatos agentes, produz um resultado que contraria a teleologia legal.

Na lei dos concursos, concretizadora da garantia constitucional de acesso à função pública que postula um procedimento justo baseado no mérito, convivem e intersectam-se, como fins a prosseguir, o interesse colectivo de escolher os melhores e o direito dos candidatos, em geral, a não serem preteridos por outrem com condições inferiores. Também assim é no âmbito de um concurso interno e para os candidatos/agentes. Mas, em relação a esta subcategoria de candidatos, o concurso serve, ainda, uma outra finalidade. O preâmbulo do D.L. nº 204/98 revela que é intuito da lei «possibilitar a satisfação das expectativas profissionais dos funcionários e agentes que prestam serviço na Administração Pública». Ora, a expectativa maior dos agentes é o de passarem a funcionários, abandonando um vínculo transitório obtendo a segurança estatutária que decorre de uma relação jurídica de emprego, com carácter de permanência, constituída por nomeação. O legislador respondeu a tal anseio, incluindo-os no âmbito subjectivo dos concursos internos (art. 6º/3), mas colocando-os em pé de igualdade com os funcionários, já que qualquer das vagas postas a concurso pode ser ocupada por um funcionário ou por um agente, consoante o lugar que ocupem na lista de classificação final (art. 41º/1). Isto é, a lei, quanto aos agentes que reúnam os requisitos de admissão tem também por finalidade propiciar-lhes a possibilidade de continuarem ligados à Administração, ainda com mais segurança e estabilidade, mediante a obtenção da qualidade de funcionários, desde que, em concurso, mostrem que para tal têm merecimento.

Neste quadro, privilegiar, no momento da nomeação, a persistência do anterior contrato administrativo de provimento, em detrimento do mérito, significa, desde logo, ao arrepio de um dos fins da lei, frustrar as legitimas expectativas dos agentes de passarem a integrar os quadros da Administração, tirando-lhes com uma das mãos o que se lhes deu com a outra. Depois, e decisivamente, como dissemos supra, no ponto 2.2.4., para que se admita que alguém possa ser preterido por outrem com condições inferiores, terá de haver uma muito boa razão para tal, materialmente conexa com o “interesse colectivo”, racionalmente justificada, adequada e necessária para salvaguardar este outro interesse.

Ora, no caso dos candidatos/agentes a perda ou a mudança do vínculo contratual com a Administração não é uma dessas boas razões. O candidato/agente admitido terá ou não mérito para preencher o lugar. Mas se o tiver, a sua nomeação é reclamada pelo fim legal de assegurar o recrutamento dos mais aptos para as exigências do lugar e aquela superveniência, em si mesma, ao contrário do que sucederá com outros requisitos, não o torna incapaz, inábil, inadequado ou indigno das funções a prover. Assim, a exclusão do candidato/agente, em razão da mera intercorrência da extinção do respectivo contrato administrativo de provimento, contrariaria os fins legais de, no universo de opositores ao concurso interno, recrutar os mais aptos e capazes e de propiciar aos agentes com mérito a obtenção da qualidade de funcionário, sem que para tal se mostre necessário à salvaguarda de qualquer outro interesse colectivo. Neste contexto, o abate à lista de classificação final consubstanciaria uma injustificada compressão do direito a um procedimento justo, ancorado no mérito.

Deste modo, para observar a teleologia imanente da lei na sua pluralidade, e para assegurar a maior efectividade ao direito fundamental de acesso à função pública é necessário distinguir o par agente/vínculo e para esta subcategoria de casos, interpretar a lei com o sentido de que, nesta parte, a situação procedimental dos candidatos/agentes se estabiliza, em definitivo, no momento da admissão, sendo irrelevante a posterior perda de qualidade de vinculado por contrato administrativo de provimento (…)”.

Neste sentido, o acórdão recorrido ao defender posição contrária, incorre na violação das normas legais invocadas como fundamento do presente recurso, o qual será de julgar procedente, por provado, assistindo o direito da associada do Autor a ser nomeada na vaga do concurso, sendo, consequentemente, ilegal a atuação da Entidade demandada ao recusar a sua nomeação.

Tal direito à nomeação constituiu-se na esfera jurídica da associada do Autor aquando o ato de homologação da lista de graduação final e sua respectiva notificação à interessada, reunindo a interessada os requisitos legais para ser nomeada no lugar da carreira.

Nestes termos, assiste razão ao Recorrente quanto aos fundamentos do presente recurso, por o requisito especial de admissão do concurso valer na fase de admissão ao concurso, não obstando à nomeação do candidato graduado em lugar elegível do concurso, em lista devidamente homologada.

Pelo que, será de conceder provimento ao recurso, por provados os seus fundamentos e, em consequência, em julgar a ação administrativa instaurada em juízo pelo Autor, procedente, por provada.

I. Os requisitos legalmente exigidos para a admissão a concurso interno de provimento devem, em regra, verificar-se até ao termo do prazo para a apresentação das candidaturas e manterem-se no momento do provimento.

II. Porém, a cessação do contrato administrativo de provimento na pendência de concurso interno de ingresso não obsta à nomeação dos candidatos que, devido a essa cessação, no momento do provimento já não detenham a qualidade de agente administrativo.

Custas pelo Recorrido, em ambas as instâncias.

Registe e notifique.