Inconformada, a autora interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, tendo na alegação apresentada formulado as seguintes conclusões:

«( Imagem)». “

O recorrido, notificado, apresentou contra-alegações, onde pugnou pela improcedência do recurso.

O Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu parecer no sentido da improcedência do presente recurso jurisdicional, posicionamento esse que, objecto de contraditório, não mereceu qualquer resposta.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão recorrida incorreu em erro ao julgar procedente a excepção de inidoneidade do meio processual usado e, em caso afirmativo, se deverá ser julgado procedente o pedido de intimação da recorrida a inscrever a recorrente como advogada (cfr. alegações de recurso e respectivas conclusões, supra transcritas).

Passando à análise da questão relativa ao alegado erro da decisão recorrida ao ter julgado procedente a excepção de inidoneidade do meio processual usado

A sentença recorrida considerou procedente a excepção de inidoneidade do meio processual usado, arguida pela recorrida, com base na seguinte argumentação:

- a recorrente não demonstrou a especial urgência da tutela, pois não indica o momento limite, o ponto de referência temporal, ultrapassado o qual será inevitável a lesão irreversível ou se tornará, de todo, impossível exercer o direito;

- não existe qualquer incompatibilidade entre uma providência cautelar de “autorização provisória do interessado para iniciar ou prosseguir uma actividade ou adoptar uma conduta” (no caso para exercer provisória mas plenamente, isto é, com todos os direitos e deveres da advocacia, ao abrigo do título constituído pela sentença), concedida ao abrigo do art. 112º n.º 2, al. d), do CPTA, enquanto não fosse decidida a acção principal;

- pretendendo a recorrente uma tutela definitiva, mediante uma decisão de mérito, e por isso não alegou factos integradores dos pressupostos de que depende a concessão de uma providência cautelar nos termos dos arts. 120º e ss., do CPTA, não pode legalmente a intimação ser convolada em providência cautelar.

A recorrente defende que a decisão ora sindicada violou o art. 109º n.º 1, do CPTA, por entender que não tinha que alegar outros factos de forma a justificar a indispensabilidade e, designadamente, os referentes às consequências da não realização da inscrição, sabendo-se, ademais, que essas consequências constituem factos notórios que, nos termos do art. 412º, do CPC, não carecem de alegação, nem de prova.

Passemos, então, à análise do acerto (ou não) da decisão judicial recorrida.

Dispõe o art. 109° n.° 1, do CPTA, referindo-se aos pressupostos do pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, o seguinte:
“A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131°”.

Desta disposição legal resulta que a utilização deste mecanismo processual depende dos seguintes pressupostos:
1) a necessidade de emissão urgente de uma decisão de mérito seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia;
2) não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa normal, seja comum ou especial.

Conforme explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, págs. 538, 539 e 541, em anotação a este normativo legal:
“Os requisitos do n.º 1 são, no entanto, os requisitos mínimos indispensáveis para que se possa lançar mão deste processo de intimação. E são formulados em termos que intencionalmente restringem aquele que, à partida, poderia ser o seu campo de intervenção.
Em primeiro lugar, é necessário que esteja em causa o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia e que a adopção da conduta pretendida seja apta a assegurar esse exercício. Mas não basta isto, pois também se exige que a célere emissão da intimação seja indispensável “por não ser possível, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.°”.
A imposição deste segundo requisito é da maior importância e deve ser realçada, pois, através dela, o Código assume que, ao contrário do que, à partida, se poderia pensar, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reacção a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. A via normal de reacção é a da propositura de uma acção não urgente (acção administrativa comum ou acção administrativa especial), associada à dedução de um pedido de decretamento de providências cautelares, destinadas a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa acção. Só quando, no caso concreto, se verifique que a utilização da via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito, liberdade ou garantia é que deve entrar em cena o processo de intimação.
O processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias.
A opção afigura-se compreensível, não parecendo, na verdade, que o âmbito de intervenção desta forma de processo esteja configurado em moldes excessivamente restritivos. Com efeito, cumpre ter presente que o normal e desejável é que os processos se desenrolem nos moldes considerados mais adequados ao cabal esclarecimento das questões, o que exige tempo, o tempo necessário à produção da prova e ao exercício do contraditório entre as partes. Não é, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados. Afigura-se, pois, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de atribuição de providências cautelares, efectivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação (sobre os processos cautelares, cfr. artigos 112º e segs.), e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, na verdade, não é suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento – se as circunstâncias o justificarem, provisório (quanto a este ponto, cfr. artigo 131.º) – de providências cautelares.
(…) Cumpre, porém, notar que o sentido do preceito é o de afirmar a existência, (…) de uma relação genérica de subsidiariedade entre este processo e os processos não urgentes (acção administrativa comum e acção administrativa especial). A referência específica ao decretamento provisório de providências cautelares, previsto no artigo 131º, compreende-se, entretanto, porque a relação de subsidiariedade em relação aos processos não urgentes se estende, como não poderia deixar de ser, ao recurso à tutela cautelar – e, dentro desta, à mais incisiva das possibilidades que o regime da tutela cautelar oferece, a do decretamento provisório de providências cautelares, previsto no artigo 131º, quando as circunstâncias o justifiquem.
(…)
Pelo contrário, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias há-de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa.
(…)
O que em situações deste tipo é necessário, é obter, em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar. O processo principal urgente de intimação existe precisamente para suprir as insuficiências próprias da tutela cautelar, que resultam do facto de ela ser isso mesmo, cautelar.” (sublinhados nossos).

Nesta matéria não podemos também deixar de ter em atenção os ensinamentos colhidos da doutrina expendida por Isabel Celeste M. Fonseca, Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e Estrutura), 2004, quando sustenta:
- A págs. 76 e 77, que “Da interpretação e da valoração dos conceitos imprecisos previstos no art. 109.º parece que fica clara a natureza subsidiária da intimação. (…) Ora, a necessidade da intimação urgente, sob a forma de decisão de fundo, afere-se pela impossibilidade ou insuficiência da intimação urgentíssima provisória, sob a forma de decisão cautelar, para assegurar uma protecção eficaz destes direitos.
A indispensabilidade de uma decisão de mérito e a impossibilidade ou insuficiência da medida cautelar urgentíssima provisória constituem, por conseguinte, o centro do conjunto de pressupostos de admissibilidade do processo urgente que cumpre analisar de seguida.
(…)
Quando se pode lançar mão do processo urgente para defesa de direitos, liberdades e garantias?
Em primeiro lugar, como a resposta se pode encontrar por contraste e por oposição das qualidades das categorias de tutela urgente para tutelar direitos, liberdades e garantias, a intimação urgente definitiva tem preferência sobre outros processos comuns (…) e tem primazia na ordem de escolha sobre a intimação urgentíssima provisória, prevista no art. 131º, (…) quando, num caso concreto, em relação às primeiras vias, a intimação urgente definitiva possuir a qualidade do que é absolutamente necessário e, em relação à segunda (à intimação urgentíssima provisória), esta se revelar impossível ou insuficiente.
(…)
A intimação será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou seja quando, para proteger direitos fundamentais, a intensidade da necessidade de protecção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual (por exemplo a acção administrativa comum) que seria o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente.” (sublinhados nossos);
- A pág. 79, que “Em suma, parece-nos, pois que para solucionar a questão de quais são os pressupostos de admissibilidade do processo urgente a resposta se encontra não pela avaliação de urgências – basta verificar que o processo de intimação poderá estar sujeito a três tipos de tramitação, com três diferentes tipos de andamentos -, mas pelo contraste entre a indispensabilidade de uma decisão de mérito e a apreciação num caso concreto da impossibilidade ou insuficiência de uma qualquer medida cautelar provisória, seja ela a medida cautelar urgentíssima ou outra (normal) cautelar, para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia.
Sintetizando o já dito: de acordo com a letra da lei, subjacente à necessidade da intimação urgente definitiva existe uma situação de urgência, mas para a qual não servem as vias processuais comuns, porque são lentas demais, nem presta a medida cautelar urgentíssima. E esta não serve por uma razão: porque é uma medida cautelar e, por isso, porque é caracterizada pela provisoriedade. E, não satisfazendo no caso concreto o regulamento provisório, ela deve ser preterida perante o processo urgente que julgue definitivamente o mérito da causa.” (sublinhados e sombreado nossos);
- A pág. 82, que “O «dilema» da antecipação assenta, em suma, no factor tempo: o juiz da causa principal não chegaria a tempo de ditar a justiça para a situação e o juiz da causa cautelar se o fizesse teria antecipado ilegitimamente a decisão de mérito.” (sublinhados e sombreados nossos);
- A pág. 83, que “E poderíamos dar mais exemplos em que as situações de urgência não admitem espera alguma e, em função disso, se pede ao juiz cautelar que em cumprimento do princípio da tutela jurisdicional «efectiva» antecipe os efeitos do hipotético conteúdo da sentença de mérito. Contudo, nem todas as situações de urgência se satisfazem sem que as decisões antecipatórias ultrapassem os limites da técnica da antecipação. São estas que cumpre identificar caso a caso.
E é sempre no caso concreto, através dum juízo de prognose, que estas se identificam: i) são de natureza improrrogável, que reivindica uma composição jurisdicional inadiável; ii) têm uma natureza que não se compadece com a provisoriedade jurisdicional e que obriga o juiz a pronunciar-se de modo definitivo. Definitivo, no sentido de solução fatal, já que ela matará a utilidade posterior de qualquer sentença de mérito que vier a ser emitida no âmbito de um processo principal que conheça sobre essa situação, de modo mais profundo.”;
- A pág. 84, que “Enfim, há situações claras de urgência que são propícias a exigir decisões de fundo. De uma forma generalista, podemos dizer que a situação de urgência pode manifestar-se pela sua configuração em função do tempo: situações sujeitas a um período de tempo curto, ou que digam respeito a direitos que devam ser exercitados num prazo ou em datas fixas – questões conexas com uma eleição, incluindo campanhas eleitorais, situações decorrentes de limitações ao exercício de direitos, num certo dia ou numa data próxima, actos ou comportamentos que devam ser realizados numa data fixa próxima ou num período de tempo determinado, como exames escolares ou uma frequência do ano lectivo. Podem configurar igualmente casos de urgência situações de carência pessoal ou familiar, em que esteja em causa a própria sobrevivência pessoal de alguém. Casos relativos à situação civil ou profissional de uma pessoa podem constituir igualmente uma situação de urgência.” (sublinhados e sombreados nossos);
- E a pág. 85, que “Pegando finalmente no fio à meada… tudo isto para dizer e explicar qual é a lógica subjacente ao conceito de subsidiariedade da intimação para tutela de direitos, liberdades e garantias. Este processo de intimação urgente definitiva permite ao juiz, no domínio de direitos, liberdades e garantias, decidir legitimamente a questão de fundo de modo definitivo, nos casos em que as situações concretas de urgência verdadeiramente o mereçam e o exijam (i).
Para compreender os pressupostos de admissibilidade da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, deve partir-se da consideração da absoluta necessidade de emissão de uma decisão de mérito pelo facto de uma medida cautelar se revelar, num certo sentido, como impossível ou insuficiente.(ii).
Já no caso oposto, quando se deva entender que a questão subjacente, ainda que seja relativa a direitos, liberdades e garantias, possa provisoriamente ser composta por via cautelar, esta deve ser a escolha preferida em detrimento da intimação definitiva, podendo actuar cumulativamente com um outro instrumento de tutela principal (iii).
E configurando-se a possibilidade de lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias, a intimação urgentíssima provisória, prevista no art. 131º, constitui a forma especial que tem primazia sobre a utilização do processo cautelar comum. (iv).
Em suma, resultará da análise caso a caso saber quando é que as pronúncias de mérito são necessárias, por contraste com as insuficientes pronúncias cautelares, visto que estas são sempre, na sua globalidade, provisórias, quer sejam emitidas com especial urgência no início do processo cautelar ou não. É na solução deste dilema, nas circunstâncias de cada situação que reside a apreciação da admissibilidade da utilização do processo de intimação para tutela de direitos, liberdades e garantias (v). (…)”.

Do ora exposto decorre que os requisitos de que depende a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias – e acima enunciados – reconduzem-se aos seguintes critérios práticos:
1) o juiz do processo (não urgente) principal não chegaria a tempo de ditar a justiça para a situação, isto é, para protecção de um direito, liberdade ou garantia;
2) o juiz da causa cautelar se ditasse a justiça para a situação teria antecipado ilegitimamente a decisão de mérito.

Caracterizados os requisitos ou pressupostos importa frisar que não nos encontramos no domínio da tutela cautelar ou provisória visto que o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias proporciona uma tutela principal, visando a obtenção pelo autor, em tempo útil e por isso com carácter de urgência, duma pronúncia definitiva sobre a relação jurídico-administrativa em questão, formando-se sobre aquela pretensão/pedido caso julgado material.

Os tribunais superiores já se pronunciaram sobre a questão de saber se o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é (ou não) o meio adjectivo próprio para peticionar a inscrição – definitiva - numa Ordem Profissional.

Com efeito, no Ac. do TCA Sul de 6.10.2011, proc. n.º 7919/11 (relatora Cristina dos Santos e adjuntos António Vasconcelos e Paulo Gouveia), foi apreciada a questão de saber se o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é o meio idóneo para pedir a intimação da Ordem dos Psicólogos Portugueses a admitir os autores como membros definitivos dessa Ordem, aí se escrevendo a este propósito o seguinte:
“No caso trazido a recurso e atendendo ao objecto da acção na sua vertente de causa de pedir tal como os Autores a formulam, nomeadamente, nos artigos 67º - “prevê o artº 50 do Estatuto [da Ordem dos Psicólogos] que a atribuição do título profissional depende da inscrição na Ordem como membro efectivo” - e demais artigos 178º a 187º da petição inicial, está em causa a liberdade de escolha de profissão concretizada quer pela vertente das habilitações quer pela vertente do ingresso na profissão, direito fundamental de natureza pessoal protegido pelo regime constitucional dos direitos fundamentais enunciados no Título II, cfr. artºs. 17º e 47º nº 1 CRP.
Por outro lado, em face do elevado número de acções que tramitam no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em desconformidade com o quadro de Juízes, estamos perante um caso em que o prolongamento no tempo da decisão cautelar necessariamente provisória entretanto decretada ao abrigo do artº 131º nº 3 CPTA tende a ser “definitiva” por vários anos, tomando em consideração o tempo global de decisão em 1ª e 2ª Instância até ao trânsito em julgado da acção principal.
O que significa, como salienta a doutrina, que a sentença provisória se revela estruturalmente inidónea e, por isso, nos exactos termos do artº 109º CPTA, evidencia-se a indispensabilidade de uma decisão de mérito em ordem a que o Tribunal defina em tempo útil qual a solução que cabe no domínio do concreto direito fundamental trazido a juízo.
*
Pelo que vem dito, nas concretas circunstâncias compete como meio adjectivo próprio a intimação urgente definitiva regulada nos artºs. 109º a 111º CPTA pelo que não tem cabimento processual a ordenada convolação para os termos da intimação urgentíssima provisória prevista no artº 131º CPTA, devendo os autos baixar ao Tribunal a quo que ordenará o cumprimento dos actos de processo necessários à tramitação da causa segundo o modelo normal que entenda por adequado (artº 110º nºs. 1 e 2 ou nº 3, CPTA).” (sublinhados nossos).

Também no Ac. do TCA Sul de 10.5.2012, proc. n.º 8736/12 (relatora Ana Celeste Carvalho e adjuntos Cristina dos Santos e António Vasconcelos), foi apreciada uma situação em tudo idêntica à ora em análise nestes autos, isto é, saber se o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é o meio idóneo para pedir a intimação da Ordem dos ........................ a inscrever a autora como advogada [sem prejuízo do fundamento para tal inscrição ser, nos presentes autos, o n.º 1 do art. 192º, do Estatuto da Ordem dos ........................ (EOA), aprovado pela Lei 15/2005, de 26/1 – isto é, a mesma depender da realização do estágio com classificação positiva e aprovação no exame final de avaliação e agregação (cfr. ainda o art. 8º n.º 1, do Regulamento de Inscrição de ........................ e ........................ Estagiários – Regulamento 232/2007, publicado no DR, 2ª Série, de 4 de Setembro de 2007, alterado pela Deliberação n.º 2170/2010, publicada no DR, 2ª série, de 23 de Novembro de 2010) -, e neste Ac. do TCA Sul ser a al. a) do n.º 2 do art. 192º, ou seja, a inscrição é imediata, o que significa (apenas), conforme decorre do teor do corpo do n.º 2 desse art. 192º (e do art. 12º n.º 1, parte final, do Regulamento de Inscrição de ........................ e ........................ Estagiários), que a mesma não depende da realização do estágio e da obrigatoriedade de submissão a exame final de avaliação e agregação, por o interessado ser doutor em Ciências Jurídicas, com efectivo exercício da docência], aí se referindo a este propósito o seguinte:
“Extrai-se do requerimento apresentado em juízo, que a interpretação da norma legal por parte da Ordem dos ........................ “traduz-se na vedação do acesso à profissão de advogado por parte da Requerente” e que tendo a Requerente direito à inscrição imediata como advogada, a atuação da ordem que nega esse direito, “está a impedir a realização do direito fundamental de acesso à profissão de advogado, que constitui um direito, liberdade e garantia, constitucionalmente protegido”, prevendo o artº 47º, nº 1 da Constituição, o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho – cfr. artºs 44º, 45º e 46º e segs. do requerimento inicial.
Por outro lado, nos termos em que a questão se mostra suscitada em recurso, relativa à impropriedade do presente meio de intimação judicial para proteção de direitos, liberdades e garantias, não põe a recorrente em causa que a situação jurídica carente de tutela se integre no âmbito da factie species da norma legal, quanto a estar em causa um direito, liberdade ou garantia ou direito fundamental análogo, que se encontre ameaçado.
Pelo que, não constitui questão controvertida, nem integra os fundamentos do presente recurso jurisdicional, a configuração da necessidade de tutela de um direito, liberdade e garantia ou de um direito análogo, que se encontra ameaçado, em virtude da atuação da entidade requerida.
O que a recorrente põe em crise é o juízo de necessidade e de indispensabilidade do uso do presente meio processual, o qual caracteriza a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, nos termos previstos no nº 1 do artº 109º do CPTA, designadamente, a necessidade de uma tutela de mérito urgente que não possa ser satisfeita através do recurso aos meios normais, urgentes e não urgentes, isto é, processo cautelar e ação administrativa especial.
Segundo o disposto no nº 1 do artº 109º do CPTA, a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias apenas pode ser utilizada quando se revele indispensável à célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa, para assegurar, em tempo útil, um direito, liberdade e garantia, por não ser possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artº 131º do CPTA.
No caso, é invocado um direito fundamental material análogo aos direitos, liberdades e garantias, cuja tutela é conferida pelos artºs 17º e 18º da Constituição, direito este de conteúdo normativo determinado e cuja proteção exigirá uma solução definitiva imediata, através de uma sentença, em regra, de condenação.
O processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é um processo principal e não um processo cautelar, a que só é legitimo recorrer, de acordo com o princípio da tipicidade dos meios processuais, previsto no artº 2, nº 2 do CPC, e de acordo com os pressupostos materiais previstos no artº 109º, nº 1 do CPTA, quando esteja em causa a lesão ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade ou garantia ou de um direito fundamental análogo, cuja proteção seja urgente e que não é possível obter através da instauração de outro meio processual.
Se no caso concreto a tutela da situação jurídica ficar suficientemente assegurada pela propositura de uma ação principal normal e de um processo cautelar, a ação subsidiária urgente, prevista no artº 109º CPTA, será inadequada.
No caso dos autos está em causa a intimação da recorrente a aceitar a inscrição imediata da recorrida como advogada, nos termos da alínea a), do nº 2 do artº 192º do Estatuto da Ordem dos ........................, aprovado pela Lei nº 15/2005, de 26/01/2005, isto é, por a requerente ser doutora em Ciências Jurídicas e ser contratada pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa como Professora Auxiliar, mantendo na atualidade o exercício dessas funções.
Prevê o artº 192º, nº 2, alínea a) do Estatuto da Ordem dos ........................, a inscrição como advogado, com dispensa de estágio e do exame final de avaliação e agregação e, no mesmo sentido, disciplina o artº 12º, nº 1, do Regulamento nº 232/2007, de 04/09, que aprova o Regulamento de Inscrição de ........................ e ........................ Estagiários.
Atento o caráter instrumental e provisório das providências cautelares e decorrente do facto de a admissão a estágio, a partir de uma certa fase ou, no caso dos autos, da admissão da inscrição imediata como advogado, implicar a prática de atos relativos à profissão, que não se compadece com a adoção de uma medida provisória, verifica-se que não é possível o decretamento de uma providência cautelar.
Por outro lado, face à invocação de um direito, liberdade e garantia, merecedor de tutela urgente, conclui-se, de acordo com o disposto no nº 1 do artº 109º do CPTA, que a forma de processo correta para a tramitação do presente processo é a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.
Não só está em causa a tutela do exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade e garantia ou de um direito fundamental análogo, como é caracterizada a urgência nessa tutela definitiva e ainda, que existe a indispensabilidade do meio, na ótica de subsidiariedade da presente intimação judicial, isto é, por serem insuficientes os restantes meios processuais.
Considerando que pretende a requerente o exercício da liberdade de acesso à profissão de advogado, invocando o preenchimento dos requisitos previstos para a respetiva inscrição, não é a tutela cautelar, adequada e idónea e, por maioria de razão, o decretamento provisório de uma providência cautelar apto, a assegurar a plenitude do exercício desse direito, atendendo à natureza dos atos a praticar a coberto da inscrição como advogado.
O exercício da profissão de advogado, atenta a sua relevância pública e social, inclusivamente no âmbito do sistema de justiça, não se mostra compatível com o caráter de provisoriedade próprio da tutela cautelar.
O mandato forense está dependente ou fortemente associado à relação de confiança que se estabelece entre o cliente e o advogado, na vertente da sua competência técnica e profissional, o que dificilmente é compaginável com uma inscrição provisória ou a prazo, a aguardar o desfecho de um outro processo judicial.
Isto é, não pode o exercício da profissão de advogado realizar-se de forma plena e integral com o simples decretamento de uma providência cautelar, nem com o decretamento provisório nos termos do artº 131º do CPTA, relegando a tutela de mérito para uma decisão judicial futura, cuja delonga é previsível, pois que isso não é compatível, por ser insuficiente e desadequado, quer à defesa dos direitos e interesses do advogado, quer com o interesse público associado ao exercício da advocacia.
Deve realçar-se que a própria Constituição, no artº 208º, consagra o patrocínio forense, a ser exercido por advogado, como “elemento essencial à administração da justiça”, numa relação de proximidade com o exercício da função jurisdicional, enquanto função soberana do Estado.
Todos os atores ou operadores judiciários, onde se inclui o advogado, contribuem, “em função da sua concreta atuação (…) para o resultado final, pois é em função da alegação de facto e de direito apresentada ao juiz, do peticionado em juízo, da prova requerida, produzida e respetiva iniciativa probatória, da promoção processual, da concreta atividade de investigação ou instrução que tiver sido desenvolvida, da maior diligência e celeridade empregue na condução do processo e do cumprimento dos prazos estabelecidos pelos diversos agentes da justiça, que se obterá o resultado final, que será diferente em função de toda essa atuação, com reflexo na decisão jurisdicional proferida.” – vide Ana Celeste Carvalho, “Responsabilidade Civil por Erro Judiciário – Uma Realidade ou um Princípio por Concretizar?”, Almedina, 2012, pág. 34-35.
Não será ainda de olvidar a definição de advogado dada por João de Castro Mendes, segundo a qual, “Os ........................ são profissionais do foro, dotados de habilitação para exercer plenamente o mandato judicial e outras funções de caráter técnico-jurídico que compõem a advocacia”, in “Manual de Processo Civil”, Lisboa, 1963, pág. 240.
De resto, mostra-se incompreensível que seja a própria Ordem dos ........................ Portugueses, enquanto “associação pública representativa dos licenciados em Direito que, em conformidade com os preceitos deste Estatuto e demais disposições legais aplicáveis, exercem profissionalmente a advocacia”, a quem estão acometidas as atribuições, entre outras, de “zelar pela função social, dignidade e prestígio da profissão de advogado” (cfr. artºs. 1º, nº 1 e 3º, alínea d), do Estatuto da Ordem dos ........................, aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26/01/2005), que admita ou consinta que existam ........................ “a prazo” ou “provisórios”, com o que isso implica ao nível do exercício do mandato forense, ou seja, com repercussões ao nível da defesa dos interesses da parte que representa ou assiste e da própria credibilidade e prestígio da profissão, regulada por normas de direito público.
No sentido da idoneidade do presente meio processual, cfr. os Acórdãos deste TCAS, datados de 01/07/2010, proc. nº 6392/10; de 19/01/2011, proc. nº 6881/10 e de 03/03/2011, proc. nº 07141/11.” (sublinhados nossos).

Atento o teor destes arestos, vejamos, então, se se verificam, no caso vertente, os dois requisitos, acima enunciados, de que depende a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

In casu a recorrente pretende que a recorrida seja intimada a inscrevê-la como advogada, já que realizou o estágio de advocacia, argumentando que a Ordem dos ........................ indeferiu o seu pedido de inscrição em violação da lei.

Conforme resulta da factualidade dada como assente, o pedido de inscrição como advogada, formulado pela recorrente, foi objecto de apreciação pelo Conselho Distrital da Madeira da Ordem dos ........................, o qual decidiu no sentido da sua inscrição preparatória (cfr. factos D) e E)). Essa inscrição (preparatória) carecia de ser confirmada pelo Conselho Geral da Ordem dos ........................, passando a definitiva a partir dessa confirmação (cfr. arts. 45º n.º 1, al. e), e 182º n.º 1, ambos do EOA, e arts. 4º n.ºs 1 e 2 e 10º n.ºs 2 e 3, ambos do Regulamento de Inscrição de ........................ e ........................ Estagiários).

Dos factos provados resulta que, por decisão de 9 de Dezembro de 2014, foi indeferido o pedido de inscrição da recorrente como advogada, face à existência de incompatibilidade com o exercício da advocacia (cfr. facto H)), pois, de acordo com o disposto no art. 181º n.º 1, al. d), do EOA (cfr. também neste sentido, art. 3º n.º 1, al. d), do Regulamento de Inscrição de ........................ e ........................ Estagiários), não pode ser inscrito como advogado quem esteja em situação de incompatibilidade com o exercício da advocacia.

Conclui-se, assim, que está em causa nestes autos a liberdade de escolha de profissão, na vertente de ingresso/acesso na profissão (de advogado) [sendo de salientar que o Tribunal Constitucional concede que, esta liberdade, abrange o direito de exercer mais do que uma profissão - cfr. Ac. n.º 588/01], direito fundamental de natureza pessoal, protegido pelo regime constitucional dos direitos fundamentais do Título II – cfr. arts. 17º e 47º n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa (CRP), bem como Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4ª edição revista, 2007, pág. 654, os quais esclarecem que a liberdade de escolha de profissão garante constitucionalmente os aspectos relativos à obtenção das habilitações, o ingresso na profissão, o exercício da profissão e o progresso na carreira profissional.

Ora, pelos argumentos avançados no Ac. do TCA Sul de 10.5.2012, acima transcrito (a prática de actos relativos à profissão de advogado não se compadece com a adopção de uma medida provisória), verifica-se que no caso sub judice não é possível o decretamento provisório de uma providência cautelar (a intimar a recorrida a inscrever provisoriamente a recorrente como advogada) no âmbito de uma acção administrativa especial, isto é, a apreciação da questão de fundo não se compadece com uma definição cautelar, pois são demasiado importantes os valores em causa para que os mesmos possam ser acautelados com uma simples decisão provisória, que pode ser alterada pela decisão a proferir no processo principal.

Além disso, nos dois acórdãos acima transcritos afirma-se que, tendo em conta a configuração deste direito fundamental, é evidente a indispensabilidade de que a decisão de mérito seja proferida num processo urgente, pois só assim se poderá definir em tempo útil a solução que cabe ao caso.

Com efeito, e como esclarece Isabel Celeste Fonseca nos trechos supra transcritos, verifica-se uma situação a carecer de tratamento urgente não apenas quando se está perante direito que deva ser exercitado num prazo ou em data fixa e quando existe uma situação de carência pessoal ou familiar em que esteja em causa a imediata e directa sobrevivência pessoal de alguém, mas também em casos relativos à situação civil e profissional de uma pessoa.

Ora, é indispensável que seja emitida de forma célere uma decisão sobre a pretensão da recorrente, a fim de se assegurar o pleno e útil exercício da liberdade em causa, sendo certo que indispensabilidade não constitui sinónimo de urgências qualificada, pois, como defende Maria Fernanda Maçãs (As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in RMP, Ano 25, Out/Dez 2004, n.º 100, pág. 51), quando “o legislador fala em «decisão de mérito indispensável…» cremos que a indispensabilidade não equivale aqui a irreversibilidade ou iminência de lesão. Isto porque é no n.º 1 do artigo 111.º que o legislador faz equivaler as situações de especial urgência à possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade e garantia, recortando para tais situações um processo acelerado especialíssimo”.

Efectivamente, tendo em conta o elevado número de acções que pendem no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e o número de juízes que aí exercem funções, o qual se encontra desfasado face a tal pendência, bem como a possibilidade de recurso para o TCA Sul e eventualmente para o STA, é de prever que uma acção administrativa especial que tenha por objecto a matéria em causa neste processo se possa prolongar no tempo por vários anos, o que é incompatível com a exigência de rápida definição profissional, isto é, de certezas jurídicas sobre o futuro profissional da recorrente.

Ou dito por outras palavras, a questão em causa nestes autos exige uma decisão em tempo oportuno que acautele definitivamente a situação jurídica trazida a juízo, pois à recorrente não é exigível que, durante anos, fique paralisada no seu percurso profissional, no que à advocacia diz respeito.

Do exposto resulta que a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é a única forma viável de assegurar a liberdade aqui em causa de forma pronta.

Conclui-se, assim, que a decisão recorrida violou o disposto no art. 109º n.º 1, do CPTA, ao julgar inidóneo o presente meio processual.

Alega, no entanto, a recorrida que este entendimento viola o princípio da igualdade, já que geraria uma desigualdade intolerável face aos ........................ que se encontram inscritos na Ordem e cujas inscrições sejam suspensas por verificação da incompatibilidade que determinou a recusa da inscrição definitiva da recorrente, mas sem razão.

Com efeito, admite-se que, no caso de a Ordem dos ........................ praticar acto administrativo a determinar a suspensão da inscrição de um advogado por verificação de incompatibilidade semelhante à detectada à ora recorrente, o pedido de anulação desse acto não pode ser formulado no âmbito de um processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, já que este pressupõe que o pedido se refira à imposição de uma conduta positiva ou negativa (neste sentido, entre outros, Acs. do TCA Norte de 13.8.2007, proc. n.º 1600/06.0 BEVIS, 10.1.2008, proc. n.º 979/06.9 BECBR, e 12.3.2009, proc. n.º 2236/08.7 BEPRT).

De todo o modo, a verdade é que – e mesmo na hipótese de se considerar inadmissível um pedido de suspensão da eficácia desse acto de suspensão da inscrição, mas a situação exigir celeridade na decisão - sempre poderá ser ordenado, ao abrigo do princípio da adequação formal (cfr. art. 547º, do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA), que a acção administrativa especial intentada com vista à anulação desse acto seja tramitada como intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

Pelo exposto, deverá ser revogada a decisão recorrida.

Tal como salientado pela recorrente, a procedência do presente recurso implica, face ao estatuído no art. 149º n.º 4, do CPTA, que este tribunal conheça, em substituição, do pedido formulado neste processo de intimação.

Passando à apreciação, em substituição, do pedido formulado neste processo de intimação

A recorrente assenta o pedido de intimação que formula, em suma, na seguinte argumentação:

- o art. 77º, do EOA, estabelece uma longa lista de cargos, funções e profissões tidas como incompatíveis com o exercício da advocacia, sendo certo que a gerência de sociedade comercial tendo por objecto a administração (ou gestão) de condomínios nela não consta;

- o acto de indeferimento da sua inscrição como advogada assenta no disposto no art. 76º n.º 2, do EOA, mas, não tendo esta norma densificação suficiente para permitir antecipadamente saber, de forma concreta, que profissão é incompatível com o exercício da profissão de advogado, não pode a Ordem dos Advogado criar incompatibilidades concretas com tal fundamento, já que, desta forma, se estabeleceriam restrições ao exercício do direito fundamental de acesso a uma profissão por via administrativa, ao arrepio do prescrito no art. 47º n.º 1, da CRP, que exige que as mesmas sejam definidas por lei;

- a angariação de clientela considerada, no despacho de indeferimento da sua inscrição como advogada, como elemento de perigo, não é erigida pelo legislador como factor que qualifique determinada actividade como incompatível;

- aquando da aprovação do EOA, no ano de 2005, já o fenómeno das sociedades de administração de condomínios ocorria, pelo que se o legislador tivesse querido que tal actividade fosse incompatível com o exercício da advocacia teria afirmado tal incompatibilidade na letra da lei, como o fez em vários outros casos;

- o acto de indeferimento representa uma restrição ao exercício de profissão não prevista na lei, concretamente nos arts. 76º e 77º, do EOA.

Dito por outras palavras, a recorrente considera que:

1) - a norma do art. 76º n.º 2, do EOA, na qual assentou o acto de indeferimento da sua inscrição como advogada, é inconstitucional, por falta de densificação suficiente (falta de determinabilidade da lei);

2) – mesmo que, assim, não se entenda, a actividade de gerente de sociedade de administração de condomínios não se subsume na incompatibilidade prevista nesse art. 76º n.º 2, nem se encontra elencada no art. 77º, do EOA (falta de precedência de lei).

Apreciando.

A decisão de 9 de Dezembro de 2014, da Ordem dos ........................, que indeferiu a inscrição da recorrente como advogada assenta na seguinte fundamentação:

- a recorrente exerce as funções de gerente da sociedade “Castelogest, Assessoria Fiscal e Administrativa, Lda.”, de que também é sócia e na qual também exerce as funções de gestora de condomínios;

- esse cargo e o exercício dessas funções na dita sociedade e com o enunciado objecto social «é incompatível com o exercício da advocacia por aquele cargo e funções, directa e indirectamente, lhe poder vir a afectar a isenção, a independência e as responsabilidades, inerentes / imanentes ao exercício da advocacia»;

- «“parece não haver dúvidas, também, de que naquela actividade de gerente, em tal tipo de sociedades, sempre” … (o/a advogado/a), “poderá fazer “angariação de clientela”, em face dos contactos privilegiados que tem, ou poderá ter, com os clientes da sociedade e dos diversos condomínios de que gestora, em violação do preceituado na al. h) do n.º 2 do art. 85º, do EOA”»;

- são manifestos os impedimentos/incompatibilidades, previstos nos arts. 76º n.º 1 e 2, do EOA;

- em reforço destes argumentos acresce o parecer n.º 52/PP/2011-G, aprovado na reunião do Conselho Geral da Ordem dos ........................ de 28 de Novembro de 2014, o qual tem as seguintes conclusões:

“1º Em princípio, não haverá incompatibilidade entre o exercício da advocacia e, concomitantemente, ser sócio de uma sociedade de gestão de condomínios;

2º Já haverá tal incompatibilidade quando o advogado exerce, concomitantemente, a gerência numa sociedade de administração de condomínios;

3º Em tal situação (de exercício, concomitantemente, da advocacia e da gerência desse tipo de sociedades) haverá, ou poderá haver, violação dos princípios ético-deontológicos, insertos no art. 76º do EOA;

4º Além disso, haverá, ou poderá haver, angariação de clientela, por parte do advogado que seja, ao mesmo tempo, gerente daquele tipo de sociedades, em violação dos princípios de independência e da sã concorrência na profissão;

5º Não sendo a numeração prevista no art. 77º do EOA taxativa, mas meramente exemplificativa, compete ao Conselho Geral da O.A., nos termos das als. d) e j) do n.º 1 do art. 45º do EO, decidir da verificação, ou não, da incompatibilidade com o exercício da advocacia de qualquer outra actividade, concomitante, que possa violar, ou pôr em risco de violação, os princípios insertos no n.º 1 do art. 76º do mesmo EOA.” (cfr. facto H), dado como provado).

Passando à análise do primeiro fundamento invocado pela recorrente, ou seja, a alegada inconstitucionalidade do art. 76º n.º 2, do EOA, por falta de densificação suficiente dessa norma, já que, tratando-se de uma norma restritiva da liberdade de escolha de profissão, deveria ter densificação suficiente para permitir antecipadamente saber, de forma concreta, que profissão é incompatível com o exercício da profissão de advogado, o que na sua perspectiva não ocorre.

Prescreve o art. 47º n.º 1, da CRP, que:

“Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade”.

Dispõe o art. 76º, do EOA (aprovado pela Lei 15/2005, de 26/1), sob a epígrafe “Princípios gerais”, o seguinte:

“1 - O advogado exercita a defesa dos direitos e interesses que lhe sejam confiados sempre com plena autonomia técnica e de forma isenta, independente e responsável.

2 - O exercício da advocacia é inconciliável com qualquer cargo, função ou actividade que possam afectar a isenção, a independência e a dignidade da profissão.

3 - Qualquer forma de provimento ou contrato, seja de natureza pública ou privada, designadamente o contrato individual de trabalho, ao abrigo do qual o advogado venha a exercer a sua actividade, deve respeitar os princípios definidos no n.º 1 e todas as demais regras deontológicas que constam deste Estatuto.

4 - São nulas as estipulações contratuais bem como quaisquer orientações ou instruções da entidade contratadora que restrinjam a isenção e a independência do advogado ou que, de algum modo, violem os princípios deontológicos da profissão.

5 - As incompatibilidades ou os impedimentos são declarados e aplicados pelo conselho geral ou pelo conselho distrital que for o competente, o qual aprecia igualmente a validade das estipulações, orientações e instruções a que se refere o número anterior” (sublinhado nosso).

Estatui o art. 77º, desse Estatuto, sob a epígrafe “Incompatibilidades”, que:

“1 - São, designadamente, incompatíveis com o exercício da advocacia os seguintes cargos, funções e actividades:

a) Titular ou membro de órgão de soberania, representantes da República para as Regiões Autónomas, membros do Governo Regional das Regiões Autónomas, presidentes de câmara municipal e, bem assim, respectivos adjuntos, assessores, secretários, funcionários, agentes ou outros contratados dos respectivos gabinetes ou serviços;

b) Membro do Tribunal Constitucional e respectivos funcionários, agentes ou contratados;

c) Membro do Tribunal de Contas e respectivos funcionários, agentes ou contratados;

d) Provedor de Justiça e funcionários, agentes ou contratados do respectivo serviço;

e) Magistrado, ainda que não integrado em órgão ou função jurisdicional;

f) Governador civil, vice-governador civil e funcionários, agentes ou contratados do respectivo serviço;

g) Assessor, administrador, funcionário, agente ou contratado de qualquer tribunal;

h) Notário ou conservador de registos e funcionários, agentes ou contratados do respectivo serviço;

i) Gestor público;

j) Funcionário, agente ou contratado de quaisquer serviços ou entidades que possuam natureza pública ou prossigam finalidades de interesse público, de natureza central, regional ou local;

l) Membro de órgão de administração, executivo ou director com poderes de representação orgânica das entidades indicadas na alínea anterior;

m) Membro das Forças Armadas ou militarizadas;

n) Revisor oficial de contas ou técnico oficial de contas e funcionários, agentes ou contratados do respectivo serviço;

o) Gestor judicial ou liquidatário judicial ou pessoa que exerça idênticas funções;

p) Mediador mobiliário ou imobiliário, leiloeiro e funcionários, agentes ou contratados do respectivo serviço;

q) Quaisquer outros cargos, funções e actividades que por lei sejam considerados incompatíveis com o exercício da advocacia.

2 - As incompatibilidades verificam-se qualquer que seja o título, designação, natureza e espécie de provimento ou contratação, o modo de remuneração e, em termos gerais, qualquer que seja o regime jurídico do respectivo cargo, função ou actividade, com excepção das seguintes situações:

a) Dos membros da Assembleia da República, bem como dos respectivos adjuntos, assessores, secretários, funcionários, agentes ou outros contratados dos respectivos gabinetes ou serviços;

b) Dos que estejam aposentados, reformados, inactivos, com licença ilimitada ou na reserva;

c) Dos docentes;

d) Dos que estejam contratados em regime de prestação de serviços.

3 - É permitido o exercício da advocacia às pessoas indicadas nas alíneas j) e l) do n.º 1, quando esta seja prestada em regime de subordinação e em exclusividade, ao serviço de quaisquer das entidades previstas nas referidas alíneas, sem prejuízo do disposto no artigo 81.º

4 - É ainda permitido o exercício da advocacia às pessoas indicadas nas alíneas j) e l) do n.º 1 quando providas em cargos de entidades ou estruturas com carácter temporário, sem prejuízo do disposto no estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado.” (sublinhado nosso).

E determina o art. 181º, desse mesmo Estatuto, sob a epígrafe “Restrições ao direito de inscrição”, o seguinte:

“1 - Não podem ser inscritos:

(…)

d) Os que estejam em situação de incompatibilidade ou inibição do exercício da advocacia;

(…)”.

A liberdade de escolha de profissão assegurado no art. 47º n.º 1, acima transcrito, é um direito fundamental de natureza pessoal, protegido pelo regime constitucional dos direitos fundamentais do Título II - cfr. art. 17º, da CRP.

A liberdade de escolha de profissão garante constitucionalmente os aspectos relativos à obtenção das habilitações, o ingresso na profissão, o exercício da profissão e o progresso na carreira profissional (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4ª edição revista, 2007, pág. 654). Nestes autos está em causa a liberdade de escolha de profissão, na vertente de ingresso/acesso na profissão de advogado, sendo certo que o Tribunal Constitucional concede que, esta liberdade, abrange o direito de exercer mais do que uma profissão - cfr. Ac. n.º 588/01.

De acordo com o estatuído no art. 18º n.º 2, da CRP, a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição.

Ora, a liberdade de escolha de profissão está sob reserva de lei restritiva – cfr. o transcrito art. 47º n.º 1, in fine [“salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade” (sublinhado nosso)] -, podendo as restrições estabelecidas por lei respeitar a incompatibilidades [neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4ª edição revista, 2007, pág. 657 (“A lei pode estabelecer incompatibilidades que obstem a que uma profissão seja exercida cumulativamente com outra.”); e Acs. do Tribunal Constitucional n.ºs 160/90 e 588/01, e Ac. do STA de 28.2.2002, proc. n.º 48 332], as quais têm de ser teleologicamente vinculadas (ao interesse público) e não podem, de acordo com o disposto no art. 18º n.ºs 2 e 3, da CRP, violar o princípio do excesso (necessidade, exigibilidade e proporcionalidade), nem o conteúdo essencial da liberdade de escolha de profissão.

O elenco de incompatibilidades previsto no art. 77º n.º 1, do EOA, acima transcrito, é meramente exemplificativo, o que decorre da utilização, no corpo desse n.º 1, do advérbio de modo “designadamente”, bem como do teor do n.º 2 do art. 76º, também acima transcrito, no qual é enunciado um quadro legal de incompatibilidades do exercício da advocacia exercitável com autonomia pelos órgãos competentes da Ordem dos ........................ (o acto de indeferimento da inscrição da recorrente como advogada foi praticado ao abrigo deste normativo legal), ou seja, uma regra sobre incompatibilidades destinada a proteger situações não necessariamente subsumíveis no elenco fixo previsto no art. 77º.

Cumpre, aliás, salientar que, face ao anterior Estatuto da Ordem dos ........................ (aprovado pelo DL 84/84, de 16/3), já a jurisprudência entendia que tal enumeração era exemplificativa, não obstante no respectivo art. 69º n.º 1 (equivalente ao art. 77º n.º 1, do actual EOA) não constar o advérbio de modo “designadamente” ou outra expressão equivalente, apoiando-se tal entendimento no teor do disposto no respectivo art. 68º, o qual tem uma redacção muito semelhante ao art. 76º n.º 2, do actual EOA – cfr., neste sentido, Acs. do STA de 6.5.1998, proc. n.º 43 261 [“É meramente exemplificativa a enumeração das incompatibilidades previstas no n.º 1 do artigo 69º do dec.-Lei n.º 84/84, de 16 de Março (Estatuto dos ........................)”], e 21.10.1999, proc. n.º 44 401 [“I - É meramente exemplificativa a enumeração das incompatibilidades previstas no n.º 1 do artigo 69º do Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março (Estatuto da Ordem dos ........................)”].

Argumenta a recorrente que tal entendimento é inadmissível, defendendo a inconstitucionalidade do art. 76º n.º 2, do EOA, por falta de densificação suficiente, já que, tratando-se de uma norma restritiva da liberdade de escolha de profissão, deveria ter densificação suficiente para permitir antecipadamente saber, de forma concreta, que profissão é incompatível com o exercício da profissão de advogado.

O Tribunal Constitucional, no Ac. n.º 588/01, já se pronunciou sobre esta questão, com referência ao art. 68º, do anterior EOA (aprovado pelo DL 84/84, de 16/3), sendo certo que o entendimento aí emitido é transponível para o caso ora em apreciação, pois, como acima se referiu, este art. 68º tem uma redacção muito semelhante ao art. 76º n.º 2, do actual EOA.

Nesse Ac. n.º 588/01 escreveu-se designadamente o seguinte:

“Sustenta o recorrente que a norma do artigo 68º esgota-se substantivamente na medida em que determina não dever o exercício da advocacia afectar negativamente a independência e a dignidade da profissão. Ou seja, as restrições elencadas no artigo 69º representariam outras tantas restrições à liberdade de escolha e de exercício da profissão e uma formulação indeterminada como a constante do artigo 68º faria perigar dimensões de segurança jurídica, protecção de confiança, preeminência e igualdade de direitos fundamentais em Estado de direito, nessa medida desrespeitando a reserva de lei formal constitucionalmente imposta.

Crê-se, no entanto, que a dúvida suscitada tem a sua origem no conteúdo material da norma questionada, que não se mostra constitucionalmente desconforme, tendo em conta os limites de conformação do legislador ordinário, na definição das situações entendidas como prejudiciais à concessão do objectivo proposto de tutela de independência e de dignidade da advocacia, conjugadamente com a protecção do interesse colectivo que se intenta defender.

(…)

Assim, no caso dos autos justifica-se uma relativamente menor determinabilidade da lei, pois (…) o problema se reconduz ao regime de incompatibilidades adveniente de uma acumulação de actividades profissionais.” (sombreados nossos).

Conclui-se, assim, que a enumeração de incompatibilidades constante do art. 77º, do EOA, é meramente exemplificativa, podendo a situação de incompatibilidade com o exercício da advocacia resultar de forma autónoma da regra contida no art. 76º n.º 2, desse mesmo Estatuto.

Passando à análise do segundo fundamento invocado pela recorrente: a actividade de gerente de sociedade de administração de condomínios não se subsume na regra prevista no art. 76º n.º 2, nem se encontra elencada no art. 77º, ambos do EOA.

Perscrutado o elenco de funções e actividades descritas no n.º 1 do art. 77º, do EOA, verifica-se que a actividade de gerente de sociedade de administração de condomínios aí não consta.

Cumpre, então, determinar se tal actividade é incompatível com o exercício da advocacia, face à regra sobre incompatibilidades prevista no art. 76º n.º 2, do EOA, o que implica que se determine o sentido e efeito prático desta norma.

Sobre esta questão passa-se a transcrever o que se exarou no Ac. do STA de 6.5.1998, proc. n.º 43 261, já que, embora as considerações aí feitas se reportem ao art. 68º, do EOA, aprovado pelo DL 84/84, de 16/3, as mesmas são inteiramente transponíveis para o caso ora em análise, dado que tal normativo legal, como supra referido, tem uma redacção muito semelhante ao art. 76º n.º 2, do actual EOA:

«Ora, como diz o recorrente, sempre a profissão de advogado foi entendida como actividade exercida por “homens livres e de bons costumes”, desligados de qualquer pressão, temor ou suspeita.”

Só assim o advogado pode contribuir para a realização da justiça e por isso, a sua independência e a sua dignidade, tal como as dos juízes, são valores ou princípios que importa preservar, defender a todo o transe e impedir que apareçam diminuídos ou afectados.

E foi por considerar, nessa medida, que o advogado é um participante essencial e imprescindível na Administração da Justiça que o Estado criou e deu autonomia a essa prestigiosa instituição que é a Ordem dos ........................ e lhe concedeu diversos poderes com vista à satisfação de interesses públicos.

Como escreveu o Prof. Rogério Soares (in Rer. Leg. e Jurisprudência n.º 3.809, págs. 225 e segs.) a Ordem dos ........................ “é uma figura da Administração mediata à qual foi cometida a tarefa de garantir as condições do exercício de uma profissão indispensável à realização da justiça. É um interesse público que justifica a criação da Ordem dos ........................ à qual compete garantir as condições do exercício da profissão”.

Por isso a lei apresenta os ........................ como servidores da justiça e do direito (artº 76º do E.O.A. (1)) lhes impõe a obrigação de actuarem na defesa dos interesses que assumam com lealdade, diligência e zelo (cfr. artº 83º (2)), lhes exige que no exercício da profissão mantenham sempre e em quaisquer circunstâncias a maior independência e isenção (artº 76º nº 2 (3)) e lhe impõe segredo profissional (artº 81º (4)).

Como assim, plenamente se justifica que ao artigo 68º do E.O.A. se preceitue que o “exercício da advocacia, é incompatível com qualquer actividade ou função que diminua a independência e a dignidade da profissão”.

E qual então o sentido e o efeito prático desta norma?

É uma mera norma programática que apenas contém os princípios gerais que hão-de permitir a indicação concreta das funções e actividades, a seguir enunciadas no n.º 1 do artigo seguinte?

É apenas uma declaração de intenções, assumindo-se como a luz que obrigatoriamente haverá de iluminar o intérprete na correcta dilucidação do sentido de cada um dos preceitos concretizadores que se lhe seguem (neste sentido Dr. Alfredo Castanheira Neves in Rev. Ord. dos ........................ ano 52, Julho, 1992, pág. 833)?

Ou seja, é uma norma que, como se diz na sentença recorrida, se limita a fornecer compreensão da ideia de incompatibilidade, cabendo ao artº 69º dar-nos a sua extensão?

Cremos que não é nada disto ou que é muito mais que isto.

Desde logo porque, e atento o que atrás foi exposto não é crível que o legislador, sabedor de que, segundo o regime até então vigente, para lá da enumeração e especificação das situações de incompatibilidade contidas no artigo 591º do Estatuto Judiciário, era permitido à Ordem dos ........................ fixar outras incompatibilidades, com sujeição embora a homologação do Ministro da Justiça (cfr. artº 594º do Estatuto Judiciário), quisesse agora fixá-las taxativamente, por modo a que nenhumas outras pudessem vir a ser reconhecidas como tais.

Face à permanente e constante evolução dos conteúdos profissionais, não poderá deixar de considerar-se como justificada e inevitável, a possibilidade de poderem vir a ser dadas como verificadas restrições limitadoras do exercício simultâneo de várias profissões ou actividades.

Deste modo, seria inadmissível que apresentando-se uma nova profissão, ou mesmo uma profissão já existente cujo conteúdo haja sido substancialmente alterado, como incompatível com a independência e a dignidade de um advogado, mesmo assim esse advogado pudesse continuar a exercer a sua profissão, só porque essa incompatibilidade não era uma das previstas no referido artigo 69º nº 1 do E.O.A..

Teremos, pois, de convir e em concordância com a entidade, ora recorrente que, quando o legislador do E.O.A. consagrou a norma do artigo 68º, reflectiu nela o fluir da realidade e da evolução social, política e económica e não ignorou nem esqueceu que o direito, a lei, não são estáticos, mas sim algo de vivo, mutável susceptível de adaptação.

E foi o conhecimento e consciência dessa evolução que impossibilitou o legislador de fixar todas as funções e actividades, incompatíveis com o exercício da advocacia e o levou a consagrar naquele artigo 68º do E.O.A. e de um modo geral que o “exercício da advocacia, é incompatível com qualquer actividade ou função”, seja ela qual for e não apenas com as especificadas no artigo seguinte, desde que diminuam a independência e a dignidade da profissão. E por outro lado, comete à Ordem dos ........................ a competência para, em cada caso concreto, verificar essa incompatibilidade, sempre que aqueles dois princípios básicos – independência e dignidade da profissão – estejam postos em crise.

E se é certo que o E.O.A., não contém agora disposição semelhante ao revogado artigo 594º do Estatuto Judiciário, certo é também que, não se continha neste Estatuto disposição semelhante à daquele artº 68º do E.O.A., donde se infere que o que foi alterado foi tão somente o regime ou modo de verificação das incompatibilidades, não especificadas agora no artº 69 nº 1 do E.O.A. e anteriormente no artigo 591º do Estatuto Judiciário.

É este, pois, o sentido e o efeito prático útil, a razão de ser e a finalidade da referida disposição do artigo 68º do E.O.A. (…)» (sublinhados nossos).

Conclui-se, assim, que a regra sobre incompatibilidades estabelecida no art. 76º n.º 2, do (actual) EOA, foi ditada pela dinâmica social que não se compadece com uma elencagem fixa, pelo que, ao abrigo de tal normativo, a advocacia só pode ser considerada incompatível com os cargos, funções ou actividades que se apresentem como novos [o que ocorreu no âmbito do anterior EOA, aprovado pelo DL 84/84, de 16/3, relativamente à profissão de revisor oficial de contas, actividade que não se encontrava elencada no respectivo art. 69º n.º 1, mas a Ordem dos ........................ considerou a advocacia incompatível com tal actividade, entendimento que foi sancionado pela jurisprudência – cfr. Ac. do STA de 1.7.2003, proc. n.º 44 583 -, sendo que no art. 77º n.º 1, al. n), do actual EOA, a actividade de revisor oficial de contas foi expressamente considerada incompatível com o exercício da advocacia] – relativamente ao final do ano de 2004, data em que foi aprovado o actual Estatuto da Ordem dos ........................ pela Assembleia da República - ou cujo conteúdo haja sido substancialmente alterado – face ao conteúdo que tinham no final de 2004.

Ora, como salienta a recorrente, a gerência de sociedade de administração de condomínios, no final de 2004, não era uma actividade nova (aliás, a Ordem dos ........................ várias vezes emitiu parecer, ao abrigo do anterior EOA, aprovado pelo DL 84/84, de 16/3, sobre se o exercício da advocacia era incompatível com tal actividade, concluindo negativamente – cfr. Pareceres de 1 de Abril de 1999, do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos ........................, da autoria de Rui Correia de Sousa, n.º 0/2003, de 28 de Novembro de 2003, do Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos ........................, da autoria de Daniel Andrade, e n.º 73/2004, de 3 de Março de 2005, do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos ........................, da autoria de Bernardo Diniz de Ayala), nem o conteúdo da mesma, desde então, foi substancialmente alterado, razão pela qual o exercício da advocacia não pode ser considerado incompatível com tal actividade.

Nestes termos, não se verificando a incompatibilidade afirmada na decisão de 9 de Dezembro de 2014 da Ordem dos ........................ (descrita em H), dos factos provados), deverá a presente intimação ser julgada procedente.

Mesmo que, assim, não se entenda – ou seja, caso se considere que, ao abrigo do art. 76º n.º 2, do (actual) EOA, a advocacia pode ser considerada incompatível com cargos, funções ou actividades mesmos que estes não se apresentem como novos -, sempre se teria de concluir que a gerência de sociedade de administração de condomínios não afecta a isenção, a independência e a dignidade da profissão de advogado, isto é, que o exercício da advocacia não é incompatível com tal actividade.

A este propósito passa-se a transcrever o Parecer n.º 73/2004, de 3 de Março de 2005, do Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos ........................, da autoria de Bernardo Diniz de Ayala, por se concordar inteiramente com os argumentos aí avançados no sentido da inexistência de tal incompatibilidade, pois, apesar de o mesmo ter sido emitido ao abrigo do anterior EOA, aprovado pelo DL 84/84, de 16/3, a respectiva doutrina mantém actualidade, dado que, como supra referido, o actual EOA, nesta matéria, não introduziu qualquer alteração de relevo:

“Mediante carta datada de 6 de Agosto de 2004, a Senhora Dr.ª A solicita a opinião do Conselho Distrital de Lisboa sobre as seguintes questões:
- o exercício da advocacia é incompatível com o desempenho de funções de sócio-gerente de uma empresa de gestão e administração de condomínios?
- Inexistindo incompatibilidade entre tais profissões, poderá essa empresa funcionar na mesma fracção autónoma em que o advogado tem o seu domicílio profissional?
Tendo em conta a data em que o Parecer deste Conselho foi solicitado - 10 de Agosto de 2004 -, considerar-se-á aplicável o Estatuto da Ordem dos ........................, tal como aprovado pelo Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março, e com as alterações legais subsequentes.
Contudo, sempre se dirá que, uma vez que o novo Estatuto não trouxe, nesta matéria, alteração de regime (a não ser, sistemática), se manterá inalterada a doutrina que resulta do presente parecer.
1. As questões colocadas na Consulta estão delineadas com a clareza devida e subsumem-se no artigo 47.º, n.º 1, alínea f), do Estatuto da Ordem dos ........................ (1984), segundo o qual compete aos conselhos distritais “pronunciar-se sobre as questões de carácter profissional que se suscitem no âmbito da sua competência territorial”.
É inquestionável que, no caso vertente, está em causa uma “questão de carácter profissional”, tendo em conta o disposto nos artigos 68.º e Seg. do Estatuto da Ordem dos .........................
I - DA COMPATIBILIDADE ENTRE EXERCÍCIO DA ADVOCACIA E O DESEMPENHO DE FUNÇÕES DE SÓCIO-GERENTE DE UMA EMPRESA DE GESTÃO DE CONDOMÍNIOS
§ 1.º
Enquadramento do Problema
na Óptica do Sistema Constitucional
2. Para a dilucidação da primeira questão suscitada importa, em primeiro lugar, reter a ideia de que, no sistema constitucional português, encontra-se consagrada a regra segundo a qual “todos têm o direito de escolher livremente [não apenas] a profissão [mas também] (…) o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade” (artigo 47.º, n.º 1, da Constituição). Correlativamente, “a iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei (…)” (artigo 61.º, n.º 1).
Ora, como é consabido, o conceito de “género de trabalho” - vertido no artigo 47.º, n.º 1, da Constituição - cobre não apenas as profissões de conteúdo funcional estatutariamente definido mas também “(…) toda e qualquer actividade não ilícita susceptível de constituir ocupação ou modo de vida”.
Se se admitir que a liberdade de escolha do “género de trabalho” abrange a faculdade de exercer mais do que um “género” simultaneamente, o que parece possível se se ligar essa liberdade à liberdade de iniciativa económica privada, é forçoso concluir que, dada a natureza de direito fundamental de ambas (e de direito, liberdade e garantia da permissão contida no artigo 47.º, n.º 1, da Constituição), quaisquer impedimentos têm de passar pelo crivo do artigo 18.º da Constituição. Isto é - como restrições a um direito fundamental -, na parte que interessa, só podem ser estabelecidos por lei e devem limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
É nesse contexto que importa considerar os artigos 68.º e Seg. do Estatuto da Ordem dos ........................, que se assumem como normas legais restritivas da liberdade de escolha do “género de trabalho”, na hipótese de se entender que tal liberdade abrange a faculdade de exercer mais do que um “género” simultaneamente.
§ 2.º
Enquadramento do Problema
na Óptica do Estatuto da Ordem dos ........................
3. Da leitura dos artigos 68.º e Seg. do Estatuto da Ordem dos ........................ resulta, com relevo para os efeitos do presente Parecer, que…
a) … o exercício da advocacia é incompatível com qualquer actividade ou função que diminua a independência e a dignidade da profissão (artigo 68.º), e que…
b) …o exercício da advocacia é incompatível, em especial, com as funções e actividades mencionadas no n.º 1 do artigo 69.º.
A primeira questão que se levanta é, pois, a de saber se o desempenho de um cargo de sócio-gerente de uma empresa de gestão de condomínios poderá, em abstracto, ser incompatível com o exercício da advocacia, à luz dos dois parâmetros jurídicos enunciados no art. 68.º. Importa, pois, verificar se a independência e a dignidade da profissão de advogado seriam, em tal caso, postas em crise.
A resposta afigura-se negativa.
É manifesto, por um lado, que a profissão de advogado não é afectada na respectiva dignidade pela circunstância de ser hipoteticamente exercida por um gerente de uma sociedade comercial. Não se vê como o desempenho deste cargo seja, objectivamente, capaz de gerar nos outros agentes judiciários, clientes e opinião pública em geral, dúvidas quanto a um exercício transparente, idóneo e respeitador dos princípios éticos basilares da profissão de advogado. Com efeito, não se vislumbra na gerência de uma sociedade comercial, com o objecto daquela que aqui está em causa, nada que, por natureza (isto é, intrinsecamente), pudesse implicar um juízo negativo sobre a dignidade da profissão de advogado que fosse exercida em simultâneo.
Do mesmo modo, também não parece que o desempenho das funções de sócio-gerente de uma sociedade comercial possa implicar, no exercício da profissão de advogado, uma diminuição de independência (5). Sabe-se que, face à multiplicidade de deveres a que o advogado está sujeito, é necessário garantir a sua absoluta independência perante qualquer forma de poder ou influência exterior. No entanto, na situação vertente, nada existe na natureza daquelas funções que nos permita concluir, com um mínimo de objectividade, que a advocacia exercida em simultâneo (por um mesmo sujeito) possa afectar essa plena liberdade.
Importa salientar, que, em nossa opinião, não procede a tese, que vemos por vezes ser sustentada, segundo a qual a “independência da profissão, relativamente a todas as formas de poder, é incompatível com qualquer cargo (...) que proporcione condições de angariação de clientela” (6). Com efeito, não parecem existem motivos para considerar que qualquer profissão que cause um risco de existir angariação de clientela possa ser, em abstracto, considerada incompatível com o exercício da advocacia em face do artigo 68.º. Uma comparação entre a redacção do preceito citado e o anteprojecto de Estatuto da Ordem dos ........................, elaborado pela Ordem, permite-nos retirar um argumento que sufraga esta posição.
Com efeito, na versão inicial proposta por esta entidade, estabelecia-se que “o exercício da advocacia é incompatível com qualquer actividade ou função que diminua a independência e a dignidade da profissão, proporcione vantagem em relação à generalidade dos ........................ ou permita captação de clientela” (7). Mas a redacção que veio a ser aprovada, como sabemos, restringiu os sensores jurídicos que nos permitem detectar situações de incompatibilidade à dignidade e independência da profissão. Houve, aqui, portanto, uma intenção do legislador de limitar os vectores de análise, que tem de ser ponderada.
Por outro lado, parece-nos perfeitamente defensável que a questão em causa - o perigo de vir a ocorrer uma captação de clientela - não deva ser avaliada na perspectiva de, em abstracto, tal perigo dever fundamentar uma situação de incompatibilidade. Com efeito, sendo um dos deveres dos ........................ para a comunidade, o de “não solicitar nem angariar clientes, por si nem por interposta pessoa” (artigo 78.º, alínea f) (8)), será neste plano que tal questão assume relevância.
Deve, pois, aqui, fazer-se apenas uma advertência, no sentido de salientar que o advogado está proibido de usar o seu cargo na sociedade de gestão de condomínios como forma de angariação de clientela para aquela profissão, sob pena de, fazendo-o, incorrer em falta disciplinar.
Eis porque, em síntese, se conclui que, à luz do artigo 68.º do Estatuto da Ordem dos ........................, o exercício da advocacia não é incompatível com o cargo de sócio-gerente de uma empresa de gestão e administração de condomínios.
(…)” (sublinhados nossos).

Cumpre acrescentar que no acto de indeferimento, descrito em H), dos factos provados – bem como na contestação e nas contra-alegações apresentadas neste processo de intimação -, nada de concreto se adianta no sentido de justificar a afirmação de que o exercício pela recorrente da gerência de sociedade de administração de condomínios afecta a isenção, independência e dignidade da profissão de advogado.

Finalmente, a invocação constante desse acto de indeferimento, de que a gerência de sociedade de administração de condomínios poderá levar a recorrente a fazer angariação de clientela, não releva, pois, conforme explicitado no parecer ora transcrito, esse perigo não foi elevado em vector de análise da existência de situação de incompatibilidade com o exercício da advocacia, sendo certo que a violação do dever de não solicitação de clientes, previsto no art. 85º n.º 2, al. h), do EOA, deve ser apreciado em sede disciplinar (cfr. art. 110º, do EOA).

Conclui-se, assim, que a presente intimação sempre teria de proceder.

I – a) Julgar procedente o presente recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida.

b) Em substituição, julgar procedente a presente intimação e, consequentemente, intimar a recorrida a inscrever a recorrente como advogada.

II – Sem custas.
III – Registe e notifique.