A.............., na qualidade de responsável subsidiária, deduziu oposição à execução fiscal n.º .............. e apensos – respeitante a dívidas de Imposto sobre o Valor Acrescentado [IVA], Imposto sobre o Rendimentos das Pessoas Singulares [IRS] – Retenção na Fonte e Coimas Fiscais, referente aos exercícios de 2004 a 2006, no valor global de €20.004,97 - onde figura como devedora originária a sociedade “A…………, Lda.”, melhor identificada nos autos.

O Tribunal Tributário de Lisboa, por sentença proferida a fls. 125 e ss. (numeração SITAF), datada de 23 de Setembro de 2019, julgou a oposição procedente, anulando o despacho de reversão com a consequente absolvição da oponente da instância executiva.

A Fazenda Pública não se conformou e interpôs recurso, em cujas alegações de fls. 151 e ss. (numeração do SITAF) formula as conclusões seguintes:

«A) In casu, salvaguardado o elevado respeito pelo respeitoso areópago a quo, na humilde perspectiva fáctico-jurídica do aqui Recorrente, deveria ter sido dada uma maior acuidade ao escopo do vertido nos arts. 22º, 24.º, n.º 1, al. b), e art. 74.º todos da LGT; art. 153.º e al. b), do n.º 1 do art. 204.º do CPPT; art. 13º e 114º do CPPT e art. 99.º da LGT, art. 712.º (actual art. 662º) do CPCivil ex vi art. 2.º, al. e) do CPPT,

B) assim como deveria ter sido melhor valorado e considerado pelo respeitoso Areópago recorrido, o acervo documental constante dos autos, maxime: (entre outra, o vertido nos itens 22º e 27º do douto petitório do Oponente, nos quais consta uma confissão expressa do mesmo, quanto ao exercício da gerência de facto na devedora originária, a qual, não foi considerada, e por conseguinte, nem tão pouco valorizada pelo respeitoso Areópago).

C) Tudo assim, devidamente condimentado com o Princípio da Legalidade, o Princípio da Busca da Verdade Material, Princípio do inquisitório, o Princípio da Aquisição Processual de Prova e dos Factos, o Princípio da Justiça, conjugadamente com a Jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, para que,

D) Se pudesse aquilatar pela improcedência da oposição aduzida pela Recorrida, quanto ao segmento decisório aqui recorrido, maxime, para que melhor se pudesse inferir pela inexistência de uma qualquer ilegitimidade do Oponente no âmbito da execução fiscal melhor identificada nos presentes autos, não sendo de afastar a responsabilidade subsidiária da Impetrante na presente contenda, por estar demonstrada a gerência de facto da Oponente na devedora originária à data dos factos.

E) Como as conclusões do recurso exercem uma importante função de delimitação do objeto daquele, devendo “corresponder à identificação clara e rigorosa daquilo que se pretende obter do tribunal Superior, em contraposição com aquilo que foi decidido pelo Tribunal a quo” - (Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2017, p. 147),

F) A delimitação do objecto do recurso supra elencado, é ainda melhor explanado, explicitado e fundamentado do item 14º ao 44º das Alegações de Recurso que supra se aduziram (itens aqueles que por economia processual aqui se dão por expressa e integralmente vertidos) e das quais as presentes Conclusões são parte integrante.

G) Posto que, aquelas vicissitudes supra elencadas, estão comprovadas, referenciadas e dadas como assentes nos presentes autos, não tendo sido devidamente relevadas pelo Tribunal a quo,

H) pois que, a tê-lo sido, o itinerário decisório a implementar pelo respectivo Areópago, de certo, que teria sido outro.

I) Nem, tão pouco, da factualidade constante dos autos e do acervo probatório constante dos mesmos, foram extraídas ilações jurídico-factuais assertivas por parte do respeitoso Areópago recorrido.

J) Por conseguinte, salvo o devido respeito, que é muito, o Tribunal a quo lavrou em erro de julgamento.

«A - O Tribunal a quo procedeu cuidadosamente à análise das provas contidas nos autos e fê-lo no entendimento da oponente com acuidade, tendo decidido bem, absolvendo da instância executiva a mesma, pois não se demonstrou que a gerência de facto tivesse sido exercida por esta.

b) O tribunal a quo considerou que não se provou que a oponente decidisse o dia-a-dia da sociedade “A.............., Lda.”.

c) Não há qualquer erro de julgamento, pois não há factos provados que não fossem atendidos ou a consideração de algum facto que não devesse ser atendido.

d) Não há errada e/ou falta de valoração das provas e consideração da prova documental dos autos

e) O acervo documental referido pela Fazenda Pública não contém qualquer elemento de onde se possa aferir que a gerência de facto foi exercida pela oponente, tendo todas as normas e princípios sido respeitados pelo tribunal a quo.

f) Se constasse de tal acervo, uma única prova que permitisse com a máxima certeza jurídica que a gerência de facto tivesse sido exercida pela Oponente, a mesma não tinha sido absolvida da instância executiva, mas não há nos autos esses elementos, essa prova!

g) A F.P limita-se a remeter para o “Acervo documental”, não identificando um único documento que ateste a gerência de facto da oponente.

h) Os artigos 22.º e 27 da Petição do Oposição explicam que, no primeiro a oponente foi nomeada gerente, não querendo tal dizer que a mesma tenha praticado actos de gerente, o que não praticou, e o segundo que a gerência de facto não foi exercida por si, não tendo confessado qualquer gerência de facto.

i) A administração tributária no âmbito das suas competências, podia ter indagado junto da contabilidade, se havia alguma acta a delegar competências, o que não fez, pelo que, também não existe qualquer prova de tal, pelo que quod non est in actis non est in mundo.

j) No respeitante à produção de prova testemunhal não houve necessidade da mesma e por isso foi dispensada por decisão judicial, no entanto, se a F.P pretendia ouvir as pessoas indicadas pela Oponente, teria no seu Rol de testemunhas de as indicar, o que não fez!

k) A F.P. aquando da sua Contestação não alegou a matéria que agora pretende discutir, plasmada nos artigos 18.º a 37.º, 16,17,18,19 ( todos posteriores ao seu artigo 37.º) das suas alegações de recurso, pelo que, salvo o devido respeito e melhor entendimento, não o pode agora querer fazer, sendo a mesma mandada retirar dos autos.

l) O douto Tribunal decidiu bem absolvendo a oponente da instância executiva, pois não se apresentam nos autos elementos que permitam ao julgador decidir em contrário, havendo por isso ilegitimidade da mesma para a instância executiva e para a quantia exequenda.

2.1. De Facto.

A sentença recorrida considerou provados os factos seguintes:

1. No dia 06 de Agosto de 2005 foi emitida a certidão de dívida……….., no valor de €4.507,88, referente a Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas do ano de 2003 e à sociedade “A………….., Lda.”, e que deu origem ao PEF .............. do Serviço de certidão de dívida, a fls. 1 e 2 do PEF apenso ao suporte físico dos autos;

2. Ao PEF referido em 1) foram juntos os PEF .............., .............., ..............,      ..............,          .............., .............., ..............,            ..............,      .............., ..............,   .............., ............., .............., ..............,   .............., .............., .............., ..............,        ..............,     ..............,   .............., ..............,    ..............,         .............. e      ..............,

referentes a IVA, IRS – Retenção na Fonte e Coimas, dos anos de 2004 a 2006 – cfr. despacho para audição (Reversão) e certidões de dívida, de fls. 129 a 134 e 190 a 274 do PEF apenso ao suporte físico dos autos;

3. No dia 26 de Janeiro de 2007 foi elaborado, nos processos referidos em 1) e 2), “AUTO DE PENHORA”, onde consta que “fizemos penhora e efectiva apreensão dos bens, abaixo designado, para pagamento da quantia exequenda de €14.480,06 […] provenientes da execução que a Fazenda Pública move a: A.............., LDA. […] atribui-se a este conjunto de bens e direitos o valor global de € 45.000,00 (Quarenta e Cinco Mil Euros), os quais bens assim penhorados foram entregues juntamento com a cópia deste auto a C.............., NIF ............., socio-gerente da executada” – cfr. auto, a fls. 11 do PEF apenso ao suporte físico dos autos;

4. Em 26 de Novembro de 2007 foi elaborada, no PEF .............. e apensos, “CERTIDÃO DE CITAÇÃO”, onde consta que “citei hoje […] o executado(a) A.............., Lda., na pessoa do sócio-gerente Sr. C.............. NIF ............. […] de todo o conteúdo do mandado que antecede” – cfr. certidão, a fls. 23 do PEF apenso ao suporte físico dos autos;

5. No dia 20 de Agosto de 2008 foi carimbado, no Serviço de Finanças de loures-4, o ofício 456 do Serviço de Finanças de Elvas, que anexava “Certidão da Conservatória do Registo Predial/Comercial de Elvas” relativa à sociedade referida em 1), onde constava, no campo “GERÊNCIA”, o nome da Oponente – cfr. ofício e certidão, a fls. 99 a 125 do PEF apenso ao suporte físico dos autos;

6. No dia 1 de Março de 2011 foi elaborado “AUTO DE DILIGÊNCIAS” no PEF .............. e apensos, onde consta que “a fim de darmos execução ao mandado de penhora retro […] verificamos não pode-lo cumprir em virtude de não terem sido localizados quaisquer bens susceptíveis de serem penhorados na área destes serviços, nem constar que os possua em qualquer outra parte” – cfr. auto, a fls. 114 do PEF apenso ao suporte físico dos autos;

7. No dia 1 de Março de 2011 foi elaborado “Despacho para audição (Reversão)” no PEF .............. e apensos, onde consta que “Face às diligências de fls. 114, determino a preparação do processo para efeitos de reversão da(s) execução(ões) contra A............. […] na qualidade de Responsável Subsidiário, pela dívida abaixo discriminada. […] proceda-se à notificação do(s) interessado(s), para efeitos do exercício do direito de audição prévia […] Total da Quantia Exequenda: 20.004,97 EUR” – cfr. despacho, a fls. 129 a 134 do PEF apenso ao suporte físico dos autos;

8. O despacho referido em 7) foi enviado à Oponente pelo ofício 2026 do Serviço de Finanças de Loures-4, de 1 de Março de 2011, através do registo postal RC……………., que foi devolvido no dia 14 de Março com a menção “Objecto não reclamado” – cfr. ofício, a fls. 145 a 148 do PEF apenso ao suporte físico dos autos;

9. No dia 08 de Abril de 2011 foi proferido despacho no PEF referido em 1), pelo qual “Face às diligências de fls. 114, e estando concretizada a audição do(s) responsável(veis) subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra A.............. […] na qualidade de Responsável Subsidiário, pela dívida abaixo discriminada. […] Total da Quantia Exequenda: 20.004,97 EUR” – cfr. despacho de reversão, a fls. 153 e 154 do PEF apenso ao suporte físico dos autos;

10. Pelo ofício 7636 do Serviço de Finanças de Loures-4, foi enviado à Oponente o despacho referido em 9) – – cfr. ofício, a fls. 155 e 156 do PEF apenso ao suporte físico dos autos;

11. Pelo ofício 8156 do Serviço de Finanças de Loures-4 foi a Oponente informada que “se considera citado na pessoa e na data da assinatura do aviso de recepção de que se junta cópia, conforme recebeu a citação. Dispõe do prazo de 30 dias a contar da citação […] Acresce àquele prazo uma dilação de 5 dias, em virtude da citação não ter sido efectuada na sua pessoa.” – cfr. ofício, a fls. 170 do PEF apenso ao suporte físico dos autos;

12. No dia 20 de Maio de 2011 foi carimbado, no Serviço de Finanças de Loures-4, o original da petição inicial do presente processo – cfr. carimbo, a fls.10 do suporte físico dos autos;

Factos não provados

Não se provou que a Oponente decidisse o dia-a-dia da sociedade “A…………, Lda.”.

Motivação da matéria de facto dada como provada

Ao declarar quais os factos que considera provados, o juiz deve proceder a uma análise crítica das provas, especificar os fundamentos que foram decisivos para radicar a sua convicção e indicar as ilações inferidas dos factos instrumentais. // A convicção do Tribunal sobre a matéria de facto provada baseou-se na prova documental constante dos autos e indicada a seguir a cada um dos factos, dando-se por integralmente reproduzido o teor dos mesmos, bem como o do PEF apenso aos autos. // O facto dado como não provado depende da inexistência de suporte probatório que o estribe.»

13. A sociedade “A……………, Lda.” foi constituída em 21.05.1998, tendo por objeto o comércio a retalho de produtos alimentares – fls. 123/125 do pef.

14. A sociedade tinha como única sócia M............., que exercia a gerência – Ibidem.

15. Em 08.08.2003, E............. adquiriu a posição societária de M............., passando a exercer a gerência – Ibidem.

16. Em 03.05.2005, A.............., ora oponente adquiriu a posição societária de E............., sendo nomeada gerente, nessa data – Ibidem.

2.2. De Direito

2.2.1. A presente intenção recursória centra-se sobre o alegado erro de julgamento em que terá incorrido a sentença recorrida no que respeita à não demonstração do exercício efectivo da gerência por parte da oponente.

2.2.2. Para julgar procedente a oposição, a sentença estruturou, em síntese, a argumentação seguinte: // «Compulsado o probatório, verifica-se não existir qualquer prova que a Oponente era o gerente de facto da devedora originaria, tendo a reversão sido efectuada por via de presunção de gerência de facto decorrente da gerência nominal. // Mais, existem documentos no processo [factos provados 3) e 4)] que identificam um sócio-gerente, que não se mostra ser a Oponente, e que, tanto quanto se sabe, não foi responsabilizado subsidiariamente. // Ora, No caso, a AT não demonstrou o que lhe competia, isto é, que o revertido era gerente de facto da devedora originária no período temporal aqui em causa, não oferecendo dúvidas que é à Fazenda Pública, enquanto titular do direito de reversão, que cabe fazer a prova do exercício da gerência»

2.2.3. Está em causa a reversão contra a oponente da execução fiscal instaurada contra a sociedade devedora originária A............., Lda.”, por dívidas de IVA, IRS e coimas, do período de 2004 a 2006 (n.^os 1, 2 e 9 do probatório).

A este propósito cumpre referir que, «[c]omo resulta da regra geral de que quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos – artigo 342.º, n.º 1, do código Civil e artigo 74.º, n.º 1, da LGT, é à AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitam reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência de gestão de facto. Por outro lado, não há presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função. Ora, só quem tem a seu favor uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350.º, n.º 1, do CC)»^[1]. O que importa não é a relação jurídico-civil entre o oponente e a sociedade, mas antes a relação entre ele e a vida da sociedade, a ponto de se poder comprovar a imediação entre a vontade por si externada e a vontade imputável à sociedade e, como consequência, aferir do grau de censurabilidade que a sua actuação implicou para a garantia patrimonial dos credores da mesma. Por outras palavras, o que releva é o exercício de representação da empresa face a terceiros (credores, trabalhadores, fisco, fornecedores, entidades bancárias) de acordo com o objecto social e mediante os quais o ente colectivo fique vinculado. Se é verdade que «[d]a nomeação para gerente ou administrador (gerente de direito) de uma sociedade resulta uma parte da presunção natural ou judicial, baseada na experiência comum, de que o mesmo exercerá as correspondentes funções, por ser co-natural que quem é nomeado para um cargo o exerça na realidade; // Contudo, desde a prolação do acórdão do Pleno da Secção de CT do STA de 28-2-2007, no recurso n.º 1132/06, passou a ser jurisprudência corrente de que para integrar o conceito de tal gerência de facto ou efectiva cabia à AT provar para além dessa gerência de direito assente na nomeação para tal, de que o mesmo gerente tenha praticado em nome e por conta desse ente colectivo, concretos actos dos que normalmente por eles são praticados, vinculando-o com essa sua intervenção, sendo de julgar a oposição procedente quando nenhuns são provados»^[2].

«Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário. // A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova. // Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência. // Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal»^[3].

A demonstração do exercício efectivo da gerência extrai-se de um conjunto de elementos que comprovem a prática de actos de vinculação da sociedade por parte do revertido. «[O exercício efectivo das funções de administração ou gestão pode ser comprovado] com base em indícios como a contratação de pessoal, a assinatura de cheques e documentação fiscalmente relevante»^[4]. «O gestor de facto pode ser alguém com nomeação irregular; o que continuou a exercer funções apesar de já formalmente destituído, ou então aquele mesmo sem aquelas circunstâncias que exerce efectivamente os actos caracterizadores das funções de administração da empresa («administrador aparente»)»^[5]. A presente orientação aplica-se, seja às dívidas tributárias (artigo 24.º/1/ a) e b), da LGT), seja às dívidas de coimas (artigo 8.º/1/a) e b), do RGIT).

No caso, a recorrente não impugna, de forma directa, a matéria de facto assente. Acresce que, compulsados os autos, verifica-se que não existem elementos nos autos que demonstrem a prática de actos concretos por parte da oponente em nome da sociedade devedora originária, no período relevante. Não existe qualquer declaração confessória da oponente do exercício de actos gerência. Ao invés do alegado quanto ao vertido nos itens 22º e 27º do douto petitório do Oponente.

Na petição inicial a oponente nega que tenha praticado qualquer acto de gerência, concluindo que “delegou” em terceiros o exercício da gerência, o que corresponde à afirmação do seu alheamento em relação à gerência da sociedade devedora originária. Do probatório consta que existiu outro sócio-gerente e que a oponente não tinha contacto com o dia-a-dia da sociedade “A…………, Lda.”». Matéria que consta do probatório, sem qualquer impugnação por parte da recorrente. O ónus da prova do pressuposto de efectivação da responsabilidade subsidiária do exercício da gerência efectiva por parte da revertida recai sobre a exequente. Ónus que no caso não foi observado. A invocação da gerência nominal ou de direito não é suficiente para o cumprimento do ónus em apreço. Pelo que a oposição procede, com este fundamento, determinado a extinção da execução, quanto à oponente.

Ao julgar no sentido referido, a sentença recorrida não incorreu no alegado erro de julgamento, pelo que deve ser mantida no ordenamento jurídico.

Termos em que se julgam improcedentes as presentes conclusões de recurso.

Custas pela recorrente.

Registe.

Notifique.

[O relator consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13.03, aditado pelo art. 03.º do DL n.º 20/2020, de 01.05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, as Desembargadoras Lurdes Toscano e Maria Cardoso]

^[2]Acórdão do TCAS, de 20.09.2011, P. 04404/10.

^[3] Acórdão do Pleno da Secção Tributária do STA, de 28.02.2007, P. 01132/06
^[4] Paulo Marques, Responsabilidade tributária dos gestores e dos técnicos oficiais de contas, Coimbra Editora, 2011, p. 179.
^[5] Paulo Marques, Responsabilidade tributária dos gestores, cit., … p. 179.