| Decisão Texto Integral: | N….., Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mm. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dela vem recorrer, concluindo como segue:
1. O presente recurso é circunscrito à parte em que a Douta Sentença recorrida decide a questão relativa à avaliação da proposta do A. I…, e admite a respectiva rectificação.
2. Na verdade, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por errada aplicação do instituto da rectificação da declaração negocial, previsto no artigo 249.° do CC, violando igualmente o princípio cia intangibilidade ou imutabilidade das propostas, corolário directo dos princípios da concorrência e igualdade de tratamento previstos no artigo 1.°, n.° 4, do CCP e com consagração, também, no n.° 2 do artigo 72.° do mesmo Código.
3. Não se discorda, note-se, do princípio que norteia a decisão recorrida. A decisão recorrida é, até, bastante informada e exaustiva na indicação, em abstracto, dos casos em que uma proposta pode ser rectificada.
4. A razão da discordância, que justifica o presente recurso, é o facto de se considerar que o enquadramento teórico não foi correctamente aplicado ao caso concreto.
5. A N… considera que tal instituto não podia ser aplicado à correcção do valor indicado na proposta do A., para a componente de pessoal, na secção relativa à prestação de serviços em Agosto, de 1.890,00€, valor inicialmente indicado (quer na nota justificativa do preço do A., quer no formulário principal da proposta) e correspondente a uma cozinheira de 2a e a uma preparadora, para 997,50€, correspondente a apenas uma cozinheira de 2a, com a correspondente alteração do preço global, dos 161.300,00€ iniciais, para os 159.51í8,00€.
6. Nos termos do artigo 249.° do CC, a correcção só pode ser efectuada desde que o "erro seja revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita".
7. Como bem se refere no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 10-07-2013, processo n.° 0498/13, "por força do que se dispõe no citado normativo a declaração só é rectificável se for visível, pelo seu próprio contexto, ou através das circunstâncias em que foi feita, que a mesma decorreu de erro de cálculo ou de escrita,. Norma que exprime o princípio geral de direito de que só é possível rectificar erros ou lapsos da declaração quando os mesmos são ostensivos ou evidentes, e, por isso, quando são - ou podem ser - imediatamente perceptíveis pelo declaratário."
8. Esta interpretação corresponde quer à interpretação correcta do instituto do artigo 249° do Código Civil, quer à única interpretação que é compatível com os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência - artigo l.°, n.° 4, do CCP - que são, conjugadamente com. o artigo 72.°, n.° 2, do CCP, a fonte legal ao princípio da intangibilidade ou imutabilidade das propostas.
9. Esses princípios seriam violados se se pudesse fazer valer uma rectificação que não suportasse urn controlo de evidência, que deve tornar manifesto não só que existiu erro (no sentido de algo que não foi o que se quis dizer), mas também em que termos o erro deve ser corrigido.
10. Estaria o campo aberto para uma perigosíssima possibilidade de apresentação de propostas ambíguas, condicionadas, em suma, não firmes, cujo propósito é o de, depois, o concorrente se valer dessa mesma ambiguidade (tenha esta sido introduzida com esse propósito, ou não, não interessa); e para, já com o conhecimento das demais propostas, gerir a sua declaração ambígua dirigindo-a e adaptando-a como melhor lhe convier.
11. Neste caso, nem do contexto da declaração nem das circunstâncias em que a declaração é feita, resulta qualquer revelação do alegado erro, pois tia declaração - ou seja, tia proposto - está efectivamente prevista a “Preparadora" e não existe qualquer contradição entre o mapa de pessoal apresentado e outro documento qualquer da proposta, que permitisse ao júri asseverar que a real intenção do A., ora recorrido, era a de excluir a "Preparadora", bem como o respectivo custo associado.
12. O que sucedeu foi: no formulário principal o A. inseriu o valor de 1.890,00€, Cozinheira e Preparadora, que foi o que o júri considerou.
13. E na sua lista de preços unitários, o A. inseriu também o mesmo valor de 1.890,00€, Cozinheira e Preparadora.
14. E apenas na lista de preços unitários, tinha também, além do valor de 1.890,00€, outro valor, que era de 997,506, referente a uma Cozinheira.
15. Isto é, para quem leia a lista de preços unitários, estávamos, no fundo, perante urna opção, ou proposta alternativa, ou condicionada.
16. O que aliás deveria ter levado à exclusão da sua proposta, ao abrigo das disposições dos artigos 146°, n° 2, alínea i), e n° 3, e 59°, n° 7, do CCP, e Cláusulas 11ª e 17ª, alínea s), do Programa de Concurso, sendo, no entender da N…., ilegal a própria admissão da proposta do A.; mas independentemente disso, o que seguramente não existia era um erro rectificável.
17. A segunda ordem de razões que torna insustentável o argumento do erro de cálculo prende-se com a consideração da globalidade da nota justificativa de preço que o A. apresentou.
18. Com efeito, o A. manteve na sua proposta - mesmo após a pronúncia do júri sobre os erros e omissões apresentados pelo concorrente E… - a inclusão de uma "Preparadora", quer no quadro de pessoal quer em todos os outros custos, e quer nos custos relativos a Agosto, quer em todos os outros (sábados, domingos e feriados).
19. Ora, este elenco de facto parece-nos totalmente incompatível, à luz das regras da experiência, com o argumento de que foi por lapso que o A. deixou, na proposta, o preço relativo a uma cozinheira e preparadora em Agosto: é que se esse lapso fosse verdadeiro, ele também abrangeria os custos de sábados e feriados e domingos.
20. De facto, à luz das regras da experiência, não há como acreditar que o concorrente teria considerado e incorporado apenas parte da resposta a erros e omissões? Como aceitar que o concorrente tivesse tido, perante a mesma resposta em erros e omissões, reacções diferentes, por um lado, para os custos de pessoa], nos sábados e feriados e para os domingos, e por outro, para os custos de pessoal de Agosto?
21. A pretensão que o A. formulou nos presentes autos, e a que o Tribunal a quo acabou por dar provimento, revela precisamente o que é o perigo de uma utilização abusiva e pouco cuidada do mecanismo da rectificação.
22. Bastaria aos concorrentes deixar duas opções de preço na sua proposta, até violando a proibição de propostas variantes, para depois, perante as propostas dos outros concorrentes, invocar um suposto erro de cálculo ou de escrita.
23. A única defesa contra uma tal utilização abusiva é ser absolutamente rigoroso nos pressupostos de utilização da figura da rectificação da proposta: apenas quando seja (i) manifesto que houve erro, e (ii) inequívoco o sentido em que o erro deve ser corrigido. Estes pressupostos não se verificam na pretensão do A. de ver "rectificada" a sua proposta.
24. Tal vício da pretensão da A, que tinha sido (bem) visto pela entidade adjudicante, não foi detectado pelo Tribunal a quo e foi só por essa razão que se tomou a decisão recorrida, o que se espera seja agora revertido por esse Venerando Tribunal Central Administrativo.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente por provado e, em consequência, revogada a Douta Sentença, mantendo-se integralmente a decisão impugnada.
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I…, SA, ora Recorrida, contra-alegou concluindo como segue:
1. Ao contrário do que sustenta a Recorrente, a douta sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura.
2. Carece de todo e qualquer mérito o entendimento sustentado pela Recorrente no seu recurso, tendo o Tribunal a quo admitido doutamente a correcção cio preço global constante da proposta do Autor ao abrigo do disposto no artigo 249.° do Código Civil, norma que a Entidade Demanda violou ao não aceitar tal rectificação.
3. O Tribunal recorrido deu correia aplicação ao disposto naquela norma legal e, bem assim, ao princípio da intangibilidade das propostas, corolário dos princípios da concorrência e da igualdade previsto artigo 1º, nº 4 do CCP.
4. Ao contrário do que sustenta a Recorrente, não houve qualquer modificação de termos da proposta do Recorrido, pois o preço unitário para a única solução que passou a ser contemplada no Caderno de Encargos (afectação de uma cozinheira no mês de Agosto) consta expressamente da Lista de Preços Unitários integrada na proposta do Recorrido - cfr. ponto 13 dos factos provados e documento de fls. 87 a 88.
5. Deveria, assim, a Entidade Adjudicante ter aceite a correcção global do preço constante da proposta do Recorrido, em conformidade com o que por este foi expressamente proposto e requerido em sede de audiência prévia.
6. Ao contrário do que sustenta a Recorrente, à luz do que consta do Caderno de Encargos, não existe qualquer proposta alternativa ou condicionada.
7. Tendo a exigência de apresentação de preço relativo aos encargos com pessoal para uma equipa composto por uma cozinheira de 2ª e uma preparadora, relativa ao mês de Agosto, sido eliminada pela Entidade Adjudicante em resposta a erros e omissões, passou a ser irrelevante ou supervenientemente inútil a apresentação de preço para tal (suprimida) solução na proposta do Recorrido,
8. Por força da resposta a erros e omissões (que eliminou a redacção originária da Cláusula 6ª, alínea f) do Caderno de Encargos), passou a ser somente relevante, a respeito da rubrica "1.1 Valor Componente Agosto", o preço apresentado pelo Recorrido para a solução ali prevista, isto é, a afectação de uma cozinheira de 2ª - cfr. alínea g) daquela Cláusula 6.a
9. O Recorrido cumpriu escrupulosamente o disposto no Caderno de Encargos ao apresentar o preço relativo aos encargos com a componente de pessoal para a solução de afectação de uma cozinheira de 2ª.
10. Não se verificou qualquer efectiva alteração da proposta do Recorrido I…, a qual Já dava e sempre deu resposta ao aspecto submetido à concorrência em apreço, não tendo existido qualquer modificação ilícita dos seus atributos após o termo do prazo de apresentação das propostas.
11. Sendo evidente que a única solução exigida pela Entidade Adjudicante para a situação em apreço era a apresentação de preço paira urna cozinheira de 2ª no mês de agosto, apenas teria de ser considerado o montante de € 997,50, proposto pelo Recorrido.
12. Bem andou, assim, o Julgador a quo a considerar que a proposta do Recorrido deveria ser analisada e graduada de acordo com os seus atributos.
13. Como se reconheceu na douta decisão recorrida, tal erro material nunca poderia considerar-se uma alteração dos termos da proposta; e a correcção requerida nunca constituiria uma alteração dos atributos da proposta, pelo que tal erro podia e devia ter sido suprido pelo Júri do procedimento, nos termos do artigo 249.° do Código Civil.
14. Bem andou, assim, o Tribunal recorrido ao considerar estar em causa um lapso ostensivo, "que consistiu simplesmente em o A. não ter eliminado o preço correspondente da alínea que foi eliminada",
15. Não tendo existido modificação de termos da proposta do Recorrido (que já contemplava o preço para a única solução exigida), não se configura qualquer violação dos; princípios cia igualdade, da transparência, da concorrência e da intangibilidade das propostas - cfr. artigo 1º nº 4 do CCP.
16. A douta decisão recorrida segue o entendimento generalizado na doutrina e na jurisprudência dos nos nossos tribunais administrativos, os quais vêm preconizando que o princípio da intangibilidade das propostas não significa que os lapsos de escrita manifestos, palmares e evidentes não possam ser rectificados, o que colidiria com os princípio da proporcionalidade, do interesse público e da concorrência - cfr., neste sentido, o douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20 de junho de 2013, Processo n.° 0467/13, in www.clgsi.pt .
17. In casu, como resulta da factualidade provada, o erro formal ou de escrita constante da proposta do Autor é ostensivo, prevendo um preço para uma solução que o Caderno de Encargos deixou claramente de contempla r, mas sem deixar de dar satisfação plena à única solução que ali passou a ser prevista.
18. Por existir efetivo lapsus calami tinha, portanto, o Júri do procedimento o dever de proceder à requerida rectificação do valor global da proposta do Recorrido, em conformidade com preço unitário proposto constante da respectiva proposta para aquela única solução (afectação de uma cozinheira de 2ª) - cfr. artigo 249.° do Código Civil.
Nestes termos e nos melhores de Direito, Doutamente a suprir por >V. Exas., deve o recurso ser julgado improcedente e a decisão impugnada ser mantida nos seus precisos termos e com todos os respectivos efeitos.
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Com substituição dos vistos legais pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Senhor Juiz foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. O Autor [A], I…., SA, [I…], tem sede no L…., A…. -fls 15/s, doe 1 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
2. O Réu [R], a E…. [E…], é uma associação de direito privado, sem fins lucrativos, dotada de estatuto de pessoa colectiva de utilidade pública, nos termos do DL 4…/…, de …, a qual tem como associados a A…. e a L…., e tem sede na Q…., S… - vd DR, II série, n° …, de …..
3. Em 04/11/2016, mediante o anúncio de procedimento n° 7…/…, publicado na II série do Diário da República [DR], n° 212, foi lançado o concurso público, promovido pela E…, para a aquisição pela E…, nos termos e condições do respectivo caderno de encargos [CE], de serviços de fornecimento de refeições no refeitório do C…, por um período de 2 anos, 2017/2018, sendo critério de adjudicação o do mais baixo preço, e valor do preço base do procedimento 162.000.00€ - cfr DR, II série, n°2… de ….
4. O Programa do Concurso [PC] referido encontra-se de fls 20 a 31 v°, doe 2 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
5. O Caderno de Encargos [CE] do referido concurso encontra-se de fls 32 a 53v°, doe. 3 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, versando a «PARTE l» sobre as Cláusulas Jurídicas e a PARTE II, sobre as «Especificações Técnicas» [Cláusulas Técnicas], das quais ora se destaca a cláusula técnica 6ª, n° 2, alíneas b), d), e) e f) com a epígrafe «proposta de preços» - cuja redacção originária foi alterada pelo júri do procedimento concursal, conforme a Acta de 07/11/2016, de fls 55v° a 60, doe 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
6. Em 07/11/2016, o júri do concurso procedeu a várias alterações suscitadas, «l-Quanto ao Programa do Concurso, as correcções, nos artigos, que passam a ter a seguinte; redacção: (....)», «Il-Quanto ao Caderno de Encargos, os esclarecimentos das cláusulas: (..) [jurídicas e técnicas]», destacando-se a cláusula técnica 6ª, n° 2, alíneas b), d) e) e f) - com a epígrafe «proposta de preços» - acima referida, passando a constar como ali consta e adiante se analisará -Acta de 07/11/2016, de fls 55v° a 60, doe 4 PI, acima mencionada.
7. Apresentaram propostas ao concurso referido, as seguintes empresas concorrentes, com os seguintes valores:
- I…, ora Autor: 161.300 00€;
- IC…, SA [ICA]: 161,153,18€;
- E…, Lda [E…]: 165.580,00€
- U…, SA [U…]: 200.781,16€;e
- N…, Lda [N…]: 161.080,00€.
8. Em 11/11/2016, a NAREST dirigiu à Ré, a exposição requerimento de fls 165 a 167v°, doe 1 da Cont. cujo teor se dá por integralmente reproduzido, pedindo a alteração ou revogação do Programa de Procedimento, com substituição por outro não viciado; considerando a Acta do Júri de 07/11/2016, de fls 168/s, doe 2 da Cont, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
9. Em 14/11/2016, a N… instruiu a sua proposta com a «DECLARAÇÃO» de fls 80, doe 5 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, da qual ora se destaca:
«N… (..) vem declarar, para os devidos efeitos, que o facto de apresentar proposta ao presente Concurso Público, aberto (..) não representa, nem pode ser entendido, como uma aceitação das específicas normas das peças procedimentais que considera serem desconformes com regras legais imperativas, nem impede, nos termos gerais, que a N… recorra a todos os meios ao seu alcance, designadamente, aos tribunais, para obstar à concretização de actos e contratos ilegais e inválidos.
A proposta da N… apresenta-se como um meio idóneo a garantir integralmente a sua possibilidade de acesso ao referido concurso, acesso esse que as peças do procedimento restringem de forma ilegal.
A apresentação de proposta é pois coerente com a intenção da N… de fazer valer a lei e, com isso, participar neste concurso em pé de igualdade com os demais concorrentes, oportunidade que, esgotadas as vias extrajudiciais, se reserva o direito de continuar a fazer valer pela via judicial. (..)».
10. Em 28/11/2016, o júri do concurso elaborou o Relatório Preliminar de fls 54 a 55, doe 4 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido tendo excluído as concorrentes E… e U… e propôs a selecção da N…, bem como a audiência prévia.
11. Em sede de audiência prévia, o ora A I…, dirigiu ao júri do concurso o requerimento de fls 70, doe 5 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, alegando demonstrar de seguida que o seu preço seria o mais baixo, requerendo «a substituição dessa parcela pelo valor que apresentamos na Lista de Preços Unitários para 1 cozinheiro», verificando-se «dessa forma que, o valor global proposto pelo I… será assim de 159.518,00€» solicitando ainda ao júri do concurso a «ratificação da classificação final, passando o I… para 1° lugar uma vez que apresenta claramente proposta de preço mais baixo (...)», e de cujo fundamento do requerimento ora se destaca o seguinte:
«(..) conforme pode ser consultado na documentação I… apresentada a concurso, nomeadamente no documento "Lista de Preços Unitários" onde o I… apresenta de forma clara e diferenciada o valor de Recursos Humanos para o mês de agosto para uma cozinheira (997,50€) e o valor para uma cozinheira e uma preparadora (1.890,00€), conforme tinha sido originalmente solicitado no Caderno de Encargos.
Estando a nossa proposta já elaborada antes de serem respondidos os erros e omissões, na altura optou o I… por colocar na plataforma o valor referente a 2 elementos, pelo que o valor global da nossa proposta, dessa forma, totalizou a verba de 161.303,00€.
Nessa conformidade solicitamos (..) a substituição dessa parcela pelo valor que apresentamos na Lista de Preços Unitários para 1 cozinheiro.. (..) dessa forma que o valor global proposto pelo I… será assim de 159.518.00€ (..)».
12. Também em audiência prévia, o ora A I…, dirigiu ao júri do concurso o requerimento de fls. 70v° a 74, doe 5 da PI cujo teor se dá por integralmente reproduzido, cujos argumentos são similares aos da PI da presente acção, requerendo no final que o júri:
«A) Considere rectificado o erro material constante da proposta do ora exponente I…, e em conformidade, considere o preço global proposto devidamente corrigido.
B) Em consequência, determine a sua graduação em primeiro lugar para efeitos de adjudicação, uma vez que se trata da proposta com o mais baixo preço;
C) Determine a exclusão da proposta apresentada pela concorrente N….».
13. Na proposta do A I…, de fls 87 a 88, doe 7 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, consta, entre o mais, o seguinte, que ora se destaca:
« (..) QUADRO DE PESSOAL
O I… colocará à disposição do C… urna equipa de pessoal preparada e adequada para assegurar o serviço, garantindo todos os inerentes parâmetros de qualidade e funcionalidade, assim:
1 Cozinheira 2ª
1 Cozinheiro 3ª
1 Preparadora
PREÇO UNITÁRIO MENSAL DA COMPONENTE PESSOAL: € 2.677,50 (..)
CUSTO DIÁRIO DE PESSOAL. PARA TRABALHO EM SÁBADOS E FERIADOS:
Cozinheiro 2ª 1 Preparadora €234,74/dia
CUSTO DIÁRIO DE PESSOAL PARA TRABALHO EM SÁBADOS E FERIADOS (MENOS DE 30 FORMANDOS):
Cozinheiro 2ª € 124,74/dia
CUSTO DIÁRIO DE PESSOAL PARA TRABALHO EM DOMINGOS:
Cozinheiro 2ª Preparadora € 234,4/dia
CUSTO DIÁRIO DE PESSOAL PARA TRABALHO EM DOMINGOS:
Cozinheiro 2ª € 124,74/dia
CUSTO MENSAL PARA FUNCIONAMENTO DO MÊS DE AGOSTO:
Cozinheiro 2ª € 997,60
CUSTO MENSAL PARA FUNCIONAMENTO DO MÊS DE AGOSTO:
Cozinheiro 2ª Preparadora € 1.890,00 (..)».
14. Em 22/12/2016, o Júri do concurso elaborou o Relatório Final de fls 67 a 69v°, doe 5 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual, após a análise da pronúncia do ora A I…, propôs a adjudicação do contrato do concurso concorrente N…, ora contra-interessada adjudicatária, pelo preço de 161.080,006.
15. Em 22/12/2016, foi elaborada a proposta de adjudicação de fls 86 e v°, doe 6 da PI, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual, o Presidente da Direcção da Ré, E…, apôs o seu despacho de concordância.
16. Em 12/01/2017, o A deu entrada em juízo à Presente Acção –fls. 2 e 3.
Ao abrigo do disposto no artº 662º nº 1 CPC ex vi artº 140º nº 3 CPTA, adita-se ao probatório:
- o item 17 relativamente à matéria de facto constante do artigo 37 da petição inicial da ora Recorrida e do artigo 22 da contestação da ora Recorrente, com fundamento na documentação contante do processo instrutor;
. o item 18 com a transcrição integral do requerimento do I… referido supra no item 11 deste probatório, expurgado de considerandos intercalares.
17. A resposta à lista dos erros e omissões apresentada pelo concorrente E… foi notificada aos concorrentes no dia 11.NOV.2016 (6ª feira), sendo o dia 14.NOV.2016 (2ª feira) o termo do prazo de apresentação das propostas – vd. docs. do processo instrutor.
18. O texto integral do requerimento do Recorrido I… dirigido ao Júri do concurso, referido supra no item 11 deste probatório, é o seguinte:
“(..) E… - Centro de Formação da L…
Aquisição de Serviços de Fornecimento de Refeições no Refeitório do Centro de Formação da L…, da E…, por um período de 2 anos - Concurso Público Nº 0… /E…/2016-CP.
Exmo. Júri do Concurso
Vem por este meio o I… pronunciar-se em sede de audiência prévia, relativamente à sua classificação em 3º lugar no Relatório Preliminar do presente concurso. Com efeito, como em seguida iremos demonstrar a proposta do I… é a que apresenta uni preço mais baixo de todas as propostas apresentadas a concurso.
Efetivamente, e conforme pode ser consultado na documentação I… apresentada a concurso, nomeadamente no documento "Lista de Preços Unitários" onde o I… apresenta de forma clara e diferenciada o valor de Recursos Humanos para o mês de agosto para uma cozinheira (997,50 €) e o valor para uma cozinheira e uma preparadora (1 890.00 €), conforme tinha sido originalmente solicitado no Caderno de Encargos.
Estando a nossa proposta já elaborada antes de serem respondidos os erros e omissões, na altura optou o I… por colocar na plataforma o valor referente a 2 elementos, pelo que o valor global da nossa proposta, dessa forma, totalizou a verba de 161 303,00 €.
Nessa conformidade solicitamos ao Exmo. Júri a substituição dessa parcela pelo valor que apresentamos na Lista de Preços Unitários para l cozinheira. Verifica-se dessa forma que o valor global proposto pelo I… será assim de 159 518,00 €.
Neste âmbito solicitamos a V.Exa. retificação da classificação final, passando o I… para 1º lugar uma vez que apresenta claramente proposta de preço mais baixo relativamente aos restantes concorrentes,
Agradecendo desde já a atenção dispensada, apresentamos os nossos melhores cumprimentos.
Atentamente,
R….
I…, SA (..)” – fls. 70 dos autos.
DO DIREITO
O efeito jurídico decretado na sentença sob recurso é o seguinte:
A. Anular a deliberação da direcção da E…, de 22/12/2016, proferida no âmbito do concurso público com a referência "0…/E…/2016-CP" para aquisição de serviços de fornecimento de refeições confeccionadas nas instalações do Centro de Formação da L… da E…, que determinou a adjudicação do objecto daquele concurso à concorrente N…, Lda;
B. Consequentemente, e com as limitações condicionantes acima referidas, considerar anulado o contrato, por ser subsequente e consequente da adjudicação inválida ora anulada, caso, entretanto, tenha sido celebrado entre a E… e a N…;
C. Condenar a E… a praticar os actos necessários à graduação em primeiro lugar e à adjudicação ao Autor do objecto do concurso público em apreço, com as consequências legais, em conformidade com o acima explanado e decidido, por ser agora a proposta de mais baixo preço.
O Recorrente assaca a sentença de incorrer em violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de rectificação da declaração negocial com fundamento em erro ostensivo material de escrita ou de cálculo (artº 249º C. Civil) aplicado em sede de proposta apresentada pela Recorrida no procedimento de adjudicação de contrato público referido nos autos e consequente violação do princípio da intangibilidade ou imutabilidade das propostas (artº 72º nº 2 CCP).
1. rectificação do caderno de encargos – termos ou condições e atributos – rectificação das propostas - presunção inilídível iuris et de iuris;
O critério de adjudicação do mais baixo preço adoptado no caso concreto significa que o caderno de encargos define todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo-se apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele, “(..) não havendo qualquer outro aspecto, mesmo que não submetido à concorrência, que tenha de ser proposto pelos concorrentes (..)” - artº 74º nºs 1 b) e 2, 1ª parte CCP. ( Margarida Olazabal Cabral, O concurso público no Código dos Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública – I – CEDIPRE, Coimbra Editora/2008, págs. 204/205. )
No domínio deste critério de adjudicação os interessados não carecem de desenvolver nenhuma actividade concretizadora de aspectos essenciais do caderno de encargos, na exacta medida em que são chamados simplesmente a aderir ao projecto contratual que o respectivo clausulado configura, dado que o único aspecto submetido à concorrência e, nessa medida, aberto à apresentação de propostas por parte dos concorrentes, é o factor preço a pagar pela entidade adjudicante.
A controvérsia trazida a recurso envolve o Caderno de Encargos nas cláusulas 6ª nº 2 alíneas b), d) e f) e 3ª nº 5 e nº 6, sendo a cláusula 6ª objecto de alteração no tocante às alíneas b) e d) e eliminada a alínea f), na sequência de decisão sobre o pedido de rectificação por erros e omissões apresentada por um dos concorrentes ao abrigo do mecanismo previsto no artº 61º CCP, regime que o CCP na versão vigente desde 01.01.2018 (DL111-B/2017, 31.08) fundiu com a regulação prevista no artº 50º para a solicitação de esclarecimentos pelos interessados sobre as peças do procedimento.
*
O teor da cláusula 6ª nº 2 alíneas b), d), e), f) e g) do Caderno de Encargos na redacção patenteada anteriormente à decisão sobre erros e omissões, bem como da cláusula 3ª nºs 5 e 6, é o seguinte:
Cláusula 6ª
Proposta de Preços
Deverão ser apresentados preços que contemplem a plena e efectiva execução da prestação de serviços definida no presente caderno de encargos e; programa de concurso e nomeadamente:
1.
2. Atendendo que o prestador de serviços terá que contratar todo o pessoal necessário à confecção e empratamento das refeições:
a)
b) Deverá ser apresentado preços/sábados e feriados relativo aos encargos com a componente pessoal, equipa composta por uma cozinheira e uma preparadora para fornecimento de pequeno-almoço, almoço, jantar como referido na alínea a) nº 5 cláusula 3ª (parte II);
c)
d) Deverá ser apresentado preços/domingos relativo aos encargos com a componente pessoal, equipa composta por uma cozinheira e uma preparadora para fornecimento de pequeno-almoço, almoço e jantar como referido na alínea a) nº 6 cláusula 3ª (parte II);
e) Deverá ser apresentado preços/domingos relativo aos encargos com a componente pessoal, composta por uma cozinheira para fornecimento de pequeno-almoço, almoço e jantar como referido na alínea a) nº 6 cláusula 3ª (parte II);
f) Deverá ser apresentado preços mês de Agosto relativo aos encargos com a componente pessoal, uma cozinheira e uma preparadora para confecção e fornecimento de pequeno-almoço/almoço e jantar como no referido na alínea a) nº 6 cláusula 3ª (parte II);
g) Deverá ser apresentado preços mês de Agosto relativo aos encargos com a componente pessoal, uma cozinheira para confecção e fornecimento de pequeno-almoço/almoço e jantar como no referido na alínea a) nº 6 cláusula 3ª (parte II);
Cláusula 3ª
Pessoal a afectar
5. O pessoal a afectar aos sábados, feriados e domingos, de acordo com um calendário previamente estabelecido e enviado pelo ao adjudicatário:
a) Um cozinheiro (a) de (2ª) para confecção e fornecimento de pequeno-almoço, almoço e jantar, aos sábados, domingos e feriados, no horário entre as 08h00 e as 21h00.
6. O pessoal a afectar no mês de Agosto, de acordo com um calendário previamente estabelecido e enviada pelo ao adjudicatário:
a) Um cozinheiro(a) de (2ª) para confecção e fornecimento de almoço, durante a semana aos sábados, domingos e feriados, no horário entre as 10h00 e as 15h00.
*
Na Acta de 11.11.2016 (e não 07.11.2016 como erradamente consta do item 6 do probatório) foi exarado o elenco de questões suscitadas pelo concorrente E… em sede de erros e omissões do Caderno de Encargos e a deliberação tomada pelo Júri concursal, como segue.
De acordo com o probatório e na parte que ora importa, a concorrente E… suscitou as seguintes questões: “(..) 12. Cláusula 6ª nº 2 alíneas b) e d):
As presentes alíneas são desnecessárias face ao disposto nas alíneas c) e) pelo que se solicita a sua eliminação.
Com efeito, o pessoal a afectar aos sábados, feriados e domingos, tal como referido na alínea a) do nº 5 da Cláusula 3ª, é apenas um “cozinheiro(a) de (2ª)”, pelo que devem ser rectificadas as referências incorrectamente feitas a uma cozinheira e uma preparadora.
13. Cláusula 6ª nº 2 alínea e):
A referência efectuada ao nº 6 da Cláusula 3ª parece estar incorrecta, pelo que se solicita a sua rectificação para o respectivo nº 5.
14. Cláusula 6ª nº 2 alínea f):
À semelhança do que se dispôs anteriormente, uma vez que o pessoal a afectar no mês de Agosto, nos termos da alínea a) do nº 6 da Cláusula 3ª, é apenas um “cozinheiro(a) de (2ª)”, e não uma cozinheira e uma preparadora, solicita-se a eliminação desta alínea. (..)”
*
Relativamente a estes erros e omissões apresentados pelo concorrente Eurest, o Júri deliberou como segue: “(..) 12. Cláusula 6ª nº 2 alíneas b) e d):
Sim, correcto, é esse o entendimento.
13. Cláusula 6ª nº 2 alínea e):
Sim, correcto, remeter para o nº 5 da cláusula 3ª.
14. Cláusula 6ª nº 2 alínea f):
Sim, correcto, a alínea f) deverá ser eliminada e deverá manter-se a alínea g).
(nota: sendo que para o efeito em Agosto não interessa se é cozinheira de 2ª ou de 3ª, precisamos de uma cozinheira, independentemente da categoria). (..)”
*
A Acta de 11.11.2016 contendo a deliberação do Júri sobre a alteração das alíneas b), d), e) e eliminação da alínea f) [mantendo-se a alínea g)] do nº 2 da cláusula 6ª do CE] foi “(..) disponibilizada aos concorrentes ao presente procedimento através da plataforma electrónica da G…. Ou seja, todos sem excepção tiveram conhecimento das respostas às questões levantadas em sede de erros e omissões (..)” , conforme expresso no Relatório Final de 22.12.2016 dado por integralmente reproduzido, levado ao item 14 do probatório.
Foi aditado ao probatório o item 17 consignando que a notificação dos concorrentes ocorreu a 11.NOV.2016 (6ª feira), sendo o dia 14.NOV.2016 (2ª feira) o termo ad quem do prazo de apresentação das propostas.
Tendo em conta o objecto sobre que recaem, a nosso ver as rectificações por erros e omissões solicitadas por um dos interessados e aceites pela Entidade Adjudicante são passíveis de constituir alterações de “aspectos fundamentais” do Caderno de Encargos do procedimento concursal, posto que se trata de rectificações reflectidas em aspectos substanciais e vinculativos das propostas a apresentar pelos interessados, v.g. em matéria de termos e condições e com reflexos inexoráveis no único atributo do procedimento concursal, o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato a celebrar. ( Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, págs. 316/317.
)
Aliás, é precisamente porque as rectificações ao CE se reflectem no preço da proposta que o Autor e ora Recorrido veio a juízo, alegando que lhe corresponde a proposta apresentada com o preço mais baixo.
Efectivamente, no concreto procedimento, o caderno de encargos foi objecto de alteração em dois aspectos centrais regulados pela entidade adjudicante,
a. quadro de pessoal a afectar para funcionamento dos refeitórios, que passou de “uma cozinheira e uma preparadora” para “uma cozinheira de (2ª)” e no mês de Agosto “uma cozinheira”;
b. decomposição dos custos na vertente dos preços unitários do pessoal afecto ao funcionamento dos refeitórios e, consequente alteração do preço da proposta apresentado pelos concorrentes, dada a eliminação da categoria de “Preparadora”.
*
A natureza das rectificações que impliquem alterações de aspectos fundamentais do caderno de encargos constitui matéria jurídica delicada, sendo que ao caso não importa indagar dos eventuais efeitos a observar no decurso do prazo fixado para a apresentação das propostas, nomeadamente da sua suspensão (artº 61º nº 3 CCP) ou de prorrogação vinculada ou por decisão discricionária administrativa sobre pedido deduzido por interessado (artº 64º nºs 2 e 3 CCP), na medida em que não faz parte do objecto do recurso, nem permite conhecimento oficioso.
Todavia, é uma evidência que a natureza jurídica das rectificações ao Caderno de Encargos tem repercussões inquestionáveis no conteúdo das propostas.
Efectivamente, todas as propostas submetidas à plataforma anteriormente à publicitação das alterações das alíneas b), d), e) e eliminação da alínea f) [mantendo-se a alínea g)] do nº 2 da cláusula 6ª do CE teriam que reflectir (sob pena de exclusão) a adesão dos concorrentes ao quadro de pessoal organizado por equipas e horários de funcionamento dos refeitórios, ou seja, de acordo com os termos e condições determinados no CE na cláusula 6ª nº 2 alíneas alíneas b), d), e), f) e g) com remissão para a cláusula 3ª nºs 2, 5 a) e 6 a).
Cláusula 6ª nº 2 alíneas alíneas b), d), e), f) e g) que na parte em que leva à concorrência a lista de preços unitários a apresentar pelo mercado da área de negócio e organizada segundo o esquema de equipas determinado pela Entidade Adjudicante, passa a constituir o atributo das propostas.
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Significa isto que posteriormente à publicitação das alterações introduzidas nas equipas por deliberação do Júri vazada em Acta de 11.11.2016, nas alíneas b), d), e), eliminação da alínea f) [mantendo-se a alínea g)] do nº 2 da cláusula 6ª do CE], as propostas já submetidas à plataforma tinham que reflectir a adesão dos concorrentes ao novo quadro de equipas de pessoal exigido (termos e condições) e, consequentemente, a lista de preços unitários ser objecto de rectificação no que respeita aos valores pecuniários anteriormente especificados bem como o valor final do preço da proposta (atributo), dado que, de “uma cozinheira e uma preparadora” passou a “uma cozinheira de 2ª” a afectar aos sábados, feriados e domingos e “uma cozinheira” a afectar no mês de Agosto.
*
. O que constitui um quadro de adesão completamente diferente no tocante ao quadro de pessoal (termos e condições)e ao preço da proposta a apresentar (atributo)..
Como é evidente, posto que a Entidade Adjudicante publicitou a alteração substantiva dos termos e condições no que respeita ao quadro das equipas de pessoal dos refeitórios com efeitos directos nos custos unitários do pessoal e, consequentemente, no cálculo final do preço da proposta, único atributo levado à concorrência em razão do critério de adjudicação adoptado no procedimento.
Como já referido supra, foi aditado ao probatório o item 17 consignando que a notificação dos concorrentes ocorreu a 11.NOV.2016 (6ª feira), sendo o dia 14.NOV.2016 (2ª feira) o termo ad quem do prazo de apresentação das propostas.
Atento o disposto no artº 470º nº 3 CCP, trata-se de um prazo contínuo que não se suspende aos sábados domingos e feriados, pelo que os concorrentes que, porventura, já tivessem submetido as suas propostas na plataforma dispuseram do período entre 11 e 14 de novembro para rectificar e adequar o conteúdo das propostas apresentadas aos novos termos e condições do CE decorrentes da eliminação da categoria de “Preparadora”, bem como rectificar os custos unitários e o preço da proposta em razão da eliminação da mencionada “Preparadora” nas equipas de pessoal.
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A manutenção da proposta pela Recorrida – conforme item 13 do probatório - nos termos anteriores à publicitação das alterações introduzidas nas alíneas b), d), e) e eliminação da alínea f) [mantendo-se a alínea g) do nº 2 da cláusula 6ª do CE] configura uma distorção da vontade declarada de contratar sem excepção, reserva ou condição relativamente aos novos termos e condições constantes do caderno de encargos, conforme obriga o regime decorrente da conjugação do disposto nos artºs. 56º nº 1 e 57º nº 1 CCP sob cominação de exclusão nos termos do artº 70º nº 2 b) CCP caso a proposta expresse um conteúdo em violação de parâmetros submetidos à concorrência ou de aspectos a ela subtraídos no caderno de encargos.
O regime decorrente da conjugação do disposto nos citados normativos (artºs, 56º nº 1, 57º nº 1 e 70º nº 2 b) CCP), significa que o conteúdo específico da proposta prevalece sobre a declaração genérica de conformidade constante do modelo do Anexo I ao CCP (artº 57º nº 1 CCP), não servindo esta declaração genérica do Anexo I para convalidar ou levar a considerar não escritos os conteúdos da proposta passíveis de configurara a sua exclusão, caso contrário, como nos diz a doutrina, não faria sentido a alínea b) do artº 70º nº 2 CCP.
Conjugando a obrigatoriedade de conformação da proposta ao modelo legal e procedimental do caderno de encargos - cuja inobservância é evidenciada pelas deficiências ou insuficiências subsumíveis nas causas de exclusão (artºs. 70º e 146º CCP) - com o regime dos esclarecimentos e rectificações por erros e omissões das peças do procedimento, v.g. do CE, a solicitação dos interessados com respeito dos prazos-limite da solicitação (artºs. 50º, 166º e 469º nº 2 CCP), decorre a consagração de “(..) uma presunção inilídível iuris et de iuris de que os concorrentes têm pleno conhecimento das regras e exigências do procedimento quanto à formulação e apresentação das propostas e de que conhecem também o seu sentido ou alcance (..)”. ( Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos .. Almedina/2011, págs. 302 nota 31, 579 e 863.)
Presunção que no caso trazido a recurso se aplica ao conhecimento dos concorrentes sobre a modificação substantiva do Caderno de Encargos no tocante a termos e condições do quadro de pessoal afecto aos refeitórios e respectivo alcance na reconformação do cálculo pecuniário do atributo único (preço da proposta), devidamente publicitada junto dos interessados presentes no procedimento.
*
Neste sentido, não se acompanha o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo na sentença sob recurso quanto à validade da proposta da Recorrida submetida à plataforma em data anterior à publicitação das rectificações ao Caderno de Encargos e mantida qua tale, por apelo ao regime consagrado no artº 249º C. Civil da rectificação da declaração negocial, plasmado no requerimento da Recorrida junto da Entidade Adjudicante, a fls. 70 dos autos, levado ao probatório nos itens 11 e 18, nos exactos termos do julgado na alínea C do segmento decisório acima transcrito.
E por duas ordens de razões: a situação factual não se reconduz ao regime plasmado no artº 249º C. Civil e à solução propugnada obsta o princípio da intangibilidade ou imutabilidade das propostas.
2. rectificação da declaração (erro ostensivo) – artº 249º C. Civil;
Conforme requerimento levado ao probatório na íntegra no item 18, o Recorrido solicitou junto do Júri concursal a rectificação dos termos da proposta apresentada, submetida à plataforma anteriormente à publicitação das rectificações do CE traduzidas na alteração das alíneas b), d), e) e eliminação da alínea f) [mantendo-se a alínea g)] do nº 2 da cláusula 6ª do CE], e mantida no procedimento nos seus precisos termos iniciais..
A rectificação foi pedida com o seguinte conteúdo:
1. substituição do valor especificado para uma cozinheiro e uma preparadora (1 890,00 €) pelo valor para uma cozinheira (997,50 €);
2. alteração do valor global da proposta de 161 303,00 € para 159 518,00 €;
3. rectificação da classificação final atribuída no procedimento, passando o I… para 1º lugar por apresentar a proposta de preço mais baixo.
Nesta matéria, em sede de discurso jurídico fundamentador o Tribunal a quo considerou como se transcreve:
“(..) a proposta já continha desde sempre, o conteúdo que agora continua a ter, com a diferença que a Ré/ Júri deixou de exigir o que exigia de início, e, portanto, ela própria inutilizou, nessa medida, e para todos os concorrentes em pé de igualdade, essa parte da proposta, que ficou inutilizada e sem sentido, devendo continuar a aproveitar tudo o mais que da proposta consta.
Tratou-se, pois, de um simples erro de escrita, que veio a produzir-se no futuro, ou seja por razões futuras, não imputáveis ao A que se mostra revelado no próprio contexto da declaração e também nessa circunstâncias futuras da alteração das regras do CE, pelo R, que deixou de exigir do A [e de todos] o que antes lhes exigia, e, que, portanto, é uma simples conformidade com a alínea f) [da citada cláusula 6a-2] eliminada, e ex abundat, em relação à alínea g) [da citada cláusula 6ª-2] e nada mais do que isso.
O que não inquina o preço/custo mensal, de €997,60, para um cozinheiro de 2a, indicado, nem colide com qualquer dos princípios referidos e que devem presidir às propostas e aos procedimentos.
Consequentemente, a nosso ver, devia e deve ser considerado, na proposta do Autor, o preço/ custo mensal, de €997,60, para um cozinheiro de 2ª, que nela consta, e por rectificada [inutilizada] a referência feita na mesma ao preço/custo mensal de €1.890,00 para um Cozinheiro de 2a e urna Preparadora que era exigida na Cláusula técnica 6ª-2-f), mas que desapareceu, por ter sido eliminada pela R/Júri, para todos os concorrentes. (..)
Em face de tudo o exposto, merece provimento a acção, neste ponto, devendo anular-se a deliberação impugnada, por violação de lei, bem como as actas subsequentes, que ficaram sequencialmente contaminados, devendo ser deferido o requerimento do A, de fls 70, referido no probatório, no sentido de considerar o preço/ custo mensal de €997,80, pana um cozinheiro, para o mês de Agosto, e de considerar a correspondente parcela de 159.518,00€ [e de desconsiderar a referência ao preço/custo mensal de €1.890,00 para um Cozinheiro de 2a e uma preparadora, bem como a anterior parcela de 161.303,00€]. (..)” – fls. 208 e 211 dos autos.
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Não se acompanha o entendimento sufragado e acima transcrito relativamente à aplicação do regime do “erro de escrita” porque o domínio do lapso de escrita consagrado no artº 249º C. Civil não pode ser aplicado para suprir consequências decorrentes de desconformidade substantiva entre a declaração negocial constante das propostas e as peças do procedimento maxime, o caderno de encargos.
No regime consagrado no artº 249º C. Civil, a rectificação da declaração negocial destina-se a corrigir os termos materiais da declaração anterior, traduzida em erro material de escrita ou de cálculo caso o erro seja ostensivo, no sentido de que o erro deve revelar-se no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, sob pena de, a não ser assim, o caso ficar sob a alçada do artº 247º C. Civil, regime específico do erro na declaração, também dito de erro obstáculo ou obstativo para o contrapor ao erro na formação da vontade ou erro vício.
De modo que a invocação do regime do artº 249º CC para o erro de cálculo ou de escrita só vale quando se trate de um lapso ostensivo, ou seja, detectável em face dos próprios termos do contexto declarativo em ordem a permitir concluir que, analisando a questão do ponto de vista do sujeito na posição de declaratário, ou estamos perante um “(..) erro conhecido é, como tal, irrelevante e o negócio válido tal como o declarante efectivamente o queria (..)” ou perante um erro cognoscível que “(..) é apreensível por uma pessoa de normal diligência; também aqui a chave da questão se encontra nas regras da interpretação negocial (..)”, portanto, fora do regime do artº 247º CC gizado para o domínio do verdadeiro erro na declaração, em que o erro não é nem conhecido nem cognoscível.
Por consequência, no regime fixado pelo artº 249º C. Civil, a invocação de lapso por erro de escrita ostensivo apenas colhe se tal lapso tiver apoio no contexto da declaração documentada que esteja em causa.
E só nestes termos a lei substantiva cível permite a sua rectificação, não por comparação com outro contexto documental distinto.
Em síntese, no regime consagrado no artº 249º C. Civil, a rectificação da declaração negocial destina-se a corrigir os termos materiais da declaração anterior, traduzida em erro material de escrita (ou de cálculo) caso o erro seja ostensivo, no sentido de que o erro deve revelar-se no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, sob pena de o caso ficar sob a alçada do artº 247º C. Civil, próprio do erro obstáculo ou erro na declaração.
Nenhum destes pressupostos se verifica no caso trazido a recurso.
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Cabe referir que em sede de contratação pública, o conceito de rectificação é aplicado fora do contexto das declarações negociais vazadas nas propostas apresentadas, na medida em que se limita às rectificações das peças do procedimento, artºs. 50º nº 3, 61º nº 5 e as suas implicações na prorrogação do prazo fixado para a apresentação das propostas, nos termos do artº 64º nº 2. ( Jorge Andrade da Silva, Dicionário dos contratos públicos Almedina/2010, pág. 293.)
Por outro lado, no contexto específico do procedimento pré-contratual adjudicatório o CCP prevê o esclarecimento e rectificação de declarações constantes das peças do procedimento levadas à plataforma electrónica, concretamente, no que ora importa, a rectificação de erros e omissões do CE, conforme artºs 50º nºs 2 e 3, 61º e 64º nº 2, 1ª parte, CCP, sendo que os esclarecimentos e rectificações prestados passam a valer como “lei do procedimento, como interpretação autêntica”, vd. artº 50º nº 5 CCP (actual 50º nº 9), transitando para o conteúdo do futuro contrato conforme disposto no artº 96º nº 2 b) CCP.
No caso presente e de acordo com o probatório, não sofre dúvidas que o CE foi objecto de rectificações substantivas em matéria de termos e condições com reflexos no preço da proposta, rectificações devidamente publicitadas.
Todavia, contrariamente ao sustentado, as rectificações das cláusulas do CE reflectidas na proposta da Recorrida não se confinam à eliminação do custo unitário do pessoal dos refeitórios no mês de Agosto referido na cláusula 6ª nº 2 alínea f) do CE.
Também foram eliminados os custos especificados em todos os campos da proposta da Recorrida Itau referentes à especificação de pessoal de “Cozinheiro 2ª, Preparadora” - custos unitários diários aos sábados e feriados e aos domingos e custos do mês de Agosto -, custos correspondentes à cláusula 6ª nº 2 b), cláusula 6ª nº 2 d) e cláusula 6ª nº 2 e) do CE relativos aos preços unitários.
Estão em causa rectificações de aspectos do CE relativas à decomposição dos custos com o pessoal, custos unitários que vão conformar o valor monetário do preço final da proposta, único aspecto levado à concorrência em razão do critério de adjudicação.
Exactamente por isso, no entendimento sufragado procede-se à eliminação na proposta apresentada pela Recorrida dos custos unitários atendendo a um quadro de pessoal de “uma cozinheira de 2ª e uma preparadora” passando a considerar que a Recorrida apresentou “uma cozinheira de 2ª” a afectar aos sábados, feriados e domingos e “uma cozinheira” a afectar no mês de Agosto.
E também, no entendimento sufragado, se procede à substituição do preço inicial da proposta de 161 303,00 € pelo novo preço de 159 518,00 € decorrente não de lapso de cálculo ou de escrita mas da distinta conformação das equipas de pessoal, pelas razões expostas.
Pelo que vem sendo dito, também não tem fundamento legal a alteração do preço constante da proposta para valor diverso do apresentado pela Recorrida, posto que constitui uma alteração de conteúdo substantivo da vontade declarada e não uma alteração por lapso de escrita aquando da redacção.
Efectivamente, com as alterações de conteúdo da proposta nos termos sufragados em sede de sentença, a proposta da Recorrida passa a ser outra que não a submetida à plataforma e mantida no procedimento depois da publicitação das rectificações ao CE por deliberação do Júri vazada em Acta de 11.NOV.2016, publicitadas pela Entidade Adjudicante antes do termo ad quem (14.NOV.2016) do prazo fixado de apresentação das propostas.
O que significa que a Recorrida teve ao seu dispor três dias – entre 11 e 14 de Novembro/16 – para rectificar a proposta apresentada em conformidade com as alterações sobre termos e condições – feitas a pedido de outro concorrente - reflectidas inexoravelmente no único atributo, o preço da proposta, sendo certo que o Recorrido também se podia ter prevalecido do pedido de prorrogação do prazo fixado para apresentação das propostas, nos termos previstos no artº 64º nº 3 CCP, tendo em conta que o objecto das rectificações implicava alterações de “aspectos fundamentais” das peças do procedimento, cfr. artº 64º nº 2 CCP. ( Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos… Almedina/2011, págs. 316/317.)
E significa, do mesmo modo, que as circunstâncias descritas em sede de sentença e alegadas pelo Recorrido, nomeadamente expostas no requerimento transcrito na íntegra no item 18 do probatório, não permitem a aplicação da hipótese legal descrita no regime da rectificação conforme previsto no artº 249º C. Civil.
Pelo contrário, o enquadramento normativo em sede de CCP do circunstancialismo fáctico levado ao probatório, configura que o entendimento sufragado levaria a uma alteração da proposta apresentada pelo Recorrido no procedimento e mantida nos seus precisos termos depois de publicitadas as rectificações ao Caderno de Encargos, dado que as rectificações introduzidas no CE recaíram sobre matéria não submetida à concorrência (termos e condições) reflectida na lista de preços unitários das equipas de pessoal afecto aos refeitórios e, consequentemente, no preço da proposta, aspectos vinculativos do clausulado e execução do futuro contrato; não é, assim, aplicável o regime civilista do artº 249º C. Civil.
3. princípio da intangibilidade ou imutabilidade das propostas;
O entendimento sufragado e trazido a recurso confronta-se ainda com outro obstáculo de cariz normativo pois no CCP “(..) prevê-se a exclusão das propostas cujos atributos violem os parâmetros base do caderno de encargos ou que estabeleçam termos ou condições em aspectos não submetidos à concorrência [artº 70º nº 2 b)].
O legislador parece assim afastar a possibilidade de o júri solucionar a irregularidade da proposta considerando como “não escrita” a parte ilegal e substituindo-a, se for o caso, pelo parâmetro base vinculativo constante do caderno de encargos (..)
(..) Em suma, não é admitido ao concorrente “mexer” ou alterar a proposta durante a pendência do procedimento, integrando, modificando ou reduzindo ou aumentando a pretensão ou a oferta inicialmente apresentada, seja para a tornar conforme aos parâmetros vinculativos constantes das peças do procedimento, seja para a tornar mais competitiva, sendo irrelevante que a alteração resulte da iniciativa dos interessados ou da iniciativa da entidade adjudicante (ou do respectivo júri). (..)
(..) o princípio da intangibilidade vale em todos os procedimentos concorrenciais, desde que, por força da lei, se não admita ou pressuponha aí a alterabilidade da proposta inicialmente apresentada (..)
(..) deve excluir-se a legitimidade de quaisquer alterações fundadas em operações de substituição ou reformulação dos juízos de mérito inscritos na proposta para responder ao “projecto contratual”, onde se revelem as opções criativas do concorrente. (..)” ( Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, Estudos de Contratação Pública – I – CEDIPRE, Coimbra Editora/2008, págs.72, 78, 79 e 82. )
No plano procedimental e como corolários do princípio da concorrência, nas vertentes da comparabilidade das propostas segundo o tronco ou padrão comum das especificações solicitadas e impostas pela entidade adjudicante nas peças do procedimento e da intangibilidade ou imutabilidade das propostas entregues passado o prazo da apresentação, não é legalmente admissível proceder a alterações ou correcções das mesmas na medida em que “(..) O concorrente fica jurídicamente vinculado ao conteúdo da sua proposta desde o momento em que a apresentou – salvo nos casos de desistência (ou substituição) legítima, claro –, estando obrigado a mantê-la (durante o respectivo prazo de validade) até que se verifique o evento que, segundo as normas aplicáveis, determina a extinção desse seu compromisso. (..)
(..) a entrega da proposta constitui a causa da vinculação do concorrente ao concurso, sendo principio geral de direito adjudicatório ou concursal o de ela não poder ser alterada (pelo concorrente ou pelos órgãos encarregados da instrução ou decisão do procedimento), mantendo-se intangível até à adjudicação. (..)
(..) Por isso que, quando se detecte, pela apreciação do conteúdo do “esclarecimento” prestado [pelo concorrente] que ele consubstancia uma alteração (ou um aditamento ou um suprimento) do próprio conteúdo da proposta, da qualidade e da quantidade das prestações (que nela se ofereciam ou reclamavam da entidade adjudicante) – e que por isso, mais do que esclarecer tecnicamente, o que o concorrente pretendia era completar ou reformular a sua proposta ou, ainda, que nela fosse interpretada em determinado sentido – então, nessas circunstâncias, só há uma resposta legal quanto à pretensão da apresentação do esclarecimento, qual é, obviamente, a do seu não recebimento, da sua rejeição liminar por manifesta e notória ilegalidade da pretensão nele inscrita.
Se, porventura, tais elementos tiverem sido recebidos e entranhados no processo do concurso, em vez de serem recusados liminarmente, tal facto constitui uma ilegalidade (por erro sobre os pressupostos de direito) face ao mencionado no artº 74º do REOP e ao princípio da intangibilidade das propostas. [(91) - Ilegalidade que deve ser configurada como insanável em relação à respectiva proposta, já que a violação aqui em causa respeita a “elementos essenciais” da decisão dos procedimentos adjudicatórios] – a não ser claro que se prove que, apesar de entranhados, em nada contribuíram para a apreciação e classificação da proposta. (..)
(..) do mesmo modo, as respostas dos concorrentes aos pedidos de esclarecimento não podem ser aceites, se envolverem, de qualquer modo, alteração da própria proposta ou dos termos (habilitantes) em que foi apresentada. (..)” ( Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, Almedina/2003, págs. 361, 423/427.)
Trata-se de princípios inerentes à contratação pública, como decorre da doutrina citada no domínio dos DL 405/93 de 10.12 e DL 55/95 de 29.3, verificáveis nos diplomas subsequentes, concretamente nos artºs. 74º do DL 59/99 de 2.3 e 92º nº 2, 11º, 14º e 93º nº 1 do DL 197/99 de 8.6, bem como no domínio do CCP seja na versão originária do DL 18/08 de 29.01 seja na vigente desde 01.01.2018 introduzida pelo DL 111-B/2017 de 31.08, atento o disposto nos artºs. 65º, (indisponibilidade) 70º nº 2 b) ex vi artº 72º nº 2 (esclarecimentos sobre as propostas a pedido do júri), 50º (esclarecimentos, rectificações e alteração das peças procedimentais) e no que respeita à violação dos parâmetros base (artº 42º nºs. 3 e 4, 146º nº 2 o) e 152 nº 1).
*
Tudo visto, procedem as questões trazidas a recurso\, mostrando-se válida e eficaz a decisão de adjudicação do contrato de 22.12.2016, levada ao probatório no item 15, considerando a proposta apresentada pelo ora Recorrente N…, Lda, nos termos decididos pela Direcção da E….
***
Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e revogar a sentença proferida.
Custas a cargo da Recorrida.
Lisboa, 06.SET.2018
(Cristina dos Santos) ………………………………………………………..
(Ana Celeste de Carvalho) ………………………………………………….
(Pedro Marchão) …………………………………………………………….
(1)Margarida Olazabal Cabral, O concurso público no Código dos Contratos Públicos, Estudos de Contratação Pública – I – CEDIPRE, Coimbra Editora/2008, págs. 204/205.
(2)Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, págs. 316/317.
(3) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos .. Almedina/2011, págs. 302 nota 31, 579 e 863.
(4) Jorge Andrade da Silva, Dicionário dos contratos públicos Almedina/2010, pág. 293.
(5) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos… Almedina/2011, págs. 316/317.
(6) Rodrigo Esteves de Oliveira, Os princípios gerais da contratação pública, Estudos de Contratação Pública – I – CEDIPRE, Coimbra Editora/2008, págs.72, 78, 79 e 82.
(7)Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa – das fontes às garantias, Almedina/2003, págs. 361, 423/427.
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