1 - A decisão impugnada nos presentes autos não foi precedida da audiência prévia da Autora.

2 - O cumprimento do dever de audiência traduz «uma formalidade absolutamente essencial», com dignidade e assento constitucional pelo que a sua violação tem por consequência a anulabilidade do acto impugnado.

3 - Neste sentido, os acórdãos do S.T.A., de 06.03.2008, Proc. 0439101, proferido em situação em tudo idêntica à dos autos, e de 11.12.2007, Proc. 497/07, disponíveis em www.dgsi,.pt

4 - O dever de audiência prévia é expressamente consagrado e densificado quando estão em causa antenas de telecomunicações, nos termos do art. 9.° do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18 de Janeiro.

5 - Precisamente por esta razão a jurisprudência uniforme dos Tribunais Centrais Administrativos no sentido de que este dever impõe a adopção de um comportamento «pró-activo» exigindo à administração uma colaboração activa com o particular no sentido de vir a ser encontrada uma solução que permita a manutenção da antena, não sendo bastante a mera notificação do sentido da notificação, o que a Recorrente nem sequer fez — neste sentido, o recentíssimo acórdão do T.C.A. do Norte, de 17 de Janeiro de 2014 — doc. n.° 1.

6 - Neste sentido, o recentíssimo acórdão do T.C.A. do Sul, de 17 de Janeiro de 2014, proferido no Proc. 10226113, pelo qual foi anulado, com este fundamento, um acto proferido pelo Réu precisamente igual ao que constitui objecto dos presentes autos — doc. n.° 1.

7-- Por todas estas razoes é manifesto que o acto impugnado nos autos foi proferido sem que tivesse lugar o cumprimento do dever de audiência prévia exigido por lei.

8- Em consequência, o acto impugnado padece do vício de violação do dever de audiência prévia, uma vez que se concede prazo para a Autora se pronunciar mas, no caso de não o fazer, o acto impugnado tornar-se-ia definitivo e executório, o que tem por consequência a sua anulabilidade, nos termos do art. 135.° do C.P.A., anulabilidade que expressamente se invoca, para os efeitos legais.

9 - O douto acórdão recorrido, ao ter julgado que o acto impugnado nos autos não padece deste vício violou o art. 135º do CPA, pelo que o mesmo deve ser revogado e substituído por outro que anule o mesmo acto, por o mesmo ter sido proferido em violação do dever de audiência prévia.

10 - O acto da Ré Estradas de Portugal foi proferido por se ter entendido que a instalação de uma antena de comunicações constituiria violação da servidão non aedificandiestabelecida no art. 8°, n.° 1, ai. d), do Decreto-Lei n.° 13/71, de 23 de Janeiro.

11 - Sucede que uma antena de telecomunicações não pode ser incluída no elenco legal, tendo em conta as suas características.

12 - Exactamente pela circunstância de as antenas de não poderem ser consideradas como edifícios ou construções o legislador teve a necessidade de publicar o Decreto-Lei n.° 11/2003 de 18/01, que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra- estruturas de suporte das estações de radiocomunicação e respectivos acessórios para esclarecer que não é aplicável às estações de telecomunicações o regime do Decreto-Lei nº 555/99, na redacção em vigor, que contém o regime jurídico da edificação e da urbanização

13 - Decidiu-se expressamente neste sentido nos Acórdãos do Supremo tribunal Administrativo disponíveis em www.dgsi.pt, de 17 de Março de 2004, proferido no Proc. 80/04, de 14 de Abril de 2005, proferido no Proc. nº 214/05 e de 15 de Março de 2005, proferido no Proc. nº 108/05.

14 - Decidiu-se ainda no mesmo sentido nos acs. do T.C.A do Norte, de 4.06.2009 proferidos no Proc. 02079/06.2BEPRT e no Proc 00219/06.OBEBRG e no ac. do TCA do Sul de 06.05.2010, proferido Proc. 05820/10.

15 - Compreende-se que o legislador não tenha incluído no elenco das realidades abrangidas pela servidão non aedificandias antenas de telecomunicações, tendo em conta que é do maior interesse público que as mesmas se situem nas proximidades das vias de comunicações.

16 - A antena dos autos destina-se a assegurar a existência de cobertura de rede na EN13.

17 - É da maior importância para a segurança dos utilizadores das estradas que exista cobertura de rede, pois só assim podem fazer chamadas telefónicas em caso de acidente ou de outra qualquer emergência função que não é devidamente assegurada pelos telefones S.O.S.

18 - Foi esta, seguramente a razão que levou o legislador a não proibir a instalação de antenas de telecomunicações nas proximidades da auto estrada em causa.

19- Este tem sido, de resto, o entendimento dos nossos tribunais, para antenas de telecomunicações semelhantes à dos autos, como é exemplo o ac. do T.C.A. do Norte, de 2.07.2009, Proc. 153/06.0BEPRT. e de 1.07.2011, Proc. 01541/06.1BEPRT em www.dgsi.pt

20 - Em síntese, quer atendendo à letra da lei, quer atendendo ao seu espírito, é inequívoco que as antenas de comunicações não estão incluídas na enumeração do art. 8°, n.° 1, ai. d), do Decreto-Lei n.° 13/71, de 23 de Janeiro, pelo que, ao contrário do decidido no acto impugnado, não ocorre qualquer violação da zona de servidão non eadificandiestabelecida no mesmo diploma legal.

21 - Daqui resulta que o mesmo acto, ao ter entendido em sentido contrário, é ilegal, o que constitui causa de anulabilidade do mesmo, nos termos do disposto no art. 135ºdo Código do Procedimento Administrativo, que expressamente se invoca.

22 - Por estas razões, o douto acórdão recorrido, ao não ter anulado o acto impugnado nos autos violou o art. 8°, n.° 1, al. d), do Decreto-Lei n.° 13171, de 23 de Janeiro.

23 - Em consequência, deve ser revogado e substituído por outro que anule o acto impugnado, por o mesmo padecer de vício de violação de Lei.

A recorrida contra alegou, pugnando pela improcedência do recurso não tendo formulado conclusões.

II) No Acórdão recorrido foram dados como assentes os seguintes factos:

A - A A. instalou uma infra-estrutura de suporte de telecomunicações, ao Km 12.360, margem esquerda da E.N. 13, Freguesia de Vilar do Pinheiro, Vila do Conde, (acordo) - facto assente A.

B - Em 2005-09-26 os serviços da R. elaboraram a Informação n° 224 relativa ao pedido da T…… de instalação da infra-estrutura de telecomunicações, com o seguinte teor:
"1 - Refere-se o processo em anexo, a um pedido de instalação de infra-estrutura de telecomunicações; ao km 12.360, margem esquerda da E.N, 13.
2 - Trata-se de uma E.N. desclassificada, mas não entregue.
3- O local é aglomerado disperso,
4- A infra-estrutura já está colocada.
5 - Não respeita o estipulado no Art°. 8°, n°1 alínea d), do DL 13/71 de 23 de Janeiro (...)”,cfr. fls. 4 PA - facto assente B.

C - Em resposta a ofício do Presidente da Câmara Municipal de Vila do Conde de 2005-09-12, a R. respondeu em 2005-10-03 sob o assunto "Pedido de instalação de infra-estruturas de telecomunicações (EN 13/Km 12,360-E)..."que:
"Estes Serviços não consideram viável a instalação da infra-estrutura por contrariar o disposto no Art°8° N°1, alínea d) do DL n° 13/71, de 23 de Janeiro", cfr. fls. 1 do PA - facto assente C.

D - Em 2006-11-17 foi dirigido ao Presidente do Conselho de Administração da T…… -T……, S.A. pelo Director de Estradas da Direcção de Estradas do Porto da Estradas de Portugal, E.P.E., o ofício referência n°5202 sob o assunto: "Processo de Contra-Ordenação n°061/2006", com o seguinte teor, que se transcreve por extracto:

Por isso, nos termos do artº50º do Dec-Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, fica V. Ex.a notificado que, querendo, poderá apresentar defesa por escrito, no prazo de 20 dias úteis, nesta Direcção de Estradas, para alegar o que tiver por conveniente sobre o conteúdo do dito Auto de Notícia, podendo, ainda, indicar testemunhas e constituir nos termos legais, advogado.

…

Também no uso dos poderes que me foram conferidos pelo Conselho de Administração da EP, e ao abrigo do disposto no nº6, do artigo 1º, do Decreto-Lei nº219/72 de 27 de Junho, o qual equipara os funcionários da EP a agentes de autoridade, de harmonia com o artigo 149°, do Estatuto das Estradas Nacionais (Lei n.º2037 de 19 de Agosto de 1949) intimo V. Exa para:

- No prazo de 20 dias úteis, contados da data de recepção desta notificação, remover a infra-estrutura de telecomunicações instalada na zona de servidão "non aedificandi” que confronta com a EN 13 ao Km 12,380, margem esquerda.

Fica V. Ex.a ainda advertido de que o incumprimento da ordem acima determinada tem as seguintes consequências;

- A remoção das infra-estruturas será executada directamente por esta Direcção de Estradas ou por intermédio de terceiro, ficando as despesas por conta de V. Exa (art.º1°, n.°6, do Decreto-Lei nº 219/72 de 27 de Junho e art.º157°, do Código de Procedimento Administrativo), e

- Prática do Crime de Desobediência, previsto e punido no art°348º do Código Penal, o qual será de imediato participado ao representante do Ministério Público junto do Tribunal da Comarca do local da infracção.

Concede-se, nos termos do artigo 101º, nº1, do Código de Procedimento Administrativo o prazo da 10 dias úteis, contactos da data de notificação» para V. Ex.a alegar por escrito o que tiver por conveniente, quanto à intimação e, no caso de realização de audiência, fica suspensa a contagem do prazo acima indicado.

Mais se informa, que a presente decisão de intimação tem a data constante neste ofício e pode ser impugnada judicialmente nos termos gerais, sem prejuízo de Reclamação para o ….”
cfr. fls. 28 a 30 dos autos e fls. 4 a 8 do PA - facto assente D.

E- Em 1994-04-19 foi celebrado contrato de arrendamento entre J…… e a T……, SA, do qual consta o seguinte clausulado, que se transcreve por extracto:
“….

2 - Quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes, o presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m.

3 - Caso não seja possível encontrar nova localização nos termos do n.º 2, o presidente da câmara municipal defere o pedido, excepto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes.”

Será a norma aplicável às situações em que é ordenada a remoção da infra-estrutura de suporte das estações de radiocomunicações com fundamento na violação da servidão non aedificandi prevista no artigo 8º nº 1 alínea d) do D.L. nº 13/71?

Constitui entendimento do Tribunal que não, pelas razões de se passa a elencar.

Um primeiro argumento prende-se com o próprio âmbito de aplicação do D.L. nº 11/2003, elencado no artigo 1º de acordo com o qual o diploma em apreço visa “O presente diploma regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, e respectivos acessórios, definidas no Decreto-Lei n.º 151-A/2000, de 20 de Julho…”, matéria que não está em causa no despacho impugnado que apenas surge na sequência de a infra-estrutura de suporte não respeitar a servidão consagrada na aludida norma do D.L. nº 13/71. Com efeito, é inequívoco - conforme se extrai do preâmbulo do diploma em apreço e do supra descrito artigo 1º - que o D.L. nº 11/2003 tem o seu âmbito de aplicação restrito à questão da autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, questão sobre a qual não versa o despacho impugnado, não tendo a recorrida E.P. competência nesta matéria.

Contudo, já tem competência a recorrida em matéria de segurança rodoviária, sendo que a servidão non aedificandi prevista no artigo 8º nº 1 alínea d) do D.L. nº 13/71, de 23 constitui expressão desta matéria - segurança rodoviária - dado se pretender, com a norma fundamento do acto impugnado - proibir a existência de edifícios numa distância que varia consoante a classificação da estrada em apreço, medida desde o limite da plataforma da estrada.

Um segundo argumento em defesa da inaplicabilidade do artigo 9º do D.L. nº 11/2003 depreende-se, também, do preâmbulo do diploma, do qual se retira o seguinte excerto:

(…)

“Deste modo, está patente que a intervenção municipal inerente à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território é conciliável com o respeito pela imperiosa necessidade de incentivo e apoio à prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação e muito em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações.”

O fito, o objectivo do diploma em apreço está resumido no trecho supra transcrito, notando-se uma tentativa de conciliação – que o legislador considera alcançável – entre os valores da protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e do ordenamento do território – que caberá, também aos municípios defender – e a necessidade de prossecução do desenvolvimento da sociedade da informação e em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações.

É partindo desta raiz de conciliação de valores e/ou interesses, por vezes divergentes ou até antagónicos, que o artigo 9º postula uma audiência prévia “especial”, “pro activa” que impõe seja alcançada uma solução conciliatória dos referidos valores e/ou interesses em jogo, devendo a audiência prévia – cfr. nº 1 – ser realizada tendo por objectivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido, ou, na hipótese caso de se pretender a instalação da estação de radiocomunicações em edifícios existentes – cfr. nº 2 -, em que poderá o presidente da câmara municipal definir uma localização alternativa num raio de 75 metros.

Contudo, a consagração no artigo 8º do D.L. 13/71 de uma servidão non aedificandi não visa proteger os valores da protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e do ordenamento do território, mas sim da segurança rodoviária, sendo que a consagração da servidão em apreço – precisamente pela natureza específica do fim que visa proteger – não admite maleabilidade ou alternativa na localização da infra estrutura de suporte das estações de radiocomunicações, pelo que a audiência prévia “pro activa” nenhum sentido faria ter lugar no caso em apreço, isto é, a servidão existe com a latitude expressa no preceito em apreço, sendo inútil discutir se a estação de suporte é susceptível de ser colocada noutro ponto quando o que a norma expressa é a proibição de edificação de edifícios que se não afastem do limite da plataforma da estrada, nas distâncias previstas na mesma, pelo que se deve concluir pela improcedência deste segmento da pretensão recursiva formulada, sendo que a circunstância de se concluir do oficio mencionado no item D) dos factos assentes no Acórdão recorrido que se não fosse exercido o direito procedimental em apreço a ora recorrente deveria remover a estrutura no prazo de 20 dias, não acarreta a violação do direito invocado pela recorrente, dado que, conforme se retira do ofício em apreço, “…no caso de audiência, fica suspensa a contagem do prazo acima indicado”, pelo que se a recorrente optou por não se pronunciar em sede de audiência prévia, tal omissão e eventuais respectivas consequênciassão-lhe inteiramente imputáveis.

Argumentou a ora recorrente que a infra-estrutura de suporte em apreço não seria um “edifício”, pelo que não a servidão em apreço não seria aplicável, violando o acto impugnado a alínea d) do nº 1 do artº 8º.

Apreciando, para o que importa, neste momento, transcrever a norma que estribou o acto posto em crise nos autos.

(..)

Edifícios a menos de 20 m, 15 m, 12m ou 10m do limite da plataforma da estrada, consoante esta for, respectivamente, internacional, de 1ª, de 2ª, ou de 3ª classes ou dentro de zona de visibilidade.”

Afigura-se útil para a apreciação da argumentação aduzida pela recorrente recordar agora a matéria de facto dada como assente no Acórdão recorrido. Assim, foi considerado provado que a estação de suportede telecomunicações é composta por um mastro de suporte para as antenas, encontrando-se, junto à mesma, um contentor para alojamento de equipamento; os elementos que compõem o mastro estão aparafusados; a antena de telecomunicações e a construção que alberga os equipamentos a ela anexados encontra-se situada junto à referida EN 13, a menos de 15 metros do eixo da EN 13, a antena é uma estrutura de grande porte, constituída por torre, contentor e vedação e a laje, com cerca de 40 m2, onde a torre assenta é uma fundação que se efectua com betão e armaduras de ferro e que fica parcialmente soterrada, para desmontar a estação de telecomunicações é necessário maquinaria pesada, porquanto sendo uma estrutura de grande porte tem que ter uma fundação com grande resistência; não se tendo provado que o mastro também está aparafusado ao solo (parte do quesito 2°); que o contentor de apoio é desmontável e amovível encontrando-se apenas apoiado no solo, que as antenas de telecomunicações são amovíveis; que a estação de telecomunicações pode ser desmontada em algumas horas, tendo em conta que é uma estrutura simplesmente aparafusada.

Perante estes factos que concluir?

De acordo com o artigo 2º alínea a) do D.L. nº 555/99, de 16 de Dezembro – diploma que aprovou o regime jurídico da urbanização e da edificação – entende-se por “edificação” a actividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado a utilização humana, bem como qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência” definição que, conforme se refere no Acórdão recorrido, deve ser usada como referência, na falta de outra definição contida no D.L. nº 13/71.

São determinantes os seguintes factos, dados como provados, para determinar a improcedência do presente recurso: a circunstância de a antena ser uma estrutura de grande porte, constituída por torre, contentor e vedação e a laje, com cerca de 40 m2, onde a torre assenta ser uma fundação que se efectua com betão e armaduras de ferro,que fica parcialmente soterrada; para desmontar a estação de telecomunicações é necessário maquinaria pesada, porquanto sendo uma estrutura de grande porte tem que ter uma fundação com grande resistência. Com efeito se a torre assenta numa fundação que se efectua com betão e armadura de ferro, ficando parcialmente soterrada, a estrutura de suporte da instalação em apreço é subsumível ao conceito de “edifícios” do artigo 8º nº 1 alínea d) do DL 13/71, dado existir uma incorporação no solo com carácter de permanência (1) sendo “…o carácter de permanência, como o de qualquer edificação, (…) determinado pela sua potencialidade para perdurar sem qualquer limite temporal”, (2) pelo que improcedem os fundamentos do presente recurso, dado a estrutura de suporte estar situada em local que não cumpre a servidão non aedificandi em apreço.

III) Decisão

Assim, face ao exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul, em negar provimento ao recurso,confirmando o Acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.

Lisboa, 4 de Dezembro de 2014

Nuno Coutinho

Carlos Araújo

Rui Belfo Pereira
1) Cfr. neste sentido Acórdão proferido por este Tribunal Central em 03 de Março de 2011, no âmbito do Proc. 02551/07, entendimento igualmente acolhido pelo S.T.A. em Acórdão proferido em 5 de Setembro de 2012, no Proc. 01070/11, Acórdão que apreciou recurso interposto da referida decisão proferida pelo S.T.A..
2) Cfr. Acórdão do S.T.A. referido na nota anterior.