| Decisão Texto Integral: |
…………………………. Lda., com os sinais nos autos, inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra dele vem recorrer, concluindo como segue:
A. Vem o presente recurso interposto do Acórdão que julgou totalmente improcedente a acção intentada pela aqui Recorrente contra o CHSJ, E.P.E, com vista à anulação da decisão de adjudicação do procedimento pré-contratual sub-judice à …………..;
B. Sempre se dirá que o Acórdão recorrido padece de diversos erros de julgamento quanto à aplicação do Direito aos factos provados;
C. Em primeiro lugar, errou quando considerou que a escala de avaliação do factor preço seria uma escala aberta, sem limite mínimo ou máximo de pontuação;
D. Esta decisão está em contradição com a decisão da matéria de facto que ao modelo de avaliação diz respeito, em que se refere que ao preço seriam atribuídos 60 pontos, sob pena de esta referência não ter qualquer utilidade;
E. Por outro lado, esta decisão não tem em consideração o modelo de avaliação no seu todo e desvirtua a proporcionalidade existente entre os diversos factores do critério de adjudicação, i.e., afectou a ponderação de cada factor e o respectivo peso relativo na avaliação das propostas;
F. A decisão do Tribunal a quo fez com que aumentasse o peso relativo do factor preço na avaliação das propostas, sendo certo que o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa e não a do mais baixo preço;
G. Por tudo, o Acórdão recorrido viola o disposto no artº 6º, ai. a) do PC e, consequentemente, do artº 41º do CCP, bem como os princípios da estabilidade das peças concursais, da igualdade, concorrência e da transparência
H. Não pode, pois, a proposta da ………… deixar de ser valorada em conformidade com o modelo de avaliação fixado no PC, devendo ser-lhe atribuída a pontuação de 0 pontos no factor preço;
I. Em face do exposto, deve ser revogado o Acórdão proferido e anulado o acto de adjudicação à …………, condenando-se o recorrido a adjudicar o concurso à ………...
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O Centro Hospitalar de São João, EPE contra-alegou, concluindo como segue:
1. Não existe qualquer contradição entre os factos e o direito, sendo certo que não foi sequer arguida a nulidade da sentença.
2. A interpretação propugnada pelo Tribunal a quo resulta clara do teor literal do PC (bem como da sua conjugação com os termos do CE) e constitui, aliás, a única leitura compatível com os princípios da concorrência e da igualdade.
3. A tese da …………. à luz da qual na avaliação do factor preço é irrelevante que a proposta apresente urn preço de 114m€ ou, por absurdo, 3.000m€, é francamente lesiva do interesse público e não corresponde aos termos das peças do procedimento nem ao exigido pelo princípio da concorrência nem tampouco ao entendimento expresso pelo Tribunal de Contas.
4. No PC explicitou-se uma fórmula matemática que enuncia duas situações donde se retiram com evidência as demais pelo que, como facilmente se depreende, a escala de avaliação do factor preço é uma "escala aberta".
5. Nem poderia ser de outra forma já que, como reconheceu o Tribunal a quo, o preço, contrariamente a outros subfactores, é uma variável contínua de infinitas possibilidades e não é, pois, possível enunciar todas, o que, justamente, determina que a escala seja deixada "em aberto".
6. A interpretação propugnada pelo CHSJ, e acolhida na decisão do Tribunal a quo, é a única que se conforma com as exigências do Tribunal de Contas, porquanto o disposto no artigo 139º do CCP exige que o modelo de avaliação efective uma diferenciação dos preços apresentados pelos concorrentes o que apenas sucederá in casu se se entender que não existe um limite mínimo nem um limite máximo de pontuação no subfactor "preço".
7. O Tribunal de Contas tem reiteradamente afirmado que o factor preço nunca pode ser avaliado através de uma escala fechada,
8. Considerar - como considera a ………… - que partir do valor máximo ou do mínimo, respectivamente, todas as propostas ficariam no mesmo patamar da escala, com a mesma pontuação do factor preço, fosse qual fosse o respectivo valor" constitui uma grave violação do princípio da concorrência.
9. Não corresponde à verdade que a forma como foi aplicada a fórmula de avaliação do factor preço desvirtue o peso relativo dos factores de avaliação porquanto resultava claro do PC e do CE que não existe no concurso dos autos uma escala única de avaliação das propostas.
10. O modelo de avaliação das propostas contém uma escala específica para cada um dos factores de avaliação, em que a pontuação de cada proposta corresponde ao resultado obtido pela aplicação de cada um dos factores ou subfactores multiplicados pelo coeficiente de ponderação.
11. Como resulta evidente do PC, não foi fixada qualquer escala de percentagem (de 0 a 100%) em que, como pretende fazer crer a ……….., o factor preço corresponderia a 60%, o factor características técnicas a 30% e o factor apreciação qualitativa da solução proposta a 10%.
12. Resulta claro do PC que o CHSJ optou por um critério de adjudicação onde todos os factores e subfactores são avaliados na mesma unidade de medida (pontos), sem se proceder à conversão da pontuação resultante de cada um dos factores, razão pela qual a pontuação global da proposta pode ficar aquém de 0 ou ir muito além de 100.
13. A fórmula prevista permitiu que, de forma clara e cristalina, cada um dos concorrentes soubesse como iria ser avaliado em cada factor ou subfactor de avaliação e não suscitou qualquer pedido de esclarecimento pelo que, como bem decidiu o Tribunal a quo, não se verificou qualquer violação dos princípios - princípio da estabilidade das peças, da igualdade da transparência e da concorrência - invocados ad nauseum pela ………...
14. A circunstância de, por lapso, não ter sido fixado preço base não alterou em absolutamente nada o critério de adjudicação nem o modelo de avaliação nem a forma como foram em concreto aplicados.
15. Ademais, sendo certo e sabido que a apresentação de propostas acima do preço base gera - sem apelo nem agravo - a exclusão, forçoso será de concluir que a apresentação da proposta da Recorrente com um preço acima do "suposto" preço base revela que a mesma nunca considerou que existisse um preço base, por isso, a questão "preço base" é uma falsa questão, ora invocada pela Recorrente para tentar travar a todo o custo a conclusão do procedimento pré-contratual objecto dos presentes autos.
16. Embora não constitua objecto do recurso, reitera-se tudo quanto foi dito a artigos 110.° e seguintes da Contestação onde se evidencia que, ainda que a tese da ……….. vingasse - o que naturalmente não se concede - a adjudicação do concurso à Recorrente nunca seria um acto legalmente devido.
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Com substituição legal de vistos pela entrega das competentes cópias aos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem para decisão em conferência.
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Pelo Tribunal a quo foi julgada provada a seguinte factualidade:
1. A ………………………………………, Lda, [………..], Autora/ Requerente [A], tem sede na Rua ………………….., n- …., Zona Industrial de Cabra Figa, Rio de Mouro, Sintra.
2. Em 07/08/2014, o Conselho de Administração do Réu, Centro Hospitalar de São João, EPE [CHSJ], deliberou lançar um Concurso Público para aquisição de reagentes com colocação de equipamento para o serviço de Imuno-Hemoterapia.
3. Em 13/08/2014, tal concurso foi publicitado pelo Réu, através do anúncio de procedimento nº 4587/2014, publicado no Diário da República [DR], II Série, nº 155, do qual ora se destaca:
« (...) 5 – DIVISÃO EM LOTES, SE FOR O CASO.
Lote nº 1. Designação do lote: Reagentes para o Laboratório de Imuno-hematologia (Lab. 1) para técnica de aglutinação em coluna em gel. Preço base do lote: 113.400,00 EUR.
Lote nº 2 (...).» -doe fls 18 e 90.
4. Ao Lote nº l, do presente concurso candidataram-se as seguintes empresas:
- A Autora, ……….., com o preço de 132.794,00€; e
- A CI, ……….., com o preço 113.381,00€ -doe fls 42.
5. Do Programa do Concurso [PC], entre o mais, consta o seguinte que ora se destaca:
«Artigo 1º. Objeto do concurso. «(...) 2.2. O objeto é a aquisição de reagentes, com a colocação de equipamento, para o laboratório l do Serviço de Imuno-Hemoterapia do Centro Hospitalar de S. João, E.P.E. (CHSJ), designados nos seguintes Lotes, de acordo com as Cláusulas Técnicas Especiais do Caderno de Encargos, a) Lote l - Reagentes para o Laboratório de Imuno-hematologia (Lab. 1) para técnica de aglutinação em coluna em gel (...).
Artigo 6º. Critério de adjudicação. 1. O critério de adjudicação será o da proposta economicamente mais vantajosa por Lote, de acordo com os fatores e subfatores que se seguem.
a) Lote l - Reagentes para o Laboratório de Imuno-hemtologia (Lab. 1) para técnica de aglutinação em coluna em coluna em gel
i. Preço - 60 pontos, calculados da seguinte forma:
I. Se P€ [107m€; 113,4m€]: Pontuação = - (35/4) x P+ (3969/4), onde P = preço anual total da proposta, em milhares de euros.
ll. Se P€ [56,7m€; 107m€]: Pontuação = - (40/503) x P+ (32448/503), onde P = preço anual total da proposta, em milhares de euros.
ii. Características Técnicas - 30 pontos. (...)
iíi. Apreciação Qualitativa da Solução Proposta -10 pontos (...) » - doe fls 18/SS.
6. Do Caderno de Encargos [CE] do concurso, entre o mais, consta o seguinte que ora se destaca:
«(..)Artigo 2º Vigência. 1. O contrato resultante do presente procedimento entra em vigor a l de Janeiro de 2015 ou após comunicação de visto prévio do Tribunal de Contas se ao mesmo houver lugar e termina em 31/12/2015,sem prejuízo do prazo das obrigações acessórias que devam perdurar para além da cessação do contrato. 2. Admite-se a possibilidade de renovação por períodos de l (um) ano, até 31/12/2017. (...)» - doe fls 33/SS.
7. Em 19/12/2014, após a análise e a avaliação das propostas, o Júri elaborou o Relatório Preliminar, do qual ora se destaca o seguinte:
«(...) 3. Análise das propostas/selecção e ordenação das propostas.
3.1. Análise das propostas, verifica-se a existência de motivo de exclusão das seguintes propostas:
3.1.1.Concorrente l - ………………………………, Lda, por ter apresentado proposta (132.794€) acima do preço base (113.400€) (Lote 1). (...)» - doe fls 42.
8. Em 23/12/2014, discordando da decisão do Júri, acabada de referir, a Autora, ………… , pronunciou-se em sede de audiência prévia, pelo requerimento de fls 45/ss, com os fundamentos ali expostos no sentido de que «o presente concurso não tem qualquer preço base, pelo que não pode a proposta da …………. ser excluída» -fls 45/ss.
9. Em 15/01/2015, o Júri elaborou o novo Relatório Preliminar de fls 47/ss, do qual ora se destaca o seguinte:
«(...) 7. Na sequência da análise à pronúncia do concorrente e compulsadas as peças procedimentais, o júri verifica que efectivamente não foi incluída cláusula no caderno de encargos que fixe preço base da proposta conforme constituía intenção da entidade adjudicante.
8. Na verdade, tal intenção apenas foi manifestada no pedido de início de procedimento ao Conselho de Administração, no anúncio do concurso, bem como na plataforma electrónica, sem que contudo e, por manifesto lapso, tivesse a mesma ficado estabelecida no caderno de encargos, nos termos conjugados do artigo 132ºe do artigo 47º, ambos do CCP.
9. A referida intenção é também patente no estabelecimento da fórmula de avaliação, a qual continha o preço de €113.400,00, como preço máximo e que seria um corolário da fixação do mesmo preço base que, como aqui já se referiu, não foi estabelecido por mero lapso.
12. Nesta medida, delibera o júri revogar a decisão constante do relatório preliminar datado de 19 de dezembro, no que respeita ao lote l, em que propôs a exclusão da proposta do concorrente ………….., mais deliberando proceder a nova avaliação das propostas admitidas ao procedimento. (...)
16. Desta forma e considerando a reordenação das propostas, submete-se o presente relatório a nova audiência prévia pelos concorrentes (...).
13. Atendendo à readmissão da proposta do concorrente ………… no que respeita ao Lote l, delibera o júri proceder à reavaliação e reordenação das propostas do procedimento, nos seguintes termos:
(...) Classificação: 1º (...) ……….. (...), Classificação: 2º (...) ……….. (...)» - fls 48.
10. Em 20/01/2015, discordando da nova ordenação, acabada de referir, a Autora, …………, pronunciou-se em sede de nova audiência prévia, pelo requerimento de fls 54/ss, com os fundamentos ali expostos, semelhantes aos da PI, no sentido de que a proposta da ……….. tem de ser pontuada com 0 pontos e não com a pontuação negativa de 169,9975 -fls 54/ss
11. Em 28/01/2015, o Júri elaborou o Relatório Final, que manteve a proposta do referido 2º Relatório Preliminar, classificando a A em 2º lugar, do qual ora se destaca o seguinte:
«(...) 17. O concorrente reclamante alega que o artigo 6° do Programa de Concurso estipulou que ao factor "Preço" seriam atribuídos 60 pontos (100 pontos máximos), contudo isto não corresponde à verdade.
18. Na verdade o que estipula o artº 6º do Programa, no que respeita à avaliação do factor "Preço" é que às propostas com preços entre m€ 56,7 e m€ 113,4 seriam atribuídos 60 pontos, da forma estabelecida no programa do procedimento.
19. Quer-se com isto dizer que o critério de adjudicação previamente fixado nas peças do procedimento não fixava uma escala de percentagem de 0 a 100%, mas uma escala livre de pontuação.
20. O valor de 60 pontos previsto para o factor "Preço" no critério de adjudicação seria atribuído às propostas que apresentassem o valor de m€ 56,7 e 0 pontos para as propostas com preço de m€ 113,4.
21. Acresce que a fórmula fixada no procedimento não suscitou dúvidas aos potenciais concorrentes já que não houve qualquer pedido de esclarecimentos na fase destinada ao efeito.
22. Deste modo, considerando que não fora o lapso cometido na falta de indicação do preço base, a proposta do concorrente reclamante teria sido excluída por exceder o preço base e, tendo em consideração os intervalos fixa dos na fórmula, não existe qualquer ilegalidade do júri ao atribuir os pontos previstos para os preços no intervalo fixado e manter a avaliação na mesma escala para preços acima ou abaixo daqueles limites.
23. De resto, a assim não se entender, seria o mesmo que admitir que um preço de m€ 113,4 fosse avaliado com a mesma pontuação de um preço de m€ 180,0 ou superior, o que para além de não constituir intenção da entidade adjudicante despender tal valor com a aquisição, não se afigura sequer razoável.
24. Face a todo o exposto e com base na argumentação aduzida, delibera o júri: a) Manter a proposta de adjudicação nos termos constante do 2º relatório preliminar do Júri, datado de 16.01.2015; (...)» - fls. 56/SS.
12. Em 05/02/2015, o Conselho de Administração do R deliberou adjudicar o Lote l, em questão, à ora contra-interessada ………… - doe fls 66.
13. Em 10/02/2015, o R comunicou à A, …………., o relatório final e a adjudicação acabada de referir -doe fls 66.
14. Em 16/02/2015, não se conformando com aquela deliberação de adjudicação nem como a fundamentação do Relatório Final a A deduziu a impugnação administrativa de fls. 67/ss, salientando, em suma, que, não tendo sido fixado o preço base, (ou a fórmula fixada para avaliação do factor preço não reflectir a ausência de um preço base), a única forma de o R alterar a forma de avaliar as propostas é revogar a decisão de contratar, e lançar um novo concurso no prazo de 6 meses nos termos do artigo 79-1-c) e 3, do CCP.
15. A presente acção deu entrada em juízo em 24/03/2015 - fls 2 e 3.
16. Até à data da entrada da presente acção, o R não comunicou à A qualquer decisão da impugnação administrativa acima referida.
17. Em 23/02/2015, na sequência da adjudicação acima referida, o Réu celebrou com a contra-interessada, ……………., o contrato nº 65/2016, de fls 136/ss.
18. A A, …………., era a entidade que, até ao presente concurso, e desde pelo menos 2006, assegurava o fornecimento dos produtos em causa ao R -doe fls 139 e 140.
19. Em 05/02/2014, a Autora celebrou com o Réu o contrato de fornecimento nº 56/2014, por Ajuste Direto, tendo até Dezembro de 2014 fornecido ao R. reagentes - doe fls 141vº.
DO DIREITO
O caso trazido a recurso reporta a um procedimento concursal tendo por objecto a “aquisição de reagentes, com a colocação de equipamento”, mediante adjudicação parcelada por 2 lotes, designados por lote 1 “para técnica de aglutinação em coluna em gel” e lote 2 “para técnica de aglutinação em coluna em meio que não gel”, conforme artº 1º nº 2 a) e nº 2 b) do Programa de Procedimento (PP) e artº 1º nº 2 a) e b) do Caderno de Encargos (CE) - fls. 12 e vº e 27e vº dos autos.
A Entidade Adjudicante ora Recorrida adoptou o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa por lote e no artº 6º nº 1 do PP fixou específicamente para cada um dos lotes os factores e subfactores elementares do modelo de avaliação (artº 132º nºs 3 e 4 CCP) - vd. item 5 do probatório.
A ora Recorrente apresentou proposta limitada ao Lote 1 e centra o litígio nas operações de aplicação dos elementos constitutivos do modelo de avaliação correspondentes ao factor preço do Lote 1.
a) preço base; parâmetro base; modelo de avaliação – validade do procedimento;
Dos autos decorre claramente que o procedimento adjudicatório sofre ab initio de uma patologia expressa na discrepância de conteúdo entre as peças do procedimento e o anúncio no que respeita ao preço base do Lote 1.
Efectivamente no anúncio foi publicitado para o Lote 1 o preço-base de 113.400,00€, o que configura a determinação do limite máximo do atributo preço a que os concorrentes ficam vinculados e o valor máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações objecto do contrato, ou seja, o valor do preço contratual e, por isso, simultaneamente configura o parâmetro base do preço das propostas a apresentar ao Lote 1 e funciona como causa de exclusão das propostas que apresentem preço superior a ele (artºs. 47º nº 1 a), 97º nº 1, 70º nº 2 d) CCP). (1)
Estando assente que o preço base do Lote 1 mediante explicitação em cláusula própria não consta nem do CE nem do PP, também resulta assente que dos elementos constitutivos do modelo de avaliação das propostas levado ao PP, já consta o limite máximo de 113.400,00€ expresso numa das duas fórmulas de cálculo do factor preço para aplicação do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, vd. item 5 do probatório.
Embora esteja omisso do clausulado específico das peças do procedimento, o preço-base de 113.400,00€ (Lote 1) constante do anúncio significa a publicitação do limite máximo do atributo preço a que os concorrentes ficam vinculados e, por isso, configura o parâmetro base do preço das propostas a apresentar ao Lote 1 (artºs. 47º nº 1 a) CCP), sendo certo que tal parâmetro se mostra integrado no modelo de avaliação do PP na qualidade jurídica de elemento constitutivo correspondente ao factor preço (artº 75º nº 1 CCP), sendo certo, ainda, que um parâmetro base aposto num atributo assume força jurídica plurisubjectiva, vinculando tanto a entidade adjudicante como os concorrentes.
O que significa que constitui causa de exclusão do procedimento das propostas que ultrapassem o limite máximo ou não atinjam o limite mínimo (artºs. 42º nº 3 e 4 e 70º nº 2 b) 1ª parte, CCP) e impõe ao júri concursal o dever de proceder às operações de avaliação das propostas com observância das regras constantes do CCP em matéria de parâmetros base dos atributos.
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Neste quadro, em ordem a dirimir a desconformidade entre o anúncio e as peças do procedimento, o regime do artº 132º nº 6 CCP que determina a prevalência das normas do programa do concurso sobre as indicações constantes do anúncio de abertura do procedimento, acaba por não resolver o problema.
E não resolve, porque o conteúdo normativo do PP encerra outro problema, que é a mencionada explicitação no modelo de avaliação do limite máximo do factor preço nos 113,4 m€ (artº 132º nº 1 n) CCP) com as consequências, já referidas, de exclusão das propostas que violem tais parâmetros base.
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Ou seja, o concreto procedimento concursal evidencia uma quebra de lógica normativa na organização das peças do procedimento, por causa da convivência antinómica evidenciada entre (i) a omissão de preço base em cláusula própria regulamentar do CE ou do PP, (ii) e o limite máximo de 113,4 m€ referido ao factor preço, constante do modelo de avaliação; o que coloca em conflito duas regras da contratação pública vazadas no CCP, por um lado, o dever de adjudicação constante do artº 76º nº 1 CCP que assenta precisamente no pressuposto da não indicação de preço base pela entidade adjudicante e, por outro, o dever de exclusão por inobservância do parâmetro base inserto no modelo de avaliação conforme disposto nos artºs. 42º nº 3 e 70º nº 2 CCP.
Ora, como é sabido, as regras em conflito excluem-se, o que, no limite, coloca em questão a validade do procedimento concursal por evidente quebra da harmonia normativa face à lógica dispositiva do CCP em matéria de previsão de preço base, parâmetros base vinculativos, v.g. dos concorrentes, e consequente atribuição de força jurídica procedimental expressa no efeito jurídico estatuído de exclusão das propostas que os inobservem.
Todavia, no procedimento teve lugar a adjudicação à Contra-Interessada em 05.FEV.2015, notificada à Recorrente em 10.FEV.2015 e por esta impugnada em 16.FEV.2015, seguida de silêncio operativo de rejeição impugnatória (artº 274º nº 1 CCP) e celebração do contrato com a Adjudicatária em 23.02.2014, conforme itens 9, 11 a 14, 16 e 17 do probatório.
Daqui decorre que o problema da omissão de preço base nas peças do procedimento e inclusão de parâmetro base do atributo preço do modelo de avaliação do critério de adjudicação, foi enfrentado e solucionado pelo Júri no 2º Relatório Preliminar de 15.JAN.2015 e Relatório Final de 28.JAN.2015, em termos de que a ora Recorrente discorda.
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Conforme matéria levada ao probatório no item 11 a solução avançada pelo Júri e aceite pela Entidade Adjudicante ora Recorrida por deliberação de 05/02/2015, foi no sentido de “(..)Manter a proposta de adjudicação nos termos constante do 2º relatório preliminar Júri, datado de 16.01.2015 (..)”, com o seguinte fundamento, levado ao probatório no item 11,
“(..)20. O valor de 60 pontos previsto para o factor "Preço" no critério de adjudicação seria atribuído às propostas que apresentassem o valor de m€ 56,7 e 0 pontos para as propostas com preço de m€ 113,4.
21. Acresce que a fórmula fixada no procedimento não suscitou dúvidas aos potenciais concorrentes já que não houve qualquer pedido de esclarecimentos na fase destinada ao efeito.
22. Deste modo, considerando que não fora o lapso cometido na falta de indicação do preço base, a proposta do concorrente reclamante teria sido excluída por exceder o preço base e, tendo em consideração os intervalos fixa dos na fórmula, não existe qualquer ilegalidade do júri ao atribuir os pontos previstos para os preços no intervalo fixado e manter a avaliação na mesma escala para preços acima ou abaixo daqueles limites.
23. De resto, a assim não se entender, seria o mesmo que admitir que um preço de m€ 113,4 fosse avaliado com a mesma pontuação de um preço de m€ 180,0 ou superior, o que para além de não constituir intenção da entidade adjudicante despender tal valor com a aquisição, não se afigura sequer razoável.(..)”
Todavia, a fundamentação expressa nos termos transcritos reconduz-se à criação por parte do Júri de uma regra não inscrita para a escala de pontuação numérica inserta no modelo de avaliação do critério de adjudicação patenteado no programa do procedimento (artº 132º nº 1 n) CCP).
O que resulta claríssimo da afirmação do Júri no Relatório Final levado ao item 11 do probatório, de “(..) manter a avaliação na mesma escala para preços acima ou abaixo daqueles limites (..)”, sendo certo que, tal como consta do modelo de avaliação levado ao artº 6º do PP, os citados limites têm a natureza de parâmetros base de carácter variável no tocante ao atributo preço (artº 132º nº 1 n) CCP), não podendo os concorrentes descer abaixo do mínimo nem subir acima do máximo sob cominação de exclusão das propostas nos termos dos artsº 42º nº 3 e 70º nº 2 b) CCP nem, consequentemente, o Júri ignorar os efeitos jurídicos estatuídos no CCP nesta matéria.
b) congelamento do modelo de avaliação;
Relativamente aos factores e subfactores elementares correspondentes aos atributos das propostas submetidos à concorrência, que densificam os elementos constitutivos do modelo de avaliação para cada lote levado ao artº 6º nº 1 a) e b) do PP (artº 75º nº 1 CCP), temos a considerar no procedimento em causa a especificação de 3 factores comuns aos dois lotes e com pontuação global idêntica – Preço/60 pontos, Características Técnicas/30 pontos e Apreciação Qualitativa da Solução Proposta /10 pontos -, os dois últimos desdobrados em subfactores mais elementares; o segundo em 18 para o lote 1 e 17 para o lote 2 com os respectivos coeficientes de pontuação parcial quantificada, e o terceiro em 5 subfactores com identidade de escala qualitativa de ponderação - suficiente, média, boa, muito-boa e excelente - e de escala de pontuação - zero, três, cinco, sete e dez – para os dois lotes, (artºs. 75º nº 2, 132º nº 1 n) e 139º nºs. 1 e 2, CPP) – fls. 13 a 16vº dos autos.
Por sua vez, o factor do critério de adjudicação correspondente ao atributo preço desdobra-se em duas equações de cálculo tendo por referência os limites mínimo de 56,7 m€ e máximo de 113,4 m€ traduzindo assim os parâmetros base das propostas quanto a este atributo, causa de exclusão das propostas em caso de violação, como já referido (artºs. 42º nº 3 e 70º nº 2 b) CCP).
De modo que o modelo de avaliação estabelecido no artº 6º no 1 a) e b) do PP densifica os factores em sub-factores diversos para cada lote, tanto em substância como em escala indiciária de pontuação - salvo no tocante ao factor Apreciação Qualitativa da Solução Proposta cujo conteúdo e índices de pontuação dos sub-factores elementares é comum.
No que respeita ao conteúdo das propostas, o artº 10º nº 2 a) e b) do PP determina que “A proposta deve indicar os seguintes elementos a) Preço por teste, por Lote … b) Valor total da proposta, em euros …” e o nas cláusulas técnicas especiais, o CE consigna quanto aos Lotes 1 e 2 no artº 22º nº 1 a) que “Os concorrentes têm de apresentar a proposta com preço global e por teste, para cada item.” – fls. 22 dos autos.
Conclui-se do clausulado que se trata de um procedimento de adjudicação de propostas por 2 lotes autonomizados na medida das regras específicas aplicáveis a cada um, lotes esses que tanto podem ser adjudicados ao mesmo ou a concorrentes diversos, dependendo do resultado das operações de análise, avaliação e ordenação das propostas apresentadas por lotes separados, de acordo com os factores e sub-factores elementares específicos do modelo de avaliação previsto em aplicação do critério da proposta economicamente mais vantajosa por lote conforme estabelecido no artº 6º nº 1 PP.
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Sabido que o programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração, cfr. artº 41º CCP, deve conter, além do mais específicamente mencionado, o modelo de avaliação das propostas inerente ao critério da proposta economicamente mais vantajosa, cfr. artº 132º nº 1 n) CCP.
Por isso, no que importa ao factor preço levado à concorrência no concreto concurso público trazido a recurso, o modelo de avaliação há-de especificar os sub-factores elementares em que se desdobra e os coeficientes da escala de pontuação correspondentes, de modo a que, nesta matéria da avaliação das propostas, resulte claro do procedimento o modo como, na razão directa dos atributos postos à concorrência, cada um dos sub-factores elementares contribui para a classificação e ordenação final das propostas.
O dever de especificação do modelo de avaliação no programa do procedimento significa que nesta matéria vigora a regra da inalterabilidade do respectivo conteúdo nos exactos termos levados ao procedimento, regra que a doutrina designa por congelamento do modelo de avaliação, tendo por única excepção a hipótese prevista no artº 50º nº 3 CCP de, até ao termo do segundo terço do prazo fixado para apresentação de propostas, o órgão competente para a decisão de contratar proceder à rectificação de erros e omissões das peças do procedimento.
Como nos diz a doutrina, “(..) A regra da inalterabilidade dos modelos e avaliação e seus elementos resulta de, a não ser assim, ficar totalmente destituída de sentido a exigência de eles serem estabelecidos prévia e ponderadamente, pois sempre seria possível à entidade adjudicante “voltar atrás”, incluir novos critérios, factores e sub-factores, ou afastar outros e reordená-los (valorizando e desvalorizando) o peso de cada um, conforme lhe aprouvesse – o que seria intolerável em termos de concorrência. (..)”. (2)
Ou seja, é apenas com base nos factores ou respectivo desdobramento em sub-factores elementares que densificam o critério de adjudicação, que o júri procede à operação de avaliação dos atributos das propostas apresentadas na exacta medida em que são esses factores ou sub-factores elementares que, simultâneamente, (i) explicitam por si a composição do modelo de avaliação da proposta económicamente mais vantajosa (artº 139º CCP) e (ii) constituem os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência, o mesmo é dizer, os atributos a serem propostos pelos concorrentes, regime que resulta da conjugação dos artºs. 75º nº 2 e 132º nº 1 n) CCP e donde deriva a regra da inalterabilidade dos modelos de avaliação e seus elementos, cumprindo à entidade adjudicante “(..) não só publicitar o critério de adjudicação e os seus elementos, mas publicitar antecipadamente aquilo que os concorrentes têm de fazer para ter as pontuações pretendidas. (..)”. (3)
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Neste quadro, a adopção do entendimento sufragado pelo Júri no Relatório Final de 28.01.2015 e aceite pela ora Recorrida na deliberação de 05.02.2015, itens 11 e 12 do probatório, traduz-se na modificação dos elementos constitutivos do modelo de avaliação (artº 75º nº 1 CCP), em contrário do ditame legal de obrigatoriedade de definir a priori nas peças do procedimento, maxime no programa do concurso, os critérios que presidem à avaliação e escolha da melhor proposta - o mesmo é dizer, os critérios que presidem ao exercício da competência do júri concursal -, obrigatoriedade que tem como corolário a regra da inalterabilidade nos termos conjugados dos artºs. 75º nº 2 e 132º nº 1 n) CCP, conforme já exposto.
Ou seja, não é de admitir uma intervenção administrativa contrária ao princípio da inalterabilidade do modelo de avaliação e dos seus elementos constitutivos em ordem a suprir a omissão de explicitação de preço base no caderno de encargos - por regra o seu lugar próprio (artºs. 47º nº 5, 71º nº 1 CCP) - e afeiçoar essa omissão aos parâmetros base e elementos constitutivos do modelo de avaliação levados às peças do procedimento, mediante a elaboração de um juízo interpretativo que não consentido por desconformidade com o bloco normativo aplicável.
Efectivamente, o CCP não atribui ao júri concursal abertura de competência para extravasar dos parâmetros legais e regulamentares fixados no procedimento, muito pelo contrário, expressamente estatui no sentido da exclusão das propostas que violem o preço base e parâmetros base reflectidos nos elementos constitutivos do modelo de avaliação do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa.
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No caso concreto e em síntese, temos que a omissão de preço-base nas peças do procedimento maxime, no caderno de encargos, com a consequente quebra da harmonia normativa conforme à lógica dispositiva do CCP em matéria de indicação de preço base e parâmetros base vinculativos reflectidos na organização do modelo de avaliação, assume a natureza de causa de não adjudicação por facto imputável à entidade adjudicante.
Tendo sido detectada essa omissão após o termo do prazo de apresentação das propostas, concretamente, aquando da elaboração do relatório preliminar de 15.01.2015 e do subsequente relatório final do júri, a omissão de preço base foi, sem apoio normativo pelas razões expostas, indevidamente desvalorizada em sede de deliberação de adjudicação de 05.02.1015, pese embora claramente a omissão de preço base, no caso concreto, se enquadre no domínio das causas gerais de extinção do procedimento nos termos do artº 112º nº 1 CPA/1982 (artº 95º nº 1 CPA/2015) preclusivas do dever de adjudicação constante do artº 76º nº 1 CCP. (4)
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Por decorrência do que vem de ser dito, conclui-se em favor da procedência das questões trazidas a recurso nos itens C, D, E e F das conclusões.
c) invalidade derivada do contrato – artº 283º nº 2 CCP;
Conforme artº 2º do Caderno de Encargos, levado ao probatório no item 6, o contrato atinge o termo de vigência em 21.12.2015 admitindo a renovação anual até 31.12.2017 – vd. fls. 27vº dos autos.
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Pelas razões de direito supra, a ilegalidade que inquina o acto de aplicação do modelo de avaliação consistente na violação do regime da inalterabilidade por modificação dos elementos constitutivos fixados no PP (artºs 75º nº 2 e 132º nº 1 n) CCP) constitui, causa de invalidade própria do acto de adjudicação de 05.02.2015 sancionável por anulabilidade nos termos do artº 135º CPA (artº 163º nº 1 CPA/2015), não sendo o vício em causa subsumível nas situações de nulidade típicas ou por cláusula aberta constantes do artº 133º CPA (artº 161º nºs. 1 e 2 CPA/2015).
Por sua vez, dada a tempestividade da presente causa com formulação de pedido múltiplo v.g. de declaração de invalidade do contrato sob o item B), face à dedução de impugnação administrativa e o regime do artº 274º nºs 1e 2 CCP, cabe atender aos efeitos da comunicação automática da invalidade do acto pré-contratual (adjudicação de 05.02.2015) posto que o contrato já se mostra celebrado, efeitos repercutíveis no regime de invalidação derivada automática do contrato entretanto celebrado em 23.02.2015 com a Contra-Interessada ……………………… SA conforme dispõe o artº 283º nº 2 CCP, determinando, também, a sua anulação. (5)
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Conforme já exposto supra, o procedimento concursal mostra-se inquinado por omissão de indicação do preço base, pelo que perde fundamento legal o pedido condenatório formulado na p.i. pela ora Recorrente, sob o item C), de adjudicação em seu favor, questão trazida a recurso no item I das conclusões.
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Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em,
A. julgar procedente o recurso e revogar o acórdão proferido;
B. em substituição, anular o acto de adjudicação de 05.02.2015 no tocante ao Lote 1 e o contrato celebrado em 23.02.2015 entre o Centro Hospitalar de São João, EPE e a contra-interessada …………………………. SA.
Custas a cargo da Recorrida.
Lisboa, 12.NOV.2015,
(Cristina dos Santos) ………………………………………………………………
(Paulo Gouveia) ......................................................................................................
(Nuno Coutinho) ………………………………………………………………….
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(1) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, págs. 584, 636-637, 359-360.
(2) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos …, pág. 974.
(3) Miguel Assis Raimundo, A formação dos contratos públicos, aafdl/2013, pág. 833; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos …, págs. 963, 969/971, 974/975.
(4) Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos… págs. 1041-1046 e 1061.
(5) Pedro Costa Gonçalves, Direito dos contratos públicos, Almedina/2015, págs. 334, 612, 614; O contrato administrativo, Almedina/2004, pág.140;João Pacheco de Amorim, A invalidade e a (in)eficácia do contrato administrativo no CCP, CEDIPRE/Estudos de Contratação Pública – I, Coimbra Editora/2008, págs. 641-644, 646-649.
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