Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:490/17.2BEALM
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:12/06/2017
Relator:PEDRO MARCHÃO MARQUES
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR
FUMUS BONI IURIS
AGRUPAMENTO ESCOLAR
CARGO DE DIRECTOR
MANDATO
Sumário:i) No regime do CPTA (revisto pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro) a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.
ii) O art. 25.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de Abril, que aprova o regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos públicos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, não exige que a deliberação de recondução ou de abertura de procedimento, tomada em escrutínio secreto (art. 31.º, nºs 2 e 3, do CPA), seja fundamentada.

iii) Não vindo minimamente demonstrada a ilegalidade do acto que deliberou sobre a (não) recondução da ora Recorrente no cargo de directora do Agrupamento de Escolas de A........... e determinou a abertura do procedimento concursal tendo em vista a realização de nova eleição, a pretensão de que se suspenda a eficácia desse acto soçobra, por falta do indispensável fumus boni juris
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. Relatório

Maria ……………………..Recorrente), interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que indeferiu a providência cautelar por si intentada contra o ministério da Educação (Recorrido), não suspendendo a eficácia do acto do Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de A........... que recusou a recondução do seu mandato como Directora daquele Agrupamento e determinou a abertura de concurso para o efeito.

As alegações de recurso que apresentou culminam com as seguintes conclusões:

1. A Requerente intentou providência cautelar com pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo contra o Requerido, pedindo a suspensão de eficácia do acto do Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de A..........., invocando e pedindo em suma o seguinte:

a) É Professora do Quadro do Agrupamento de Escolas de A..........., tendo desempenhado as funções de Directora daquele Agrupamento, no exercício de um mandato de quatro anos, desde o ano escolar de 2013/2014 e durante parte do ano escolar de 2016/2017;

b) Aquele mandato pode ser mantido após findos aqueles quatro anos através da recondução no cargo, só não sendo admitida mais do que uma recondução consecutiva - art. 25º do Regime de Autonomia, Administração e Gestão dos Estabelecimentos Públicos da Educação Pré - Escolar e dos Ensinos Básicos e Secundário ( RAAG ), aprovado pelo Dec.- Lei 7512008 na redacção dada pelo Dec.-Lei 13712012;

c) Nos termos do art. 2º, alíneas q) e r), das normas preambulares do Estatuto da Carreira Docente, aprovado pelo Dec. - Lei 139-A/90, o ano escolar é o período compreendido entre 1 de Setembro de cada ano e o dia 31 de Agosto do ano seguinte, e o ano lectivo é o período compreendido entre o inicio e o termo das actividades lectivas;

d) O mandato da Requerente para o exercício de funções de Directora do Agrupamento no ano escolar de 2016/2017, teria pois o seu termo no dia 31 de Agosto de 2017;

e) No entanto, no dia 9 de Fevereiro de 2017 (quase 7 meses antes do termo do mandato da Requerente ), teve lugar uma reunião do Conselho Geral onde a Requerente apresentou um balanço dos mandatos dos anos anteriores e do que estava a decorrer, e respondeu a questões suscitadas por alguns dos membros do Conselho Geral, como vem retratado na Acta nº 5 ( oferecida como Doe.1 com o requerimento inicial );

f) Aquela Acta não reflectia o numero dos membros do Conselho Escolar que haviam estado presentes na reunião, ignorando - se pois se naquela reunião estariam sequer presentes 213 dos membros daquele Conselho Geral em efectividade defunções;

g) E do conjunto de questões levantadas por alguns dos membros do Conselho geral na mesma reunião, e das respostas e esclarecimentos prestados pela Requerente, não se podia concluir que tivesse existido "uma manifesta desadequação da respectiva gestão, fundada em factos comprovados e informações, devidamente fundamentadas, apresentadas por qualquer membro do Conselho Geral";

h) E tanto assim era que, não obstante a Requerente tivesse entregue uma declaração escrita onde inequivocamente manifestava a sua vontade de ser reconduzida no exercício das funções, nenhum dos membros do Conselho Geral se pronunciou naquela reunião no sentido de tal recondução não vir a ocorrer;

i) E, no dia 23 de Março de 2017, o Conselho Geral reuniu novamente, tendo como ponto único da ordem de trabalhos a "votação da recondução da Directora do A.E.A (Agrupamento de Escolas de A...........) ", constando da respectiva Acta que a maioria dos membros presentes votou a favor da não recondução no mandato da A., tendo o Conselho Geral decidido essa não recondução e indo diligenciar pela abertura do procedimento concursal para a eleição de novo Director ( Ver Acta nº 6, oferecida como Doc.2 com o requerimento inicial );

j) Aquela deliberação não se mostrava fundamentada, remetendo somente para a votação efectuada, votação essa que não foi antecedida ou seguida da invocação de quaisquer fundamentos;

k) Tendo a Requerente requerido que lhe fosse passada certidão da fundamentação da deliberação de não recondução, a mesma foi recusada, como consta da Acta nº 7 ( Ver o Doc.3 e os seus anexos 6, 7 e 8, oferecidos como Docs. 4, 5 e 6 com o requerimento inicial ).

l) Recusa que só veio a ser dada a conhecer à Requerente após aquela reunião ( Doc.7 oferecido com o requerimento inicial );

m) Tendo o Conselho Geral dado o inicio ao procedimento concursal que concluiu pela designação de nova Directora, em 12 de Junho de 2017 ( quando ainda faltavam mais de 2 meses e meio para a cessação do mandato da ora Requerente ), como consta da Acta nº 13 ( Ver Doc. 8 oferecido com o requerimento inicial ), a qual iniciou desde logo as suas funções como consta do Doc. 9 oferecido também com o mesmo requerimento inicial.

n) Mostravam-se reunidos os pressupostos que legitimavam o pedido de suspensão de eficácia do acto que se pretendia impugnar, acto esse que, por essa razão deveria ser suspenso quanto à sua eficácia, suspensão que teria como efeito necessário a anulação dos actos subsequentes, como era o caso da entrada em exercício de funções (dois meses antes do términus do mandato da Requerente ) da nova Directora do Agrupamento designada em 12 de Junho de 2017;

2. Citado o Requerido e a Contra -Interessada, vieram os mesmos:

e) Declarar o grave prejuízo para o interesse público que decorreria da suspensão de eficácia do acto requerida atento o atraso que iria provocar na preparação do arranque do novo ano lectivo;

d) Defendendo a legalidade da deliberação impugnada e que decidira pela não recondução da Requerente no exercício do mandato de Directora do Agrupamento de Escolas de Alcoentre, e bem assim da designação da nova Directora, nos termos e condições em que tal ocorrera;

3. A douta decisão recorrida, apreciou a verificação do requisito do periculum in mora, concluindo ( e bem) pela sua verificação, mas, ao apreciar o requisito do fumus honi júris já não deu o mesmo por verificado, baseando-se fundamentalmente nos seguintes aspectos:

a) Do art. 25º, nºs 2 e 3, do RAAG, decorre que o mandato dos Directores dos Agrupamentos de Escolas é de quatro anos, recaindo sobre o Conselho Geral, até 60 dias antes do termo daquele mandato, a sua recondução ou a abertura de procedimento concursal com vista à eleição de nova eleição, sendo que a decisão de recondução deve ser tomada por maioria dos membros do Conselho Geral em efectividade defunções ;

b) E, nos termos do mesmo art. 25º, nº 6, o mandato do Director pode cessar no final do ano escolar, por deliberação do Conselho Geral aprovada por maioria de 213 dos seus membros em efectividade de funções, em caso de manifesta desaquação da respectiva gestão, fundada em factos comprovados e informações, devidamente fundamentadas, apresentados por qualquer membro do Conselho Geral;

e) Constata-se assim que se tratam de duas situações diferentes pois, no caso do art. 25º, nº 2, a situação é da de uma deliberação de não renovação do mandato quando vier a ocorrer o termo deste, e, no caso do n" 6, do mesmo normativo, trata-se de uma situação de um mandato no decurso do exercício do mesmo;

d) E, nos termos do citado art. 25º citado, não se exigia qualquer fundamentação quanto à decisão de não renovação do mandato, e essa fundamentação só era exigida, quanto aos factos em que se baseava a cessação do mandato antes do seu termo, por ocorrer uma manifesta inadequação no exercício de funções, pois, para além desta situação a cessação do mandato antes de ocorrido o seu termo, só poderia suceder a pedido do próprio Director ou na sequencia de processo disciplinar que culmine com apena de cessação da Comissão de Serviço;

e) Acrescia que, nos termos do art. 31º, nº 3, do CPA, previa que, quando exigida, a fundamentação das deliberações tomadas por escrutínio secreto, era feita pela Presidente do órgão colegial após a votação e, no caso dos autos, havia tido lugar na reunião anterior a uma discussão sobre o mandato da ora Requerente;

j) Quanto ao quórum da votação sobre a recondução ou não do mandato da requerente, nesse acto votaram contra a recondução 17 votantes e a favor da mesma recondução 2 votantes, perfazendo um total de votantes de 19, quando é certo que o Conselho Geral era composto por 21 membros, havendo por essa razão uma deliberação aprovada por maioria absoluta dos membros do Conselho Geral em efectividade de funções;

g) Não havendo pois falta de quórum na votação sobre a não recondução da A. no exercício do mandato após o termo do que estava a decorrer até ao seu termo em 31 de Agosto de 2017, nem sendo exigível a fundamentação daquele acto, não se mostrava preenchido o requisito do fumus boni iuris, sendo a providencia cautelar indeferida;

4. Como bem salienta a sentença recorrida, os requisitos da admissibilidade da providencia requerida são de verificação cumulativa, mas resta ver se o requisito da fundamentação do acto era exigível ou se tal só sucederia se estivéssemos perante uma cessação do mandato na pendencia da sua execução, por terem ocorrido factos que revelassem por parte da Requerente a inadequação para continuar no exercício da função;

5. O dever de fundamentação dos actos administrativos surge como um meio garantistico dos cidadãos, acautelando o direito de este se defender dos actos praticados pela Administração Pública que sejam lesivos dos seus direitos enquanto cidadãos de um Estado de Direito Democrático, como claramente flui do Acórdão do TCAN, de 11 de Janeiro de 2013 parcialmente transcrito nas alegações;

6. Tendo pois que entender - se as normas do Direito Administrativo que regulam a prática de actos por órgãos colegiais, com as respectivas cautelas e com o enquadramento que a exigência de transcrição de tais actos em instrumentos escritos ( as Actas ) releva sobremaneira pelas exigências legais do que tem de constar obrigatoriamente das Actas;

7. Estabelece o art. 268º, nº 3, da Constituição, que os actos administrativos carecem de fundamentação acessível quando afectam direitos ou interesses legalmente protegidos;

8. O art. 25º, nª 2, do RAAG, conferia à Requerente o direito à recondução no seu mandato, enquanto Directora do Agrupamento de Escolas de A..........., se nisso manifestasse interesse, e a menos que houvesse deliberação em contrário do Conselho Geral daquele Agrupamento;

9. Analisando a Acta nº 5, oferecida como Doc. 1 com o requerimento inicial, decorre da sua página primeira que a Ordem de Trabalhos não continha em nenhum ponto a questão da recondução ou não da Requerente no exercício do mandato;

10. E do texto da Acta decorre que, tendo a Requerente apresentado o Relatório sobre o exercício do mandato que estava próximo do seu termo, tendo existido várias intervenções criticas sobre questões pontuais e outras elogiosas, não existindo qualquer deliberação no sentido de não aprovação do mandato da A. no seu todo e muito menos qualquer proposta sobre a não renovação do mandato da Requerente, ou sequer reacção (positiva ou negativa), quanto àquela renovação, a não ser a menção no final da Acta de que a Requerente tinha interesse em ser reconduzida no exercício do mandato para dar continuidade ao trabalho realizado durante o mandato que estava a terminar;

11. Existe pois a manifestação do exercício do direito à recondução por parte da Requerente, mas não existem quaisquer propostas de rejeição dessa pretensão legitima da Requerente ou da não recondução da mesma,·

12. E, embora tenha havido uma outra reunião, que veio a constar da Acta nº 5 -A (Fls.30 e seguintes do processo instrutor junto aos autos, logo a seguir tem lugar nova reunião, constante da Acta nª 6, oferecida como Doc. 2, com o requerimento inicial, tendo como único ponto da ordem de trabalhos a "Votação da recondução da Directora do A. E. A.", acta essa que, para além do modo da votação e do seu resultado apenas se pronuncia sobre a decisão de dar inicio ao processo concursal para escolha da nova Directora;

13. Caberia agora perguntar com que base é apresentada uma votação, quando não existe sequer qualquer proposta, nem mesmo a exigida pelo art. 31º,nº 1, do CPA;

14. Deste modo não existem dúvidas de que, ao contrário do que se dá a entender na sentença recorrida, não foi dado cumprimento ao art. 31º,nº 1, do CPA;

15. E diremos mesmo mais, a entender-se que a exigência da fundamentação da deliberação a que se refere o art. 268º, nº 3, da Constituição, pode ser a deliberação constante da Acta em cumprimento do art. 34º,nºs 1 e 6, do CPA, cabe perguntar em que Acta está vertida a discussão da recondução ou não da Requerente, ou sequer os fundamentos para o afastamento da votação nominal, nos termos previstos no citado art.31°, nº 1, do CPA;

16. E aqui não há volta possível a dar, pois não só não é dispensável a fundamentação ainda que expressa na imprescindível Acta, mas também por nenhum outro modo existiu sequer uma proposta de não recondução da Requerente no seu mandato ou sequer de rejeição da vontade legitima por esta manifestada por escrito no sentido da sua recondução,·

17. A douta sentença ao decidir como decidiu, violou pois os arts. 31°, nº 1, e 34º, nºs 1 e 6, do CPA, com referencia ao art. 25º, nº 2, do RAAG, e é claramente inconstitucional por violar o art. 268º, nº 3, da Constituição,·

18. Devendo pois ser anulada com fundamento em violação de lei e considerando-se procedente a pretensão formulada pela Requerente nos autos, e que implica necessariamente a anulação dos actos praticados após a decisão de não recondução, nenhum obstáculo de interesse público se sobrelevando ao periculum in mora reconhecido na douta sentença recorrida, tanto mais quando é certo que, com recondução ou não, os actos inadiáveis invocados pelo Requerido foram praticados por outrém que não a legitima Directora do Agrupamento, que era a Requerente, pelo menos até 31 de Agosto de 2017, embora estivesse afastada ilicitamente defunções desde dois meses antes do termo do seu mandato.

O Recorrido apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção da sentença recorrida. Concluiu do seguinte modo:

I. Em primeiro lugar, importa realçar que a censura efetuada pela Recorrente ao acórdão do Tribunal a quo não é merecedora de mérito do ponto de vista jurídico.

II. Em sinopse, a Recorrente questiona o julgamento cautelar no que toca ao requisito positivo da parte final do art. 120.º, n.º 1 do CPA (fumus boni iuris), que entende estar verificado, por 3 ordens de razões: por o Conselho Geral não ter decidido sobre proposta prévia nem após deliberação; por ter violado as regras de votação; e por não ter fundamentado o sentido da decisão.

III. Não pode a Requerida acompanhar o argumentário expendido pelo Recorrente, em qualquer das ilegalidades que este aponta à deliberação de não recondução, pelas razões que sumariamente passamos a resumir.

IV. Desde logo, como qualquer outra deliberação de órgão colegial, a decisão de não recondução pode ser tomada sem ter sido proposta por algum dos membros, desde que o Presidente do órgão tome a iniciativa de a incluir na ordem do dia, como aconteceu, e apenas teria de ser previamente debatida se tal fosse requerido por algum dos membros do órgão, o que não aconteceu.

V. Sendo, de resto, totalmente supérfluo tal debate, na medida em que o desempenho das funções da Diretora durante o seu mandato já havia sido alvo de discussão na reunião anterior, pelo que o processo deliberativo seguido limitou-se a cumprir o art. 31.º, n.º 1 do CPA.

VI. Acresce que a forma de votação secreta, pela qual enveredou o Conselho Geral foi cabalmente justificada na matéria sensível que estava em sufrágio – as aptidões pessoais e o comportamento da Diretora do Agrupamento durante o seu mandato -, potencialmente lesiva dos bens constitucionalmente consagrados do crédito público, reputação e reserva da intimidade da vida privada.

VII. Sempre que a deliberação suponha valorações sobre qualidades ou comportamento de pessoas, o presidente do Conselho Geral tem não só o poder, mas também o dever, de determinar uma votação por voto secreto, por força do art. 31.º, n.º 2 do CPA.

VIII. E, posto que dúvidas houvesse sobre se a matéria envolvia um juízo sobre a pessoa cuja recondução estava em escrutínio – que no caso não se nos oferecem, nem podiam razoavelmente oferecer –, sempre teria de ser esta a forma de votação adotada, ainda sob o sólio do n.º 2 do art. 31.º do CPA.

IX. Sendo o voto secreto, deve a Administração abster-se de fundamentar o ato, salvo disposição em contrário, segundo provê a norma especial do n.º 3 do art. 32.º do CPA, que regula o procedimento a observar na fundamentação apenas no caso de esta ser exigida.

X. Esta solução legal é coerente com a axiologia em que se arreiga o n.º 2 do art. 31.º do CPA: perante o custoso exercício de descobrir uma concordância prática entre os direitos, liberdades e garantias da pessoa que é objeto da decisão, e o princípio jurídico da transparência e controlabilidade da Administração, o legislador (e não a Administração) deu primazia aos primeiros.

XI. Ou seja, a fundamentação do ato viria corroer os valores que o legislador quis preservar com o voto secreto, e poria a descoberto as razões subjetivas e pessoais dos que pelo seu voto decidiram uma matéria que, pelo seu melindre, justifica reserva.

XII. Ora, como bem julgou a sentença recorrida, o art. 25.º, n.º 2 do RAAGE não exige que a deliberação de recondução ou de abertura de procedimento eleitoral seja fundamentada.

XIII. Imaginando que a douta instância ad quem viesse a considerar não aplicável o art. 31.º, n.º 3 do CPA – o que só por mero dever de patrocínio se prefigura -, sempre teria de se considerar que não estava o Conselho Geral obrigado a fundamentar o ato, porquanto este não se inscreve em nenhum dos que constam da lista fechada do art. 152.º, n.º 1 do CPA.

XIV. Desde logo, ao arrepio do que a Recorrente defende, a ordem jurídica não reconhece ao Diretor em exercício qualquer direito ou expetativa protegida à recondução para um segundo mandato, assim como não concebe a não recondução como um agravo ou sanção que lhe seja imposto.

XV. A lei dá clara preferência ao provimento no cargo de Diretor pela via eleitoral, como flui dos artigos 21.º, n.º 1 e 2 e 22.º, n.º 2 do RAAGE, sujeitando a recondução a uma maioria absoluta dos membros do Conselho Geral (art. 25.º, n.º 3 do RAAGE), para garantir uma inequívoca legitimidade do detentor do cargo.

XVI. De igual modo, a deliberação de não recondução não decidiu sobre pretensão de um interessado, muito embora tenha havido uma manifestação de interesse por parte da Diretora cessante, mas por direta comissão legal, à luz do art. 25.º, n.º 2 do RAAGE, visto que o termo da duração do mandato estava próximo.

XVII. Por mais compreensível que fosse a esperança da Recorrente em ser reconduzida, ela é desprovida de qualquer valor jurídico próprio, e não pode vincular ou condicionar o Conselho Geral na sua decisão, exclusivamente orientada pelo interesse público (art. 4.º do CPA) do sucesso pedagógico do Agrupamento de Escolas de A............

XVIII. Não decorrendo o dever de fundamentação das alíneas do art. 152.º, n.º 1 do CPA, ou de norma especial, não vemos como possa ser imputada à deliberação que o Recorrente pretende suspender uma invalidade por falta de fundamentação.

XIX. Em conclusão, o aresto do Tribunal “a quo”, fez uma correta interpretação e aplicação das referidas normas jurídicas, pelo que não padece de quaisquer vícios.



Neste Tribunal Central Administrativo, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, notificada nos termos do artigo 146.º, n.º 1, e 147.º do CPTA, nada disse.

Com dispensa de vistos, atenta a sua natureza urgente, vem o processo submetido à conferência desta Secção do Contencioso Administrativo para decisão.


I. 2. Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao ter indeferido a providência cautelar requerida, devendo antes ter concluído pela inexistência de fumus boni juris com fundamento na ilegalidade da deliberação suspendenda.


II. Fundamentação

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

A) A Requerente é Professora do quadro do Agrupamento de Escolas de A...........;

B) E desempenhou funções de Diretora do Agrupamento, no exercício de um mandato de quatro anos desde o ano escolar de 2013/2014 até ao ano escolar 2016/2017;

C) O Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de A........... é composto por 21 membros com direito de voto e pelo diretor sem direito de voto (cfr. fls. 1 e 135 do PA);

D) Em 09/02/2017, teve lugar uma reunião do Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de A..........., na qual a Requerente apresentou um balanço do seu mandato e respondeu a questões suscitadas por membros do Conselho Geral, tendo, ainda, os conselheiros tecido considerações quanto ao exercício do mandato por parte da Requerente, tudo como foi lavrado na ata n.º 5 (cfr. documento n.º 1 junto com o RI e fls. 14 a 29 do processo administrativo (PA) apenso, tudo cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

E) Em 09/02/2017, a Requerente, durante a reunião melhor identificada na alínea anterior, entregou à Presidente do Conselho Geral uma declaração por si assinada, da qual se extrai o seguinte: «Eu, Maria …………….., Diretora do Agrupamento de Escolas de A..........., entre 20 de junho de 2013 e 20 de junho de 2017, manifesto interesse na recondução para o segundo mandato, de forma a consolidar o trabalho realizado ao longo do primeiro mandato» (cfr. documento n.º 1 junto com o RI e fls. 14 a 29 do processo administrativo apenso (PA), tudo cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

F) Em 23/03/2017, reuniu o Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de A..........., tendo deliberado, por voto secreto e por maioria dos membros presentes, não reconduzir a Requerente para o exercício do cargo de Diretora (cfr. documento n.º 2 junto com o RI e fls. 40 a 43 do PA);

G) Em 30/03/2017, reuniu o Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de A..........., tendo deliberado a calendarização do processo de recrutamento/eleição do diretor, a aprovação dos métodos a utilizar na avaliação das candidaturas, o aviso de abertura do procedimento concursal e, ainda, a formação da comissão do Conselho Geral para a apreciação prévia das candidaturas, bem como a resposta às cartas da Requerente, como resulta exarado na ata n.º 7 (cfr. fls. 44 a 59 do PA);

H) No anexo 6 à ata n.º 7 do Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de A........... respondeu-se o seguinte ao requerimento da Requerente:

«Em resposta ao requerimento de V. Ex.ª intitulado “Fundamentação da não recondução, esclarecimentos sobre a adoção da regra de escrutínio secreto em votação de um órgão colegial e a constituição geral do órgão”, o Conselho Geral esclarece:

1. O Conselho Geral tem a composição de acordo com a lei. Os conselheiros respeitam as quotas de representação dos grupos respetivos da comunidade educativa e foram eleitos ou cooptados para o exercício dos seus mandatos, conforme determinado legalmente;

2. Tomamos a liberdade de lembrar a V. Ex.ª o texto da lei: CPA, n.º 2 do Art. 31º - “As deliberações que envolvam um juízo de valor sobre comportamentos ou qualidades de pessoas são tomadas por escrutínio secreto, devendo o presidente, em caso de duvida fundada, determinar que seja essa a forma para a votação”. O regimento do órgão nada estipula que contrarie a letra e o espírito da lei. (cfr. fls. 58 do PA);

I) Em 20/04/2017, foi publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 78, o aviso n.º 4205/2017, relativo ao procedimento concursal para eleição de diretor (cfr. fls. 44 a 59 do PA);

J) A Requerente candidatou-se ao procedimento concursal, tendo a sua candidatura sido admitida (cfr. fls. 120 do PA);

K) Em 08/06/2017, reuniu o Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de A..........., resultando da ordem de trabalhos a votação por escrutínio secreto dos candidatos a Diretor e tendo a Requerente obtido zero votos, sendo as candidatas mais votadas a Contrainteressada Cristina ………………., com dez votos, e Filomena ………………, com oito votos (cfr. fls. 87 a 88 do PA);

L) Em 12/06/2017, por deliberação do Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de A..........., foi eleita para o lugar de Diretora a Contrainteressada Cristina ………………. (cfr. documento n.º 8 junto com o RI e fls. 91 a 94 do PA);

M) Em 12/06/2017, o resultado da eleição foi comunicado à Direção-Geral da Administração Escola (cfr. fls. 2 e 3 do PA);

N) Em 29/06/2017, a Contrainteressada Cristina ………………. tomou posse no cargo de Diretora do Agrupamento de Escolas de A..........., por um período de quatro anos (cfr. fls. 100 do PA);

O) O requerimento inicial que deu origem aos presentes autos foi apresentado, por correio eletrónico, em 05/07/2017 (cfr. fls. 1 dos autos);

P) Em 14/07/2017, a Secretária de Estado Adjunta e da Educação proferiu resolução fundamentada, concluindo pelo «…grave prejuízo para o interesse público da suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de A..........., de 23 de Março de 2017, referente à não recondução como Diretora de Maria …………………, pelo que a sua execução deve prosseguir, na sua totalidade, a bem do respeito pela Constituição da República Portuguesa, da legalidade e do interesse público» (cfr. fls. 120 a 127 dos autos).

Não foram fixados factos não provados com interesse para a discussão da causa.



II.2. De direito

A questão trazida a juízo consiste em apurar se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito ao ter indeferido a providência cautelar requerida, concretamente ao não concluir que a deliberação de não recondução no cargo de directora do Agrupamento de Escolas de A........... padece do vício de forma, por falta de fundamentação, nos termos previstos no artigo 25.º, n.º 6, alínea b) do Regime de Autonomia, Administração e Gestão dos Estabelecimentos Públicos da Educação Pré-Escolar e dos Ensinos Básico e Secundário (RAAG), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de Abril, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 137/2012, de 2 de Julho.

Vejamos.

A decisão recorrida, assentou, ao que aqui releva, no seguinte discurso fundamentador:

Resulta patente do artigo 25.º do RAAG, que o mandato do diretor dos agrupamentos de escola é de quatro anos, recaindo sobre o Conselho Geral, até 60 dias antes do termo daquele mandato, a sua recondução ou a abertura de procedimento concursal com vista à realização de nova eleição (n.º 2).

Mais dimana daquele preceito legal que a decisão de recondução deve ser tomada por maioria absoluta dos membros do conselho geral em efetividade de funções (n.º 3).

Por seu turno, o n.º 6 do artigo 25.º elenca os casos em que o mandato do diretor pode cessar, aí se incluindo «no final do ano escolar, por deliberação do conselho geral aprovada por maioria de dois terços dos membros em efetividade de funções, em caso de manifesta desadequação da respetiva gestão, fundada em fatos comprovados e informações, devidamente fundamentadas, apresentados por qualquer membro do conselho geral».

Do exposto, constata-se, pois, que as situações elencadas nos n.ºs 2 (termo do mandato) e 6 (cessação do mandato) do artigo 25.º do RAAG não se confundem, o que resulta evidente do texto da lei e da sistemática do referido preceito legal.

O n.º 2 do artigo 25.º reporta-se aos casos em que o diretor cumpriu o respetivo mandato e, até 60 dias antes do seu termo, o conselho geral tem que decidir se irá reconduzi-lo para um novo mandato de quatro anos ou abrir procedimento tendente à eleição de novo diretor.

Diferentemente, o n.º 6 do artigo 25.º do RAAG enuncia os casos em que, na pendência do mandato, o conselho geral pode decidir pela imediata cessação do mesmo, a saber a pedido do diretor, por manifesta inadequação no exercício de funções ou na sequência de processo disciplinar que culmine com a aplicação da pena de cessação da comissão de serviço. [sublinhado nosso]

Conclui-se, assim, com meridiana clareza que não poderá proceder a alegada falta de fundamentação da inadequação da Requerente para o exercício de funções, porquanto aquele preceito legal não logra aplicação in casu.

Acresce que o artigo 31.º, n.º 3 do Código de Procedimento Administrativo (CPA) prevê que «quando exigida, a fundamentação das deliberações tomadas por escrutínio secreto é feita pelo presidente do órgão colegial após a votação, tendo presente a discussão que a tiver precedido».

Ora, o mencionado n.º 2 do artigo 25.º do RAAG não exige que a deliberação de recondução ou de abertura de procedimento seja fundamentada, embora, no caso em apreço, tenha ocorrido a discussão do mandato da Diretora na reunião anterior à votação (alínea D) do probatório).

No caso também não se vislumbra que tenha sido negado, restringido ou afetado qualquer direito ou interesse legalmente protegido da Requerente, posto que não se considera existir uma expectativa legítima de recondução no termo do respetivo mandato, dado que é o regime legal aplicável que exige que o Conselho Geral delibere sobre a recondução ou não no cargo.

Mais argumentou a Requerente que «…a recondução baseada […] numa votação secreta sem que das respetivas atas decorra sequer que foi aprovada por 2/3 dos membros do Conselho Geral em efetividade de funções é uma deliberação nula, por violação dos normativos atrás citados» (artigo 21.º do RI).

Também aqui não se vislumbra que a pretensão da Requerente mereça provimento.

Tal como sobredito, a decisão de recondução deve ser tomada por maioria absoluta dos membros do conselho geral em efetividade de funções ( artigo 25.º, n.º 3 do RAAG).

No caso dos autos, o Conselho Geral do Agrupamento de Escolas de A........... é composto por 21 membros (alínea C do probatório). Resulta claro do teor da ata da reunião de 23/03/2017 que se encontravam presentes 19 votantes e que 17 dos membros presentes votaram contra a decisão de recondução da ora Requerente (alínea F) do probatório).

Não há, portanto, margem para dúvidas que a Requerente não reuniu o consenso exigido por lei para ser reconduzida no cargo – e que corresponderia a 12 votos a favor da sua recondução num universo de 23 membros em efetividade de funções –, pelo que não se configura qualquer violação do disposto no artigo 25.º, n.º 3 do RAAG.

Ante o exposto, não se julga verificado o requisito do fumus boni iuris, por não se mostrar provável a procedência da ação principal.

Destarte, porque se tratam de requisitos cumulativos, impõe-se improceder, sem necessidade de mais amplas considerações, a presente providência cautelar.

Fica prejudicado o conhecimento das demais questões e argumentos invocados pelas partes.

Pode já adiantar-se que a decisão recorrida é de manter.

Em primeiro lugar, a reunião onde se procedeu à votação sobre a recondução da ora Recorrente foi a reunião de 23.03.2017, constando da ordem de trabalhos, justamente, como ponto único, a votação da recondução da Directora do Agrupamento de Escolas de A............ E nessa reunião foram apurados 17 votos contrários à recondução e 2 favoráveis, referindo-se expressamente que a decisão do Conselho Geral foi de não recondução para um novo mandato de 4 anos e que se diligenciaria no sentido de abrir o procedimento concursal para a eleição do Director.

Em segundo lugar, a deliberação sobre a recondução de um Director que se encontre na recta final do seu primeiro mandato é legalmente imperativa, nos termos do art. 25.º, n.º 2 e 3 do RAAGE, quer o Director tenha ou não manifestado interesse na recondução.

Em terceiro lugar, nos termos do disposto no art. 31.º, nº 2, do CPA: “As deliberações que envolvam um juízo de valor sobre comportamentos ou qualidades de pessoais são tomadas por escrutínio secreto, devendo o presidente, em caso de dúvida fundada, determinar que seja essa a forma para a votação”. Foi essa a motivação da adopção do voto secreto, como resulta claro dos autos (cfr. H) do probatório). Aliás, como referido pelo Recorrido, é esta a forma de votação contemplada no art. 19.º, n.º 1, al. a) do Regimento do Conselho Geral do Agrupamento (vide fls. 5 a 13 do PA). Donde, dúvida não há em como o Conselho Geral tinha fundamento legal e regulamentar para afastar a votação nominal e adoptar o escrutínio secreto, o qual se impunha de modo a tutelar devidamente os valores constitucionais e legais da reserva da intimidade da vida privada.

Em quarto lugar, o acto de não recondução também não ofendeu qualquer posição jurídica positiva detida pela Autora, nem lhe infligiu uma situação jurídica de desvantagem. Como explicitado pelo Recorrido, os artigos 27.º e 28.º do Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de Abril, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 137/2012, de 2 de Julho (RAAGE), consignam os direitos que a lei assinala ao Director dos Agrupamentos de Escolas, entre os quais não consta, nem podia constar, o de recondução no exercício do mandato. É que o Director exerce um mandato cuja duração é cronologicamente limitada, não podendo exceder 4 anos (art. 25.º, n.º 1 do RAAGE), sendo que ainda antes de esgotado esse tempo – a não menos de 60 dias do termo do mandato -, o conselho geral, nos termos do nº 2 do art. 25 do RAAGE, “delibera sobre a recondução do diretor ou a abertura do procedimento concursal tendo em vista a realização de nova eleição”. Donde, contrariamente ao que a Recorrente parece pressupor, não existe um direito à recondução no cargo (art.s 25.º e 22.º do RAAGE) – neste sentido o ac. deste TCAS de 10-10-2013, proc. nº 10279/13. E se expectiva existiu – como ocorreu por parte da Recorrente – não se trata de uma expectativa legalmente tutelada, uma vez que nenhuma norma, a propósito da renovação, lhe aufere uma posição jurídica de vantagem. Por esta ordem de razões, não é aplicável ao caso o art. 152.º, n.º 1, al. a), do CPA.

Em quinto lugar, e especificamente no que se refere à fundamentação, necessário é não perder de vista que de acordo com o art. 31.º, n.º 3, do CPA, “quando exigida, a fundamentação das deliberações tomadas por escrutínio secreto é feita pelo presidente do órgão colegial após a votação, tendo presente a discussão que a tiver precedido”. Ora, considerando a deliberação em concreto, não se detecta, desde logo, a injuntividade dessa fundamentação, nenhuma norma legal a prescrevendo. No caso em presença nenhuma norma prescreve a fundamentação da deliberação sobre a recondução, designadamente o art. 25.º, n.º 2 do RAAGE, logo, como sustentado pelo Recorrido, não pode ser oposto ao acto administrativo deliberativo uma falta de fundamentação.

Posto isto, estatui o art. 120.º do CPTA revisto, sob a epígrafe “Critérios de decisão”, que:

1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

(…)”.

Do disposto neste art. 120º n.ºs 1 e 2 infere-se que constituem condições de procedência das providências cautelares:

1) “Periculum in mora”- receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (art. 120º n.º 1, 1ª parte, do CPTA revisto);

2) “Fumus boni iuris” (aparência de bom direito) – ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (art. 120º n.º 1, 2ª parte, do CPTA revisto), e

3) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade (art. 120º n.º 2, do CPTA revisto).

Como ensina Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, pp. 449 e 450:

Se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado”. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa.

Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco da interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo a única fonte de rendimento do interessado.

Do exposto resulta que as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (cfr. o recente ac. de 22.09.2016 deste TCAS, proc. n.º 13468/16).

Quanto ao requisito do fumus boni juris, cumpre destacar que a revisão do CPTA de 2015, operada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro modificou a sua relevância, quer no que se refere à sua suficiência para o decretamento da providência (situação que o anterior art. 120.º, n.º 1, al. a), previa), quer por via da uniformização do regime no que se refere à comprovação da probabilidade de procedência da acção principal (existente no regime anterior, em que se distinguia, com exigência variável, conforme estivesse em causa uma providência conservatória ou uma providência antecipatória).

Neste particular, refere Vieira de Almeida, in A Justiça Administrativa (Lições), 15.ª ed., 2016, pp. 320 e s.:

“(…)

Antes de 2015, nas situações intermédias, que correspondem à grande maioria dos casos, em que há uma incerteza prima facie relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do particular, a lei optava por uma graduação, em função do tipo de providência requerida: a) se a probabilidade fosse maior, isto é, “se fosse provável que a pretensão principal viesse a ser julgada procedente nos termos da lei", podia ser decretada a providência, mesmo que fosse antecipatória; b) se a providência pedida fosse apenas uma providência conservatória, já não era preciso que se provasse ou que o juiz ficasse com a convicção da probabilidade de que a pretensão fosse procedente, bastando que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão principal ou a existência de circunstâncias que obstassem ao seu conhecimento do mérito. Por outras palavras, a lei bastava-se com um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) da procedência da acção principal para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obrigava a que se pudesse formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória.

A eliminação desta diferenciação, em 2015, pode justificar-se pela dificuldade e eventual inadequação, em alguns casos, da distinção conceitual entre as providências, mas significa objectivamente uma maior exigência de prova feita ao requerente para a obtenção de medidas cautelares conservatórias - e, portanto, um maior relevo negativo da juridicidade material. [sublinhado nosso]

Seja como for, o fumus boni iuris não é decisivo, tendo de verificar-se os outros requisitos necessários para a concessão, designadamente, o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, bem como, conforme veremos a seguir, a proporcionalidade dos efeitos.

Há, portanto, aqui, um tributo à justiça material (à legalidade e aos direitos dos particulares), que deixa de ser, como era antes de 2002, a pretexto da sumaridade do conhecimento do juiz, sacrificada ou menosprezada por respeito, por vezes absolutamente indevido, ao poder administrativo e à pretensão de validade dos seus actos - embora o Código, com alguma prudência, não confira à "aparência do direito” uma prevalência absoluta, precisamente por estarem em jogo interesses contrapostos e conflituantes, que necessitam, como veremos melhor, de uma ponderação.

Na realidade, a relevância da juridicidade material, sobretudo nos casos de incerteza à primeira vista, não pode ser pretexto para alongar e desvirtuar o processo cautelar - que, visando uma decisão provisória ou interina, se caracteriza justamente por uma cognição sumária sobrecarregando-o com uma argumentação e uma instrução aprofundadas sobre o mérito da causa, como se fosse um processo principal. A referência ao “fumus”, ou seja, à "aparência” do direito visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais.

Também explica Mário Aroso de Almeida, a este propósito, in Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, p. 451, o seguinte: “A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal.”.

Significa isto que no actual regime do CPTA a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma. E a simplicidade, provisoriedade e sumariedade, face à urgência que caracteriza este meio cautelar, não se coadunem com a ideia de que os vícios devam ser apreciados exaustivamente.

Do exposto resulta que, caracterizando-se o processo cautelar pela provisoriedade e urgência, o requisito relativo à aparência do bom direito implica um juízo sumário e perfunctório de probabilidade de procedência da acção principal. Dito de modo inverso, embora a apreciação de procedência dos vícios imputados ao acto suspendendo não seja compatível com uma exaustiva análise da situação, sob pena de se esgotar nesta apreciação o mérito da acção principal, dessa análise terá que resultar já um juízo afirmativo de probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.

Assim, em face do que supra se evidenciou não é possível decretar a pretendida providência cautelar, pois que a acção principal destinada à anulação do acto suspendendo estará votada ao fracasso, não se antevendo o mínimo de probabilidade daquele acto vir a ser anulado na acção principal.

Donde, na falta de prova, ainda que sumária, da invalidade do acto suspendendo, não poderia deferir-se a providência requerida, tornando-se assim inútil, sequer conhecer do requisito do periculum in mora.

Razões pelas quais, na improcedência das conclusões de recurso, tem que ser negado provimento ao mesmo, com a consequente manutenção da sentença recorrida.


III. Conclusões

Sumariando:

i) No regime do CPTA (revisto pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro) a decisão a proferir sobre o pedido de suspensão de eficácia exige que o julgador constate se há probabilidade de que a acção principal seja procedente, o que implica a probabilidade da ilegalidade do acto ou da norma.

ii) O art. 25.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de Abril, que aprova o regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos públicos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, não exige que a deliberação de recondução ou de abertura de procedimento, tomada em escrutínio secreto (art. 31.º, nºs 2 e 3, do CPA), seja fundamentada.

iii) Não vindo minimamente demonstrada a ilegalidade do acto que deliberou sobre a (não) recondução da ora Recorrente no cargo de directora do Agrupamento de Escolas de A........... e determinou a abertura do procedimento concursal tendo em vista a realização de nova eleição, a pretensão de que se suspenda a eficácia desse acto soçobra, por falta do indispensável fumus boni juris.



IV. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 6 de Dezembro de 2017



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Pedro Marchão Marques


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Maria Helena Canelas


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Cristina Santos