| Decisão Texto Integral: | I
E........ – SOCIEDADE ......, S.A., contribuinte n.º ......, sedeada na Avenida .........., n.º 72, ......, propôs a presente acção administrativa especial contra o Exmo. SECRETÁRIO DE ESTADO DOS ASSUNTOS FISCAIS (SEAF) (Ministério das Finanças), para impugnação do seu Despacho n.º 1120/2006-XVII, de 8.9.2006, que indeferiu pedido de autorização de transmissão de prejuízos fiscais, no âmbito de fusão societária, apresentado em 13.10.2003.
Aduziu, em síntese, que o acto impugnado é nulo, por falta de assinatura do seu autor e/ou anulável por vício de incompetência, porquanto a respectiva emissão competia ao Sr. Ministro das Finanças.
Se assim não se entender, o acto em causa deve, ainda, ser anulado por consubstanciar uma revogação ilegal de anterior acto tácito de deferimento da pretensão formulada, bem como, por ser vítima de erro nos seus pressupostos. Acresce, não poder relevar o argumento convocado, a título subsidiário, pela administração tributária/AT, relativo à situação de quase inactividade da sociedade E......... I.
Conclui com o pedido de “declaração de nulidade ou anulação da revogação do deferimento tácito bem como da subsequente decisão de indeferimento do pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais (…)”, e, ainda, em caso de anulação, deve “ser proferida condenação à prática do acto devido, nomeadamente ser deferido o pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais (…)”.* Promovida, nos termos do art. 81.º n.º 1 CPTA, a citação da entidade pública demandada, apresentou-se o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (Ministério das Finanças e da Administração Pública) a contestar, defendendo, no final, que se julgue improcedente, por não provada, a acção.* Foi remetido e mostra-se apendiculado o original do processo administrativo/PA.
Cumprido o disposto no art. 85.º n.ºs 1 e 5 CPTA, o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto emitiu o parecer de fls. 239 segs., no sentido de que seja negado provimento ao recurso.* Pelo relator, foi proferido o despacho saneador de fls. 250 v., onde, aferida a validade e regularidade da instância, se entendeu não haver lugar à produção de mais prova.* Notificadas autora/A. e entidade demandada, nos termos e para os efeitos do art. 91.º n.º 4 CPTA, somente a primeira alegou, por escrito, concluindo tal como na petição inicial.* Colhidos os vistos legais, compete conhecer.*******
II Com interesse para a apreciação e decisão das questões de mérito a identificar infra, julgam-se provados os seguintes factos:
1. Mediante requerimento, apresentado em 13.10.2003, dirigido à Sra. Ministra das Finanças, a A., na sequência do processo de fusão, por incorporação, das sociedades E......... – Sociedade ...., S.A. e E...... I – Sociedade .........., S.A., invocando o disposto no art. 69.º CIRC, solicitou que lhe fosse concedida autorização para deduzir, aos lucros tributáveis da sociedade incorporante, os prejuízos fiscais das sociedades fundidas – cfr. fls. 47 ss.
2. Pelo ofício n.º 001289, de 19.1.2004, a DGCI - Direcção de Serviços do IRC solicitou, à A., o envio de cópia do pedido de registo definitivo da operação de fusão, invocada no requerimento referido em 1., bem como, de comprovativo da inexistência de dívidas suas à Segurança Social, o que aquela satisfez em 4.2.2004 – cfr. PA.
3. O Serviço de Finanças/SF de Lisboa 8, pelo ofício n.º 003732, de 6.2.2004, informou a DGCI - Direcção de Serviços do IRC de que, da A., aí não constavam dívidas e que, em relação à liquidação n.º ............, de IRC do exercício de 1994, havia sido emitida certidão de dívida para o SF Lisboa 4 – cfr. PA.
4. Pelo ofício n.º .........., de 23.2.2004, a DGCI - Direcção de Serviços do IRC solicitou ao Chefe do SF Lisboa 4 informação sobre se a dívida identificada em 3. foi paga ou objecto de reclamação, impugnação ou oposição ou prestada garantia idónea – idem.
5. Via fax, em 22.3.2005, o SF Lisboa 4 informou a DGCI - Direcção de Serviços do IRC que, com respeito à liquidação n.º ............, de IRC do exercício de 1994, permanecia em dívida o montante de € 425.042,19 e que havia sido instaurado processo de execução fiscal, que se encontrava a aguardar decisão de reclamação graciosa, entretanto, apresentada, não estando a dívida garantida – idem.
6. Através do ofício n.º 025744, de 6.8.2004, a DGCI - Direcção de Serviços do IRC pediu, à A., informação sobre uma dívida fiscal sua, referente ao exercício de 1994, tendo esta respondido, em 28.9.2004, que a dívida em causa fora objecto de impugnação judicial – cfr. PA.
7. Por fax, transmitido à A. em 8.3.2005, a DGCI - Direcção de Serviços do IRC solicitou informação actualizada sobre a possível existência de dívidas à Segurança Social e sobre a liquidação de IRC do ano de 1994, bem como, cópia da sua inclusão no Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS), por referência ao exercício de 2004; elementos que aquela apresentou a 10.3.2005 – cfr. PA.
8. Em 14.4.2005, a A. foi notificada, pela DGCI - Direcção de Serviços do IRC, mediante o ofício n.º 010318, datado de 2.4.2005, do projecto de decisão de indeferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais das sociedades E.......... – Sociedade ........, S.A. e E.......... I – Sociedade .........., S.A., realizado nos termos do n.º 1 do art. 69.º CIRC – idem.
9. A A. exerceu o competente direito de audição prévia, solicitando a anulação deste projecto de decisão, não tendo sido notificada de qualquer resposta relativamente à sua pretensão – idem.
10. Por carta registada, à A. foi enviado o ofício n.º 21297, com data de 23.8.2006, da DGCI - Direcção de Serviços do IRC, comunicando-lhe, além do mais, o projecto de decisão de indeferimento do pedido de transmissibilidade dos prejuízos fiscais reportáveis apurados pelas sociedades E....... e E........ I para a sua esfera, realizado na sequência da operação de fusão promovida no decurso do exercício de 2003, bem como da revogação do deferimento tácito do mesmo pedido, produzido ao abrigo do n.º 7 do art. 69.º CIRC, em 10.9.2005, pelo facto de a operação de fusão não se enquadrar no regime de neutralidade fiscal previsto no art. 67.º CIRC – idem.
11. Em 8.9.2006, pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, foi proferido o Despacho n.º 1120/2006-XVII, com o seguinte teor: “Concordo. Revogue-se o acto tácito nos termos propostos, porquanto a presente operação não se enquadra na alínea a) do n.º 1 do art. 67.º CIRC.” – idem.
12. Este despacho mostra-se assinado e contém carimbo «O SECRETÁRIO DE ESTADO DOS ASSUNTOS FISCAIS (Amaral Tomaz)» – idem.
13. No seguimento do despacho identificado em 11., por carta registada com A/R, à A. foi remetido o ofício n.º 22553, de 14.9.2006, da DGCI - Direcção de Serviços do IRC, cujo conteúdo se transcreve, em seguida: «
ASSUNTO: Dedução de prejuízos - Artigo 69° do Código do IRC
C.R. - Aviso de recepção
Relativamente ao assunto em referência, informo V. Exas. que, por Despacho n° 1120/2006-XVII, de 08.09.06, de Sua Exa. o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, por delegação de competências (Despacho 17829/2005 (2ª Série), publicado no DR n° 159, II Série, de 2005.08.19), foi indeferido o pedido de dedução de prejuízos e revogado o acto tácito de deferimento, de acordo com os seguintes fundamentos:
· De acordo com a definição constante da alínea a) do n° 1 do artigo 67° do CIRC é pressuposto da configuração da fusão, enquanto operação susceptível de qualificação para efeitos do regime especial constante dos artigos 67° e seguintes do CIRC, a atribuição de partes, acções ou quotas aos sócios da sociedade a incorporar. Só uma fusão por incorporação com esta configuração legal é que pode ter lugar a aplicação do respectivo regime.
· Com excepção do caso referido na alínea c) do n° 1 do artigo 67° do CIRC, os sócios das sociedades fundidas deverão receber, como contrapartida, participações no capital da sociedade beneficiária, sendo que “o número de acções a entregar ou emitir pela sociedade incorporante deve corresponder ao quociente do valor do património (pela sociedade incorporada) pelo valor real de cada acção da incorporante”.
· Pode mesmo estabelecer-se como regra para a configuração jurídica da fusão por incorporação enquanto figura com o regime típico próprio, que é imprescindível (não havendo acções próprias bastantes) o aumento de capital sempre e na medida em que existam participações sociais detidas por quaisquer outras pessoas/ sócios que não a própria sociedade incorporante.
· Mesmo estando perante uma incorporada em que o sócio titular da totalidade do capital social é o único sócio da incorporante a lei não deixa ao arbítrio do sócio decidir se realiza ou não o aumento de capital, mas antes impõe que o mesmo se verifique para atribuição das participações necessárias. O que bem se compreende porquanto o capital social representa um elemento que releva não estritamente para os sócios, mas para terceiros, pelo que se justifica que a lei imponha, em termos objectivos, a necessidade nestes casos de estabelecer um aumento de capital, ainda que, em termos materiais, se possa considerar que o património do sócio se mantém economicamente inalterado. É, pois, indispensável que ocorra para os sócios das incorporadas uma subscrição (em espécie) do capital da incorporante, com aqueles a receber, em contrapartida da atribuição do património líquido das incorporadas, participações representativas do capital da incorporante.
· Numa situação como a que está em causa em que a sociedade E............, SGPS, SA é detentora da totalidade do capital social da E............ e de 98,5% do capital social da E......... e em que inexistem acções próprias, seria indispensável, para a aplicação do regime, que a sociedade E.........., como destinatária do património líquido, procedesse à realização de aumento do capital social suficiente, para atribuir as participações sociais aos sócios das sociedades fundidas quer minoritários quer maioritários.
· Assim, como não se verifica a atribuição aos sócios maioritários da E......... – E......... SGPS (que detém 98,5%) - de partes representativas do capital da sociedade E............, a operação não se reconduz à definição constante da alínea a) do n° 1 do artigo 67° do CIRC, não podendo, em consequência, beneficiar do regime de transmissibilidade de prejuízos fiscais previsto no artigo 69° do CIRC.
· Face ao disposto no n° 7 do artigo 69° do Código do IRC, na redacção dada pela Lei 32 -B/2002, de 30.12, os requerimentos a solicitar a dedução dos prejuízos, quando acompanhados dos elementos previstos no n° 2, isto é, de todos os elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos, consideram-se tacitamente deferidos se a decisão não for proferida no prazo de seis meses a contar da sua apresentação, sem prejuízo das disposições legais anti-abuso eventualmente aplicáveis.
· Sobre a questão da data em que se produz o deferimento tácito refira-se o entendimento sufragado no Despacho n° 677/2002, de 25 de Março, do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, no qual se refere o seguinte:
· Do disposto no n° 7 do artigo 69° do Código do IRC, na redacção dada pelo Dec. Lei 221/2001, de 7 de Agosto, resulta que o deferimento tácito só se produz relativamente a pedidos instruídos com os elementos inovadoramente indicados no n° 2 daquele mesmo preceito legal, ou seja, os elementos que permitam conhecer, na perfeição, a operação em causa e, assim, comprovar, de forma inequívoca, que a operação é realizada por razões económicas válidas e se insere numa estratégia de redimensionamento empresarial com efeitos positivos na estrutura produtiva;
· Quanto à aplicação do deferimento tácito previsto no n° 7 do artigo 69° do Código do IRC, na redacção dada pelo Dec. Lei 221/2001, de 7 de Agosto, o mesmo só se produz relativamente aos processos instruídos no domínio da nova lei e de acordo com o novo regime, designadamente, com os elementos elencados no ponto 3 do Despacho n° 534/2002, de 14 de Março de Sua Exa. o SEAF.
· Assim, para se produzir o deferimento tácito o pedido deve estar instruído com todos os elementos necessários que permitem avaliar se a operação é realizada por razões económicas válidas, designadamente, com os elementos constantes da Circular n° 6/2002, de 2 de Abril, sem prejuízo de os Serviços poderem solicitar, quando necessário, informações adicionais.
· Com a entrada em vigor do artigo 11° -A do Estatuto dos Benefícios Fiscais, aditado pelo Dec. Lei n° 229/2002, de 31 de Outubro, não se permite a concessão e manutenção de benefícios fiscais a quem não cumpra as respectivas obrigações no domínio tributário. O regime de reporte de prejuízos fiscais, tratando-se de um regime excepcional, a sua concessão passou a estar dependente do reconhecimento da inexistência de dívidas de qualquer imposto sobre o rendimento, da despesa ou do património e das contribuições relativas ao sistema de segurança social.
· Deste modo e com base no despacho n° 677/02, de 25 de Março, do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, os serviços têm entendido que o prazo do deferimento tácito só começa a contar quando forem apresentados todos os elementos constantes da Circular n° 6/2002, de 2 de Abril e for fornecida a informação sobre a inexistência de dívidas.
· Ora, no caso concreto, só se tomou conhecimento dos últimos elementos necessários para a apreciação e autorização do pedido a 10 de Março de 2005, pelo que a partir desta data é que se pode considerar que se começa a contar o prazo de deferimento tácito.
· De facto, tendo o pedido sido apresentado a 14 de Outubro de 2003, os serviços solicitaram, através do ofício n° 1289, de 19.01.2004, o envio da cópia do pedido de registo definitivo a operação de fusão, pois apenas tinha sido enviada a cópia do pedido de registo do projecto de fusão, e o comprovativo da inexistência de dívidas à Segurança Social, vindo o requerente apresentar esses elementos a 4 de Fevereiro.
· O Serviço de Finanças do 8° Bairro Fiscal de Lisboa veio informar-nos, através do ofício n° 3732, de 6.02.2004, que nesse Serviços não constavam dívidas e que constava uma liquidação do exercício de 1994, sobre a qual tinha sido emitida uma certidão de dívida para o Serviço de Finanças de Lisboa-4.
· Através do ofício n° 6330, de 23.02.2004, solicitou-se, junto ao Serviço de Finanças do 4° Bairro Fiscal de Lisboa, informação acerca do pagamento daquela dívida ou se tinha sido objecto de reclamação, impugnação ou oposição e prestada garantia idónea, o qual veio a responder a 22 de Março de 2005, informando que a dívida não se encontrava garantida.
· Entretanto, em 6.08.2004, através do ofício n° 25744, solicitou-se, também, junto da E.............., informação sobre se a dívida atrás referida já tinha sido paga ou, se tinha sido objecto de reclamação, impugnação ou oposição e prestada garantia idónea, vindo, a 28 de Setembro de 2004, informar que tinha deduzido impugnação judicial, sem enviar a respectiva cópia e a comprovação da garantia.
· A 8 de Março de 2005, foram solicitados, novamente, através de fax, os seguintes elementos: informação actualizada sobre a possível existência de dívidas à Segurança Social, informação sobre a liquidação atrás referida e a cópia da inclusão da E............ no regime especial de tributação para o ano de 2004, os quais foram remetidos a 10 de Março de 2005.
· Assim, o prazo de deferimento tácito terá ocorrido em 10 de Setembro de 2005, dispondo, a administração fiscal, tendo presente o disposto nos artigos 79° da Lei Geral tributária, 12°, n° 4, do Estatuto dos Benefícios Fiscais e 141° do Código do Procedimento Administrativo, do prazo de um ano para proceder à revogação por ilegalidade do acto presumido assim formado.
· Dado que no caso em apreço, a operação não se reconduz à definição constante da alínea a) do n° 1 do artigo 67° do Código do IRC, não podendo, em consequência, beneficiar do regime de transmissibilidade de prejuízos fiscais previstos no artigo 69° do Código do IRC, o acto de deferimento tácito que terá, pois, ocorrido em 10 de Setembro de 2005 deve ser revogado nos termos acima referidos.
· De todo o modo, verificando-se que a E......... I estava praticamente inactiva, encontrar-se-iam, em qualquer caso, reunidos os pressupostos para aplicação da norma anti-abuso estabelecida no n° 10 do artigo 67° do Código do IRC.
· O projecto de decisão de revogação do acto tácito produzido foi enviado através do ofício n° 21297, de 23.08.2006 e registado em 25.08.2006, conforme registo dos CTT ............... PT, terminando o prazo para o exercício do direito de audição em 5 de Setembro de 2006, não tendo a requerente exercido esse direito atempadamente, tendo-se o mesmo convertido em definitivo.
Esta decisão poderá ser atacada nos termos do artigo 66° e seguintes do Código do Processo dos Tribunais Administrativos, através da interposição de acção administrativa especial, no prazo de três meses a contar da presente notificação.
(…). »
14. Relativamente à matrícula n.º 35957/650708, da Conservatória do Registo Comercial de ........, respeitante à sociedade E........ – Sociedade ......., S.A., pela Ap. ./.........., foi inscrita fusão, mediante a transferência global do património das sociedades incorporadas E......... – Sociedade Editorial, S.A. e E......... I – Sociedade Editorial, S.A. para a incorporante E.......... – Sociedade Editorial, S.A., bem como o reforço do capital desta em 31.804,00 euros, correspondente a igual número de acções com o valor nominal de um euro cada, a atribuir aos sócios minoritários da sociedade incorporada E......... – Sociedade Editorial, S.A. – cfr. certidão do registo integrante do PA.
15. Pela Ap.../............. havia sido registado o projecto da fusão identificada em 14., que o Av. 01 – Ap../....... aponta como aprovado em 24.10.2003 – idem.
16. Antes da ocorrida operação de fusão, a E.........., SGPS era detentora de 98,5% do capital social da E......... – Sociedade Editorial, S.A. e da totalidade (100%) da sociedade E............. – Sociedade Editorial, S.A. – factualidade admitida por acordo.
17. A presente acção foi apresentada em 14.12.2006 – cfr. carimbo a fls. 2.* Presente o conteúdo da p.i. e contestação, formuladas nestes autos, não resultou provada qualquer outra factualidade relevante, sendo de referenciar que alguma matéria factual vertida no conjunto dos arts. 73.º a 92.º do articulado inicial, como veremos, não reveste interesse para a decisão do mérito da causa.
Quanto aos elementos probatórios que o tribunal versou para formar a sua convicção, foram, exclusivamente, dado nenhuma prova de outra natureza haver sido oferecida e produzida, os documentos disponibilizados no processo e respectivo PA.*** Como decorre da resenha inicialmente feita e impõe o teor da alegação produzida nos arts. 1º a 13º da p.i., em primeira mão, cumpre versar a hipótese de o despacho impugnado – cfr. ponto 11. dos factos provados, enquanto acto administrativo tributário, ser declarado nulo ou anulável, por, respectivamente, falta de assinatura do seu autor ou padecente do vício de incompetência.
Quanto ao aspecto da assinatura, sendo certo tratar-se de um dos elementos essenciais do acto administrativo (1), cuja falta impõe, necessariamente, a nulidade do mesmo, nos termos do art. 133.º n.º 1 CPA, face ao apurado e traduzido em 12. dos factos provados, o despacho visado pela A. não patenteia a omissão de chancela que lhe imputa, pelo que, sem mais, tem de ser desatendido este fundamento de ataque ao acto sob escrutínio. Aliás, se bem atentarmos na sua alegação, de imediato, emerge a confusão entre o acto impugnado e a notificação do mesmo, constatando-se que é o conteúdo desta última a servir de sustentáculo à imputação da versada causa de invalidade, circunstância incapaz e inconsequente para o efeito, porquanto, brevitatis, os eventuais vícios privativos da notificação, em regra, não afectam, só por si, a validade do acto comunicado (2).
Sobre o vício de incompetência, que a A. faz derivar do facto de haver dirigido o requerimento à Sra. Ministra das Finanças, competente para conceder a pretendida autorização, nos termos do art. 69.º CIRC, pertencendo, contudo, a decisão final ao Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, entendemos não estar verificado. Efectivamente, à Sra. Ministra, na condição de responsável máxima pelos órgãos/serviços da administração tributária/AT, assistia a faculdade, prevista no art. 62.º n.º 1 LGT, de delegar a respectiva competência originária no seu imediato inferior hierárquico, o que, in casu, sucedeu, mostrando-se, ainda, cumpridos os pressupostos e os requisitos firmados nos arts. 35.º e 37.º CPA; foi emitido, a delegar competências no SEAF, o Despacho 17829/2005 (2ª Série), publicado no DR n.º 159, II Série, de 2005.08.19.
Não colhendo estes dois fundamentos, curemos, de seguida, da eventual ocorrência de uma revogação ilegal do acto de deferimento tácito, que terá acontecido com relação ao requerimento pedinte de autorização ministerial para, a A., transmitir prejuízos fiscais das sociedades fundidas, consigo (3).
Resumidamente, esta sustenta que o identificado requerimento, apresentado em Outubro de 2003, foi tacitamente deferido no mês de Abril de 2004, pelo que, se tem de reputar ilegal qualquer acto revogatório proferido em data posterior a Abril de 2005, enquanto a entidade demandada defende que o pretendido deferimento tácito apenas pôde ocorrer a 10 de Setembro de 2005, seis meses após 10 de Março do mesmo ano, data em que a A. forneceu, à AT, todos os elementos previstos no n.º 2 do art. 69.º CIRC, podendo, por isso, ser, respeitando a lei, revogado pelo despacho impugnado, emitido em 8.9.2006.
Por força do disposto no art. 69.º n.º 7 CIRC (4), o requerimento aludido no seu n.º 1, desde que acolitado dos elementos previstos no n.º 2, era de considerar tacitamente deferido se a decisão não fosse proferida “no prazo de seis meses a contar da sua apresentação, sem prejuízo das disposições legais antiabuso eventualmente aplicáveis”. Ora, presente o teor do convocado n.º 2 do mesmo art. 69.º (5), os elementos em causa são todos que se mostrem “necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos”, em ordem a ser demonstrado que “a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou racionalização das actividades das sociedades intervenientes, e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva”.
Apresentado o enquadramento legal do tema em apreço, antes de a ele subsumir os dados factuais enformadores da situação julganda, importa registar que o deferimento tácito traduz uma ficção legal, destinada a ultrapassar situações de inacção ou silêncio, por parte da Administração, atributiva do direito de o administrado reputar deferido o pedido feito à entidade administrativa competente, no pressuposto de que somente estão preenchidos os condicionalismos legais da respectiva formação e não que seja legal o seu conteúdo, bem como, a mais recente e maioritária jurisprudência do STA, expressa, sobretudo, no Ac. STA (Pleno/CT) de 20.1.2010, rec. 0548/08 (6), sintetizável, pela nossa óptica, na defesa do entendimento de que “os elementos”, referidos no art. 69.º n.º 2 CIRC, não incluem outros além dos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, exclusão esta abrangente, em particular, de elementos destinados a demonstrar verificadas as condições para reconhecimento do direito a benefícios fiscais, inscritas no art. 11.º -A EBF (7), maxime, a inexistência de dívidas ao sistema da segurança social.
Fixadas estas linhas de norte, na situação que nos ocupa, acaso o requerimento inicial, solicitando a transmissibilidade de prejuízos fiscais, apresentado aos serviços da AT, pela A., em 13.10.2003, se tivesse feito acompanhar de todos os elementos exigidos pelo art. 69.º n.º 2 CIRC, o respectivo deferimento tácito, nos termos do n.º 7 do mesmo normativo, teria tido lugar a 13.4.2004 (8). Contudo, vista a factualidade assente – cfr. ponto 2., esta imprescindível condição foi incumprida, desde logo, por a, aqui, A. não ter instruído o versado requerimento com cópia do pedido de registo definitivo da operação de fusão, invocada no mesmo. Trata-se, na nossa perspectiva, de um elemento documental insubstituível, em função da necessidade de, pela requerente, ser feita a comprovação da publicidade exigida, por lei, para a conclusão de uma operação de fusão societária, capaz de ser oponível a terceiros, pelo que, julgamos legítima e legal a exigência da sua apresentação, por parte da AT, na qualidade de elemento necessário ao conhecimento e preenchimento dos aspectos jurídicos da operação invocada para pedir a dedução de prejuízos das sociedades fundidas.
Estando comprovado que a requerente/A. satisfez, a solicitação de 19.1.2004 da DGCI - Direcção de Serviços do IRC, em 4.2.2004, fornecendo-lhe o documento, emitido pela conservatória competente, comprovativo da efectivação do acto de registo, inicialmente, esquecido, na ausência de mais elementos, dos exigidos pelo art. 69.º n.º 2 CIRC, em falta, temos que, por princípio, o deferimento tácito, do requerimento entregue a 13.10.2003, ocorreu no dia 4.8.2004; isto é, seis meses após a data de entrega, pela requerente, do faltoso elemento necessário.
A reserva colocada nesta conclusão justifica-se pelo imperativo de valorar os argumentos da entidade demandada, coligidos no sentido de que o disputado prazo para deferimento tácito só teve início em 10.3.2005, data do recebimento, pela DGCI - Direcção de Serviços do IRC, “dos últimos elementos necessários para a apreciação e autorização do pedido” de dedução dos prejuízos. Doutra forma, estando comprovada a realização, junto da requerente, das diligências e o fornecimento das informações identificadas nos pontos 3. a 7. dos factos provados, cumpre avaliar da respectiva susceptibilidade no diferimento temporal do momento que deve, em conformidade com a lei, marcar o início da contagem do prazo de seis meses para a consumação de deferimento tácito, o que passa por determinar se essas incidências foram imprescindíveis para disponibilizar à entidade decisora todos os elementos exigidos pelo art. 69.º n.º 2 CIRC.
Respeitosamente, entendemos que não, porquanto os elementos solicitados à requerente e os dados informados, por serviços da própria AT, se nos apresentam como desnecessários, supérfluos, para o completo e seguro conhecimento dos contornos da operação em análise, no que concerne à existência de razões económicas válidas para a acontecida fusão das sociedades. Por outras palavras, o exigir, à impetrante, de comprovativos da inexistência de dívidas suas à Segurança Social, bem como, de cópia da inclusão no Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS), por referência ao exercício de 2004 e a recolha de informação sobre uma liquidação de IRC do ano de 1994, traduz a prática de actos inócuos, irrelevantes, dirigidos à recolha e disponibilização de elementos não susceptíveis de integrarem a previsão do art. 69.º n.º 2 CIRC. Como, já, vimos, “os elementos”, previstos neste dispositivo legal, excluem, especialmente, os destinados a demonstrar verificadas as condições, do art. 11.º -A EBF, para reconhecimento do direito a benefícios fiscais, não se encontrando no processo qualquer justificativo do interesse e relevância em saber da inscrição, por parte da sociedade requerente, no Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades. Para finalizar, cabe dar nota da constatação de que a ocorrência deste tipo de diligências foi, no Ac. STA de 3.2.2010, rec. 844/09-30, julgada desprovida de relevo para suspender o decurso do período de seis meses, referente ao deferimento tácito do mesmo tipo de pretensão.
Em suma, não se podendo subscrever a argumentação, da entidade demandada, na defesa de que o discutido prazo para formação do deferimento tácito se iniciou em 10.3.2005, somos compelidos a, definitivamente, afirmar, como supra concluímos, ter-se o mesmo completado no dia 4.8.2004. Anote-se ser impotente, para afastar esta pronúncia, a indicação, entre os fundamentos que suportam o despacho impugnado - ponto 13. dos factos provados -, de estarem reunidos, por a E......... I estar “praticamente inactiva”, os pressupostos para aplicação da norma antiabuso, prevista no art. 67.º n.º 10 CIRC. É que, para além do recurso a este expediente não ter tido lugar, como decorre, necessariamente, da razão invocada para o indeferimento, expresso, da pretensão da requerente, sempre seria incontornável a exigência legal de que o funcionamento desse normativo, tendente a evitar uma situação de pretensa evasão fiscal, se operasse mediante a abertura e desenvolvimento de um procedimento próprio, nos termos do art. 63.º CPPT.
Demonstrada, portanto, a produção, in casu, de deferimento tácito do requerimento identificado em 1. dos factos provados, temos de afirmar a ocorrência de um acto constitutivo de direitos, para a requerente/A., só passível de revogação nos moldes positivados pelo art. 141.º n.º 1 CPA, isto é, “com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida”; sendo este, para a generalidade da doutrina, o prazo de um ano seguinte à data em que se formou o deferimento tácito, face à previsão do art. 58.º n.º 2 al. a) CPTA (9). Assim, o despacho impugnado nesta acção que, entre o mais, expressamente, revogou anterior “acto tácito” (10), porque proferido em 8.9.2006, não respeitou o prazo de um ano, até 4.8.2005, para, legítima e legalmente, efectivar essa revogação, sendo, pois, sem mais, consequentemente, ilegal.
Perante este desfecho, procede uma das causas de pedir eleitas pela A. para peticionar, em primeira linha, a anulação do despacho objectado, incidência que prejudica o conhecimento de outros fundamentos aduzidos, potencialmente, capazes de conduzirem ao mesmo resultado, a igual tutela jurídica dos seus interesses.*******
III Pelo expendido, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul, acorda-se:
- julgar procedente a presente acção;
- declarar que se considera tacitamente deferido o requerimento apresentado, pela A., em 13.10.2003, dirigido à Sra. Ministra das Finanças, na sequência do processo de fusão, por incorporação, das sociedades E......... - Sociedade Editorial, S.A. e E......... I - Sociedade Editorial, S.A., solicitando que lhe fosse concedida autorização para deduzir, aos seus lucros tributáveis, os prejuízos fiscais das sociedades fundidas;
- anular, por ilegalidade, o Despacho n.º 1120/2006-XVII, de 8.9.2006, do Exmo. SECRETÁRIO DE ESTADO DOS ASSUNTOS FISCAIS;
- condenar a entidade pública demandada à prática dos actos devidos e conformes com a anterior declaração de deferimento tácito do requerimento pedinte da transmissibilidade de prejuízos fiscais.* Custas a cargo da entidade demandada/Ministério das Finanças.*
(Elaborado em computador e revisto, com versos em branco)
Lisboa, 25 de Janeiro de 2011
Aníbal Ferraz
José Correia
Eugénio Sequeira
(1) Art. 123.º n.º 1 al. g) CPA/Código do Procedimento Administrativo.
(2) A notificação apenas assegura a eficácia da decisão de procedimento – art. 77.º n.º 6 LGT.
(3) Cfr. arts. 98º a 107º da p.i.; e item 1. dos factos provados.
(4) Na redacção da L. 32 -B/2002 de 30.12.
(5) Redacção do DL. 221/2001 de 7.8.
(6) Repetida de seguida, por exemplo, no Ac. STA de 16.6.2010, rec. 103/10.
(7) Estatuto dos Benefícios Fiscais, na redacção do DL. 229/2002, de 31.10.
(8) O prazo de seis meses, para se reputar tacitamente deferido o requerimento, tem de contar-se nos termos do art. 279.º Cód. Civil, ex vi do art. 20.º n.º 1 CPPT.
(9) Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
(10) A circunstância de, em qualquer das contagens esgrimidas nos autos, haver sido emitido depois do deferimento tácito, sempre lhe conferia uma dimensão revogatória implícita, por substituição. |
