I – RELATÓRIO

V…………. – Sociedade …………., SA, devidamente identificada nos autos, instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, ação administrativa comum, sob forma ordinária, contra o Ministério da Defesa Nacional e o Contrainteressado Gilberto …………….., na qual pediu o reconhecimento da existência do direito de preferência na atribuição do título de utilização de recursos hídricos e que reúne todas as condições para o exercer, devendo ser notificada da identificação e condições da proposta que mereceu vencimento no concurso, e ainda que seja prorrogado o prazo de validade do título de que é detentora até decisão final do procedimento concursal.

Por saneador-sentença daquele Tribunal datado de 09/11/2010, tal ação foi julgada improcedente e os Réus absolvidos do pedido.

Inconformada a aqui Recorrente apelou para o Supremo Tribunal Administrativo, o qual, por despacho de 04/05/2011, ordenou a remessa dos autos para este Tribunal Central Administrativo Sul.

Termina a Recorrente as suas alegações (cfr. fls. 142 – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), com as seguintes conclusões, que infra se reproduzem:

“1. A decisão proferida pelo tribunal a quo é nula por constituir verdadeira decisão surpresa em violação do princípio do contraditório vertido no nº 3 do artigo 3º do Código de Processo Civil integrante do direito fundamental de acesso aos tribunais consagrado no artigo 20° da Constituição da República Portuguesa. A Senhora Juiz a quo em saneador proferiu uma verdadeira decisão surpresa sem antes ter dado conta às partes no processo da questão de direito sob cuja óptica iria apreciar as pretensões formuladas.

2. A alegada revogação do DL 226-A/2007, de 31 de Maio, maxime do seu artigo 21º pelo nº 2 do artigo 14º do DL 18/2008, de 29 de Janeiro, que aprovou o Código dos Contratos Públicos é questão nunca invocada pelas partes na presente acção ou no procedimento cautelar que a precedeu ou suscitada pela Senhora Juiz - que também é a mesma desta acção - nem pelo Tribunal Central Administrativo Sul que se pronunciou sobre o diploma, até à prolação da decisão em crise.

3. Por ser nulidade processual que influi directamente na decisão da causa e tendo sido cometida a coberto de decisão recorrível, deve a mesma ser arguida em sede deste recurso e perante V. Exªs.

4. Em causa na decisão de que se recorre está um direito substantivo, o direito de preferência atribuído a anterior titular de uso privativo do domínio hídrico, devidamente graduado com outro atribuído ao primeiro requerente, estabelecido no nº 7 do artigo 21° do DL 226-A/2207, de 31 de Maio.

5. A parte III do CCP será aplicável à relação contratual jurídico administrativa em causa nos autos apenas na falta de lei especial, como prescreve o artigo 280º do CCP e como sempre imporia o nº 3 do artigo 7º do Código Civil.

6. A conclusão de que aos usos privativos do domínio público hídrico se aplica a parte III do CCP não demonstra que o Diploma que o regula especialmente se encontre revogado, bem pelo contrário, é nesta parte do Código que se compreende melhor a mente do legislador quanto à manutenção dos regimes especiais.

7. O regime jurídico de contratação pública consagrado no CCP é aplicável, com as necessárias adaptações aos procedimentos destinados à atribuição unilateral, por qualquer entidade adjudicante, de quaisquer vantagens ou benefícios através de acto administrativo ou equiparado, nos termos do disposto do nº 3 do artigo 1° do mesmo código.

8. O nº 2 do artigo 14º do DL 18/2008, de 29 de Janeiro não pretendeu uma revogação global ou por substituição de toda a legislação especial (não transitória) reguladora de matérias do Código - quer da parte relativa à contratação pública quer da parte relativa ao regime substantivo dos contratos administrativos, devendo considerar-se que a legislação especial anterior à entrada em vigor do CCP se mantém em vigor.

9. A revogação tácita global, por substituição em bloco de toda a regulamentação jurídica anterior, não pode deixar um enorme vazio legal, pelo que não pode entender-se que a matéria da lei anterior que não for regulada pela lei nova não pode ser considerada como matéria que a nova lei pretendeu regular; e, portanto, tal matéria não foi revogada e mantém-se em vigor.

10. A Parte II do CCP aplica-se à formação dos contratos se nela se puderem encontrar directamente regras para a determinação dos respectivos procedimentos aplicáveis. Ora, prescreve-se no artigo 17º, nº 4, do CCP, que nas situações de benefício económico para o adjudicatário não quantificável se considera que o contrato é um contrato sem valor. E, nos termos do artigo 21º, nº 2 do Código, para a formação dos contratos sem valor pode ser adoptado qualquer um dos procedimentos referidos no nº 1 da mesma norma, ou seja, alternativamente, o concurso público, o concurso limitado por prévia qualificação ou ajuste directo. Vemos assim que a regra de escolha de procedimentos do Código, nestes casos, será tendencialmente a livre e discricionária opção por qualquer um dos procedimentos acima referidos, dado que tendencialmente, também, o benefício económico do adjudicatário nestes contratos será de difícil quantificação.

11. Por opção do legislador (art. 5º nº l) ficam de fora da aplicação da Parte II do Código todos os contratos administrativos que não pressupõem tipicamente um apelo à concorrência do mercado - embora obviamente se lhes aplique a respectiva Parte III.

12. O direito de preferência estabelecido no artigo 21º do DL 226-A/2007, de 31 de Maio, é claramente uma norma relacional ergo substantiva que atribui um direito subjectivo ao titular de anterior título de uso privativo do domínio público hídrico.

13. A fim de bem interpretar a vontade do legislador torna-se necessário proceder a uma análise sistemática e à luz da estrutura do CCP, seus princípios informadores, regras invioláveis, também pelo próprio Estado, princípios da boa interpretação do direito e da sua aplicação, atente-se assim que:

a) O CCP divide-se em três grandes partes: I - Disposições Gerais; II - Contratação Pública e III - Regime substantivo dos contratos administrativos.

b) O DL Preâmbular que aprovou o CCP afirma, no nº 2 do artigo 14 ficar revogada toda a legislação relativa às matérias reguladas pelo CCP, seja ou não ele compatível, sendo que a revogação expressa de diplomas se encontra no nº 1 do mesmo preceito.

c) o nº 3 do artigo 7° do Código Civil é claro ao proibir que a lei geral revogue lei especial.

d) a aplicabilidade da Parte II do CCP quanto à atribuição de usos privativos do domínio público, atenta a definição de contrato público avançada pela Directiva que levou à aprovação do CCP, tem sido vastamente discutida pela doutrina, ou seja se as normas adjectivas/procedimentais da contratação pública aprovada se aplicam àquelas atribuições.

e) ainda que se conclua que se aplica a parte II e a Parte III do CCP à atribuição de usos privativos, atendendo ao disposto no artigo 280º do mesmo CCP, as normas substantivas - os direitos subjectivos atribuídos pela legislação especial - continuam a existir e a obrigar a Administração Pública a reconhecê-los e respeitá-los.

f) o exercício do direito de preferência, caso se considere o procedimento estabelecido na anterior legislação revogada, sempre terá de seguir as regras gerais do direito civil.”.

Pede que o recurso seja admitido e julgado procedente e, em consequência, deve ser declarada a nulidade da decisão por preterição do princípio do contraditório e ser reconhecida a aplicabilidade do D.L. n.º 226-A/2007, de 05/05 e, em consequência, o direito de preferência estabelecido no seu nº 7 do artigo 21.º e subsequentes pedidos.

“1. No presente recurso há também questões de facto a resolver, nomeadamente a contradição entre os pontos 11 e 12 do rol dos factos tidos por provados, pelo que o presente recurso deverá ser julgado como apelação e não como revista, sendo competente para o conhecer o Tribunal Central Administrativo Sul;

2. O procedimento concursal em análise nos presentes autos ou se iniciou com um pedido da recorrente ou se iniciou por iniciativa da entidade administrativa;

3. Nos autos existe apenas uma declaração da recorrente quanto ao “seu interesse na renovação da licença” e não um pedido formal de abertura de um procedimento concursal ao abrigo do disposto no n.º 4 do art. 21º do DL n.º 226- A/2007 de 31 de Maio.

4. Não constam dos autos quaisquer elementos probatórios que permitam concluir que a recorrente apresentou sequer os elementos constantes das diversas alíneas do referido nº 4 do art. 21º que vimos citando.

5. Não existem também elementos que demonstrem que sobre a referida declaração de “interesse na renovação da licença” apresentada pela recorrente recaiu qualquer acto administrativo que determinasse a abertura de um procedimento concursal ao abrigo daquela norma nem que a entidade recorrida tivesse publicitado o alegado pedido.

6. Foi através do Edital nº 107/2009 de 23 de Outubro que se iniciou o procedimento concursal.

7. Pelo que se impõe a alteração da supra referida matéria de facto, passando a constar do ponto 11 que a recorrida apresentou uma declaração do seu interesse na renovação da licença, mantendo-se a matéria constante do ponto 12 do rol dos facto tidos por provados.

8. É convicção do recorrido que as regras de direito aplicáveis ao caso dos autos se encontram, na sua generalidade, no que prescreve o Decreto-Lei nº 226-A/2007 de 31 de Maio;

9. De outro lado, a licença da recorrente para a época balnear de 2009 caducou em 30 de Setembro de 2009, prazo este que consta do próprio texto do título, elemento exigido pela própria letra da lei – art. 11º nº 6 do DL 307/93 de 2 de Setembro na redacção que lhe foi dada pelo DL 218/94 de 20 de Agosto.

10. A recorrente sabia que o seu direito à instalação sazonal do apoio balnear caducaria no ano de 2009 quando terminasse o último prazo que lhe fora concedido para o fazer, ou seja, 30 de Setembro de 2009 e sabia-o há muito tempo.

11. Facto este constante do rol dos factos provados e que não mereceu da recorrente qualquer impugnação ou desacordo.

12. A recorrente só manifestou o seu interesse na continuação da utilização por carta datada de 11 de Novembro de 2009, pelo que o prazo de 1 ano antes do termo do respectivo título não foi respeitado.

13. Pelo que não cumpriu os requisitos do nº 7 do art. 21º do DL 226- A/2007 que permitem ao anterior titular exercer o direito de preferência.

14. O direito de preferência não se consolidou assim na esfera jurídica da recorrente.

15. E o convite da Capitania do Porto de Portimão a que a recorrente respondeu apenas poderá significar um convite a apresentar uma proposta no procedimento concursal.”.

Pede a improcedência do recurso e que a ação seja julgada não provada.

“A. Pretende a Recorrente a declaração da existência, na sua esfera jurídica, do direito de preferência previsto no n.º 7 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio.

B. Ora, na douta Sentença de 09.11.2010, aqui recorrida, o Tribunal a quo aplicou à matéria dos presentes autos o CCP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro.

C. Porém, as normas de natureza procedimental contidas no Decreto-Lei n.º 226-A/2007 não se encontram revogadas face ao disposto no n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 18/2008.

D. Muito pelo contrário, o Decreto-Lei n.º 226-A/2007 tem sido alvo de sucessivas alterações à sua redacção – a última das quais data de Julho de 2010 –,

E. Resultando de tal modo evidente a vontade do legislador de manter em vigor o seu artigo 21.º que procedeu à alteração da respectiva redacção através do Decreto-Lei n.º 93/2008, de 4 de Junho; portanto, já depois da publicação do CCP.

F. Aliás, no preâmbulo do mesmo Decreto-Lei n.º 93/2008, o legislador refere expressamente, quando já conhecia o texto do CCP e do respectivo diploma de aprovação, que o “artigo 21.º fixa a tramitação a que se sujeita a atribuição do título por procedimento concursal iniciado a pedido de um particular”.

G. De resto, refira-se que a “revogação global e sistémica” nunca poderia ter como consequência a aplicação de normas do CCP relativas a procedimentos pré-contratuais a um procedimento que visa, não a celebração de um contrato, mas sim a atribuição de uma licença de apoio recreativo.

H. É que, apesar de se ter vulgarizado o recurso à expressão “concessionários” para designar os exploradores dos apoios balneares e recreativos, esta não é juridicamente correcta.

I. Isto porque os apoios recreativos estão sujeitos a emissão de licença prévia, de carácter unilateral (Subsecção III – “Licença” – artigos 19.º a 22.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007),

J. E não a prévia concessão (Subsecção IV – “Concessão” – artigos 23.º a 25.º do referido diploma, sob a forma de contrato, bilateral ou sinalagmático).

K. Deste modo, tendo o procedimento concursal dos autos sido de iniciativa de particular, foi dado integral cumprimento à tramitação regulada no n.º 4 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007.

L. Neste contexto, estando em causa a aplicação de uma norma vigente, afigura-se pertinente a apreciação do pedido deduzido pela Recorrente à luz da norma invocada.

M. Contudo, conclui-se que não assiste à Recorrente o invocado direito de preferência.

N. É que, tendo a licença de que foi titular caducado em 30.09.2009, tinha a Recorrente, por aplicação do n.º 7 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, até 30.09.2008 para, querendo, manifestar à Capitania do Porto o seu interesse na continuação da utilização.

O. Tendo-o feito apenas em 11.11.2008, a declaração da Recorrente foi apresentada a menos de um ano antes do termo daquela licença, ou seja, extemporaneamente.

P. Conclui-se que a situação que se constituiu em prejuízo dos interesses da Recorrente deve-se única e exclusivamente à inércia da mesma.

Q. Inércia que se estendeu ao próprio procedimento concursal aberto pelo Edital n.º 107/2009, no âmbito do qual a Recorrente podia, apesar de tudo, ter apresentado proposta, em igualdade de circunstâncias com os demais concorrentes, o que não fez.

R. Com efeito, se a Recorrente pretendia exercer o direito de preferência que se arroga ter, devia ter apresentado uma proposta no âmbito do procedimento concursal.

S. Seria incompreensível que o anterior titular da licença pudesse ver atribuído a si novo título sem se sujeitar, por via do procedimento concursal, à concorrência.

T. Razão pela qual o legislador não pretendeu certamente premiar a inércia dos particulares, contemplando-os com a atribuição de um qualquer direito de preferência,

U. E, consequência do seu efectivo exercício, com a emissão de novo título sem necessidade de apresentação de uma proposta que, submetida ao procedimento concursal, poderia revelar-se bem mais vantajosa para o interesse público do que aquela que, na sua ausência, seria a proposta seleccionada, a cujas condições lhe bastaria comunicar sujeitar-se.

V. Uma tal interpretação da lei seria manifestamente prejudicial para o interesse público, consubstanciando falta de concorrência,

W. Bem como profunda desigualdade entre o titular do direito de preferência e aqueles que decidiram submeter-se à concorrência apresentando as suas propostas no âmbito do procedimento concursal.

X. Traduzindo-se num claro desincentivo à apresentação de propostas por parte de eventuais interessados,

Y. E reflectindo-se inevitavelmente na qualidade das propostas em termos de equipamentos e de meios (nomeadamente, de salvamento) ao serviço dos utentes da praia.

Z. Consequentemente, o direito de preferência de que a Recorrente alega ser titular nunca chegou a constituir-se na sua esfera jurídica, não podendo ela, por conseguinte, pretender exercer um direito que não tem.”.

Pede que seja negado provimento ao recurso e, em consequência, seja declarada a inexistência, na esfera jurídica da Recorrente, do direito de preferência previsto no n.º 7 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226- A/2007, de 31 de Maio.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Nulidade, por violação do princípio do contraditório, previsto no artigo 3.º, n.º 3 do CPC, integrante no direito fundamental de acesso aos tribunais, previsto no artigo 20.º da Constituição;

2. Erro de julgamento quanto à interpretação e aplicação do artigo 21.º do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05 e à aplicação do Código dos Contratos Públicos.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“1. A Praia da Senhora da Rocha é domínio público marítimo e encontra-se sob a jurisdição da Autoridade Marítima Nacional do Ministério da Defesa Nacional – motivação: facto notório

2. À Autora foram concedidos títulos de utilização do Domínio Hídrico para uso privativo, na praia referida em 1 desde há cerca de 20 anos – facto admitido

3. Os títulos de utilização do Domínio Hídrico concedidos pela Capitania do Porto de Portimão tiveram a duração de 10 anos cada – facto admitido.

4. O último título de utilização da Autora caducou no ano de 2009 - doc. nº 13 junto na providência cautelar

5. A Autora foi informada de que “…o seu direito a, anualmente, proceder à instalação sazonal…” caducaria em 2009 e que a atribuição do novo título para a praia estaria dependente de concurso público – facto admitido e documentado na providência cautelar.

6. No decurso da vigência do seu título foram-lhe sendo concedidas as licenças de ocupação sazonal para um grupo de toldos, chapéus de sol e respectiva arrecadação – docs. 1 a 14 juntos com o procedimento cautelar.

7. Para a ocupação durante a época balnear de 2009, a A. foi titular das licenças número 334, 335, 336, 337, 338, 339 e 340 – docs. n° 15 a 22 juntos com o procedimento cautelar

8. Datada de 16 de Outubro de 2008 a A, recebeu notificação a fim de declarar o “... interesse na continuação da sua actividade…” – doc. nº 23 junto com o procedimento cautelar.

9. A 11 de Novembro de 2008 a A. apresentou na Capitania do Porto de Portimão declaração na qual manifestou o interesse na renovação da licença – doc. n° 24 junto com o procedimento cautelar.

10. A Autora aceitou a decisão da Capitania do Porto de Portimão de que o seu título caducaria no ano de 2009.

11. Em 2009, para emissão de novo título de utilização – “concessão” –, o respectivo procedimento concursal foi iniciado com pedido apresentado por particular e seguiu a tramitação prevista no n° 4 do artigo 21° do Decreto-Lei nº 226- A/2007, de 31 de Maio, com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n° 93/2008, de 4 de Junho, e a rectificação feita pela Declaração de Rectificação n° 32/2008, de 11 de Junho.

12. O procedimento concursal iniciou-se em 23 de Outubro de 2009 com a afixação do Edital n° 107/2009 – doc. nº 25 junto com o procedimento cautelar.

13. Datada de 12 de Janeiro de 2010, a A. recebeu comunicação formal de que haviam sido apresentadas propostas no concurso e que o espaço que até àquela data lhe fora concessionado “... seria ocupado pelo candidato vencedor...” – doc. no 26 junto com o procedimento cautelar

14. Mais foi informada que após os prazos estabelecidos para eventuais reclamações, seria comunicado o nome do novo concessionário – doc. 24 do procedimento cautelar.

15. A 19 de Janeiro de 2010, após a comunicação referida em 13, a A. deu entrada de requerimento na Capitania do Porto de Portimão declarando o propósito de exercer o seu direito de preferência e requerendo que lhe fosse comunicado o nome do vencedor do concurso bem como as condições da proposta apresentada – doc. nº 27 junto com o procedimento cautelar.

16. Mais requereu a prorrogação do prazo de validade do título de utilização até decisão final do procedimento - doc. nº 27 junto com o procedimento cautelar.

17. Datada de 27 de Janeiro de 2010 a A. recebeu comunicação onde é afirmado que “...não lhe poderá ser concedido…” o exercício do direito de preferência por não ter apresentado qualquer proposta no procedimento concursal – doc. nº 28 junto com o procedimento cautelar

18. Na mesma resposta foi-lhe comunicado o indeferimento da prorrogação do prazo do título

19. A Autora interpôs providência cautelar que correu com o nº 117/10.3 em que pedia a suspensão da decisão de não prorrogar o prazo de validade do título anterior da Autora, tendo sido proferido sentença de indeferimento, ainda não transitada.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

1. Nulidade, por violação do princípio do contraditório, previsto no artigo 3.º, n.º 3 do CPC, integrante no direito fundamental de acesso aos tribunais, previsto no artigo 20.º da Constituição

Nos termos alegados no presente recurso, considera a Recorrente que a sentença recorrida enferma de nulidade, por violação do princípio do contraditório, que integra o direito fundamental de acesso aos tribunais, previsto no artigo 20.º da Constituição, por constituir uma decisão surpresa, sem antes ter sido dado conta às partes da questão de direito sob cuja ótica iria apreciar as pretensões formuladas.

Invoca que nunca foi invocada no processo a revogação do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05, maxime do seu artigo 21.º, pelo artigo 14.º, n.º 2 do D.L. n.º 18/2008, de 29/01, que aprovou o Código dos Contratos Públicos (CCP).

Vejamos.

A questão submetida a juízo prende-se com a alegada violação do princípio do contraditório, previsto no disposto no n.º 3 do artigo 3.º do CPC, ora aplicável por força do artigo 1.º do CPTA, segundo o qual “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.”.

Por outro lado, consagra o disposto no n.º 1 do artigo 2.º do CPTA o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o princípio do processo equitativo, em concretização do n.º 4 do artigo 20.º da Constituição.

O processo equitativo assume uma dimensão mais ampla do que o princípio do contraditório, mas inclui-o no seu âmbito, segundo uma formulação que visa assegurar a resolução de litígios através de um processo que observe as corretas regras de funcionamento do tribunal, segundo as garantias de independência e imparcialidade, mas simultaneamente, que assegure as regras do contraditório e do direito à prova.

Por isso, o princípio do contraditório está legalmente estabelecido como regra, em concretização do princípio do processo equitativo, previsto no n.º 1 do art.º 2.º do CPTA e do artigo 20.º da Constituição, nos termos do qual as partes devem ser sempre ouvidas sobre as questões suscitadas ao longo do processo, incluindo a matéria de exceção, que possam ser determinantes para a decisão da causa e, bem ainda, antes de ser decidida qualquer questão de conhecimento oficioso.

A observância do contraditório tem por escopo um processo que conceda iguais oportunidades às partes de discutir cada questão que possa ter repercussão na decisão a proferir na sua causa e o direito a um processo justo, que se estende à matéria de exceção, assim como à matéria de conhecimento oficioso do tribunal.

Em respeito do princípio do contraditório impõe-se ao juiz que formule um convite expresso à parte cuja pretensão é afetada com a invocada exceção ou questão prévia, para que se pronuncie expressamente sobre tal matéria.

O princípio do contraditório constitui um princípio processual estruturante do sistema judicial, com relevância adjetiva, mas igualmente de natureza material ou substantiva, considerando a instrumentalidade do processo em relação à tutela dos direitos materiais dos cidadãos, enquanto partes na instância.

Assume uma dimensão de participação e audição das partes ao longo do processo, previamente à apreciação e decisão da pretensão requerida ou da concreta questão a decidir, por parte do Tribunal.

No caso configurado em juízo, estamos perante uma ação administrativa comum, de reconhecimento de direito, em que o Tribunal interpreta e aplica o Direito, decidindo o litígio mediante convocação de regime normativo não invocado nos articulados das partes.

Não está em causa o conhecimento ou sequer a decisão de qualquer pretensão material ou de qualquer questão que haja sido suscitada pelas partes, sem que lhes tenha sido dada a oportunidade de se pronunciar.

O que está em causa é a aplicação de regras de direito que não foram invocadas pelas partes nos seus articulados, mas com base nelas decidir o litígio em presença.

Por este motivo, não pode proceder a alegada violação do princípio do contraditório, porque, segundo o disposto no artigo 5.º, n.º 3 do atual CPC ou, à data dos factos, o disposto no artigo 664.º, “O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.”.

O juiz é livre no tocante à definição e aplicação do direito ao caso concreto e não está limitado pelas regras de direto invocadas pelas partes ou sequer pela configuração jurídica do litígio que é apresentada.

No caso concreto o juiz a quo não conheceu de questão que lhe estivesse vedada, antes tendo procedido à livre interpretação e aplicação do direito para resolver o litígio em presença, pelo que, não tem razão de ser a censura que lhe é dirigida.

Limitou-se o Tribunal a quo a decidir as questões que lhe foram submetidas, não decidindo para além do pedido, nem questões que não hajam sido suscitadas pelas partes, pelo que, a interpretação e a aplicação do direito que foi efetuada, mediante a convocação de regime legal diferente do que fora invocado pelas partes, não configura a violação do princípio do contraditório.

Não se impõe ao juiz, previamente à decisão das questões que lhe são submetidas, notificar das partes para se pronunciarem sobre os termos da interpretação e aplicação das regras de direito.

O princípio do contraditório não assume os contornos, nem a amplitude alegada pela Recorrente, pelo que, falta-lhe razão na censura que dirige à sentença recorrida.

Termos, em que se impõe concluir no sentido da improcedência das conclusões do recurso.

2. Erro de julgamento quanto à interpretação e aplicação do artigo 21.º do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05 e à aplicação do Código dos Contratos Públicos

A questão material controvertida prende-se com a questão de saber se a Autora, ora Recorrente, é titular do direito de preferência do direito de uso privativo do domínio público hídrico e se o pode exercer no âmbito do concurso público lançado para a sua exploração, por ser a anterior titular do direito, nos termos do n.º 7 do artigo 21.º do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05.

Defende a Recorrente que ao contrário do decidido na sentença recorrida, a Parte III do Código dos Contratos Públicos (CCP) será aplicável à relação jurídica contratual em causa nos autos apenas na falta de lei especial, como determina o artigo 280.º do CCP, e com as necessárias adaptações, além de não resultar de tal Código que ele se destine a regular especificamente o uso privativo do domínio público hídrico ou que este concreto regime se encontre revogado.

Por isso, considera a Recorrente que é aplicável ao caso o D.L. n.º 226-A/2007, de 05/05 e não o Código dos Contratos Públicos.

Exposta a argumentação da Recorrente, importa analisar a factualidade apurada nos autos.

Segundo o probatório assente, foram concedidos à Autora, ora Recorrente, títulos de utilização do domínio hídrico para uso privativo, na praia da Senhora da Rocha, tendo o último título caducado em 2009.

Antes, a Autora foi informada de que o seu direito caducaria em 2009 e que a atribuição de um novo título estaria dependente de concurso público.

Mais se encontra demonstrado que a Autora aceitou a decisão da Capitania do Porto de Portimão de que o seu título caducaria no ano de 2009 e que manifestou a vontade de pretende exercer o direito de preferência no concurso, pretendendo que lhe seja comunicado o nome do vencedor do concurso e as condições da proposta apresentada.

Em resposta, a Autora recebeu a comunicação de que não lhe poderá ser concedido o exercício do direito de preferência por não ter apresentado qualquer proposta ao procedimento concursal.

Tendo presente a factualidade assente, importa dilucidar do invocado erro de julgamento quanto ao não reconhecimento do direito de preferência, o que exige a delimitação dos normativos de direito aplicáveis ao caso, isto é, se tem aplicação o estabelecido no artigo 21.º do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05.

Decidiu-se na sentença recorrida que o Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo D.L. n.º 18/2008, de 29/01, revogou o D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05, por proceder a uma revogação global e sistémica de toda a legislação sobre contratação pública, segundo o artigo 14.º n.º 2 do D.L. n.º 18/2008, de 29/01.

Assim, decidiu-se na sentença recorrida que “para a atribuição de licença para uso privativo do domínio público hídrico, como é o caso dos autos, regula hoje o Código dos Contratos Públicos e não o DL nº 226-A/2007, de 31/05.”, pelo que, foi entendido que “Em consequência, não pode o Tribuna declarar o direito de preferência a favor da Autora…”.

Vejamos se assim é.

Conforme resulta do probatório assente, no decurso da vigência do título de utilização do domínio hídrico para uso privativo, foram concedidas a favor da Autora diversas licenças de ocupação sazonal (factos 2, 6 e 7).

Porém, considerado caducado esse título em 2009, em 23/10/2009 foi lançado procedimento pré-contratual com vista à atribuição do direito mediante celebração de contrato de concessão – cfr. factos 11 e 12.

Esse procedimento pré-contratual foi iniciado com um pedido apresentado por particular, tendo por isso seguido a tramitação prevista no n.º 4 do artigo 21.º do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05.

Tal factualidade permite dizer que, mesmo após a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 18.º do D.L. n.º 18/2008, de 29/01, que prevê que “O presente decreto-lei entra em vigor seis meses após a data da sua publicação”, a Administração procedeu à abertura de procedimento de concurso, nos termos e sob o regime aprovado pelo D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05.

Assume-se o artigo 14.º do D.L. n.º 18/2008, de 29/01, que aprova o Código dos Contratos Públicos, inserido no Capítulo IV, relativo a “Disposições finais”, como uma “Norma revogatória”, em correspondência com a sua epígrafe, prevendo nas várias alíneas do seu n.º 1, os vários diplomas ou preceitos legais revogados com a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos.

Nesse vasto elenco do n.º 1 do artigo 14.º do D.L. n.º 18/2008, de 29/01, não consta a menção da revogação do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05, nem de qualquer dos seus preceitos.

Por outro lado, estabelece o n.º 2 do citado artigo 14.º – a norma jurídica convocada pelo Tribunal a quo para decidir pela aplicação do Código dos Contratos Públicos e o consequente afastamento do regime previsto no D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05 – o seguinte: “É igualmente revogada toda a legislação relativa às matérias reguladas pelo Código dos Contratos Públicos, seja ou não com ele incompatível.”.

Interpretou o Tribunal a quo tal preceito legal, como tendo o Código dos Contratos Públicos revogado toda a legislação em matéria de contratação pública.

Porém, assim não deve ser entendido.

O que prevê tal preceito legal é a revogação de toda a legislação relativa às matérias reguladas pelo Código dos Contratos Públicos, independentemente de ser ou não com ele incompatível, pelo que, tal revogação não é total ou absoluta, mas antes limitada às matérias reguladas pelo Código dos Contratos Públicos.

Não só o contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico para uso privativo não é regulado pelo Código dos Contratos Públicos, tendo motivado a abertura de procedimento pré-contratual de concurso público ao abrigo do disposto no artigo 21.º do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05, como a matéria do direito de preferência que se mostra prevista no citado regime legal avulso, não se apresenta regulada pelo Código dos Contratos Públicos.

Ao contrário do que se decidiu na sentença recorrida, o artigo 14.º do D.L. n.º 18/2008, de 29/01, que aprova o Código dos Contratos Públicos não revogou o D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05, assim como não regula o contrato de concessão de uso do domínio público hídrico, nem regula a específica matéria do direito de preferência.

Tanto assim é, que após a publicação do D.L. n.º 18/2008, de 29/01 e a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, o D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05 sofreu novas quatro alterações, pelos D.L n.ºs 107/2009, de 15/05, 245/2009, de 22/09 e 82/2010, de 02/07 e ainda pela Lei n.º 44/2012, de 29/08, que corresponde à sua última e atual redacção, não se podendo dizer que o legislador, por todo este período e por repetidas vezes, ignorou a aprovação e a entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, por antes resultar ter querido manter a específica normatividade relativa ao contrato de concessão de uso do domínio público hídrico em questão.

Não existem quaisquer elementos interpretativos que conduzam à interpretação a que chegou a sentença recorrida, pois, pelo contrário, de acordo com as regras de interpretação da norma jurídica se deve chegar à conclusão da vigência do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05 e da sua respetiva disciplina jurídica.

Nestes termos, não se pode fundar no disposto do n.º 2 do artigo 14.º do D.L. n.º 18/2008, de 29/01, a recusa do reconhecimento da pretensão da Autora, ora Recorrente, relativa à declaração da titularidade do direito de preferência previsto no artigo 21.º do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05.

Sem prejuízo, como nesta parte foi bem decidido na sentença recorrida, para que possa ser reconhecido o direito de preferência, segundo o disposto no n.º 7 do artigo 21.º do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05, têm de estar reunidos vários requisitos, que ora se elencam, a saber:

(i) a manifestação de vontade do anterior titular à autoridade competente, do interesse na continuação da utilização, a exercer no prazo de um ano antes do termo do respetivo título;

(ii) a comunicação pelo preferente, no prazo de 10 dias após a adjudicação do procedimento concursal, que se sujeita às condições da proposta selecionada.

Quanto à data da manifestação de vontade, resulta provado que a Autora apresentou, em 11/11/2008, na Capitania do Porto de Portimão, declaração na qual manifestou interesse na renovação da licença, após ter sido notificada para declarar o seu interesse, segundo os factos assentes em 8 e 9 do probatório.

Porém, compulsando a matéria factual demonstrada em juízo, dela não resulta a data precisa do termo do título, sabendo-se apenas que caducou em 2009, mas não o respetivo dia e o mês (cfr. facto 4), pelo que não sabe se a anterior titular do título de utilização do domínio público manifestou a sua vontade de forma tempestiva ou não.

Do mesmo modo, não foi levado ao probatório assente a data da adjudicação.

Também não resulta do probatório assente se a Autora, ora Recorrente, deu cumprimento ao dever de comunicação, no prazo de 10 dias, após a adjudicação, que aceita as condições da proposta vencedora.

Tais factos não resultam da fundamentação de facto da sentença recorrida, nem da prova documental constante dos autos, para que este Tribunal de recurso, no uso dos seus poderes de substituição, se possa substituir ao Tribunal a quo e possa aditar novos factos e, com base neles, possa julgar o litígio.

Nestes termos, impõe-se ordenar a baixa dos autos para que, em consequência do ora decidido, no sentido da não revogação do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05, se proceda ao julgamento da matéria de facto relevante para decidir o objeto da ação, se para tanto necessário, mediante abertura da fase de instrução da causa.

Pelo que, em face do exposto, será de conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida, por erro de julgamento no que concerne à questão da revogação do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05 e, em consequência da insuficiência da matéria de facto selecionada na fundamentação de facto da sentença recorrida, será de ordenar a baixa dos autos para completar o julgamento da matéria de facto, aditando na selecção da matéria de facto provada ou na não provada, os factos essenciais à decisão do mérito do pedido.

I. O princípio do contraditório está legalmente previsto no n.º 3 do artigo 3.º do CPC como regra, em concretização do princípio do processo equitativo, previsto no n.º 1 do art.º 2.º do CPTA e no artigo 20.º da Constituição, nos termos do qual as partes devem ser sempre ouvidas sobre as questões suscitadas ao longo do processo, incluindo a matéria de exceção, que possam ser determinantes para a decisão da causa e, bem ainda, antes de ser decidida qualquer questão de conhecimento oficioso.

II. A observância do contraditório tem por escopo um processo que conceda iguais oportunidades às partes de discutir cada questão que possa ter repercussão na decisão a proferir na sua causa e o direito a um processo justo, que se estende à matéria de exceção, assim como à matéria de conhecimento oficioso do tribunal.

III. O princípio do contraditório constitui um princípio processual estruturante do sistema judicial, com relevância adjetiva, mas igualmente de natureza material ou substantiva, considerando a instrumentalidade do processo à tutela dos direitos materiais dos cidadãos, enquanto partes na instância.

IV. Tendo sido resolvido o objeto do litígio mediante aplicação de regime legal não invocado pelas partes, não está em causa o conhecimento ou a decisão de qualquer pretensão material ou de qualquer questão.

V. Estando em causa a aplicação de regras de direito não procede a violação do princípio do contraditório, porque, segundo o disposto no artigo 5.º, n.º 3 do atual CPC ou, à data dos factos, o disposto no artigo 664.º, “O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito.”.

VI. O juiz é livre no tocante à definição e aplicação do direito ao caso concreto e não está limitado pelas regras de direto invocadas pelas partes ou sequer pela configuração jurídica do litígio que é apresentada.

VII. Prevê o n.º 2 do artigo 14.º do D.L. n.º D.L. n.º 18/2008, de 29/01, que aprova o Código dos Contratos Públicos (CCP), que é revogada toda a legislação relativa às matérias reguladas pelo CCP, independentemente de ser ou não com ele incompatível, pelo que, tal revogação não é total ou absoluta, mas antes limitada às matérias reguladas pelo CCP.

VIII. Não só o contrato de concessão de utilização do domínio público hídrico para uso privativo não é regulado pelo Código dos Contratos Públicos, mas antes pelo artigo 21.º do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05, como a matéria do direito de preferência que se mostra prevista no citado regime legal avulso, não se apresenta regulada pelo Código dos Contratos Públicos.

IX. O artigo 14.º do D.L. n.º 18/2008, de 29/01, que aprova o Código dos Contratos Públicos não revogou o D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05.

X. Para ser reconhecido o direito de preferência, segundo o n.º 7 do artigo 21.º do D.L. n.º 226-A/2007, de 31/05, têm de estar reunidos os seguintes requisitos: (i) a manifestação de vontade do anterior titular à autoridade competente, do interesse na continuação da utilização, a exercer no prazo de um ano antes do termo do respetivo título; (ii) a comunicação pelo preferente, no prazo de 10 dias após a adjudicação do procedimento concursal, que se sujeita às condições da proposta selecionada.

Custas pela Recorrente e pelos Recorridos, na proporção de 1/3 para cada.

Registe e Notifique.