As alegações de recurso da recorrente terminam com as conclusões seguintes:

1ª O despacho recorrido indeferiu à recorrente a perícia por esta suscitada fls. 870 considerando, em síntese, que já tinha sido admitida a prova pericial requerida pela A. e que faz parte da mesma o tema da prova nº 10 como também pretendido pela recorrente nesse seu requerimento de fls. 870.

2ª Nos autos, após a realização de audiência prévia, veio a recorrente requerer prova pericial singular indicando e discriminando o objeto da mesma, a fls. 870, o que se dá aqui por reproduzido.

3ª Posteriormente veio também a A. requerer perícia colegial indicando então o objeto da perícia por si requerida.

4ª Posteriormente, após admissão da perícia colegial e após a R. ter requerido ao Tribunal que se pronunciasse sobre a admissibilidade da perícia por si requerida, veio o Tribunal a determinar a notificação das partes para se pronunciarem sobre o objeto da perícia do A. e da R.,

5ª não tendo existido qualquer tomada de posição das partes.

6ª Ora, desde logo, se o Tribunal entendesse que a perícia suscitada pela R. não podia fazer parte da prova pericial a realizar não ordenaria a notificação das restantes partes para se pronunciarem sobre a perícia requerida pela R., pelo que a decisão recorrida ao não admitir a mesma perícia viola o disposto no art 476º, nº 1 e 2 do CPC.

7ª Por outro lado, o Tribunal fez incorreta interpretação ao consignar que o tema da prova nº 10 requerido como objeto da perícia da recorrente já estava também incluído no objeto da perícia colegial admitida pelo tribunal.

8ª Com efeito, foi a A., no seu requerimento de prova pericial, que indicou o tema da prova nº 10 e não a R., sendo que o objeto da perícia suscitado pela R., embora respeitante ao objeto do processo, se autonomiza do teor do tema da prova nº 10.

9ª Por último, o facto de ter sido admitida perícia colegial apenas diz respeito à forma da perícia não impedindo que o objeto da perícia requerido pela R. recorrente seja então considerado no âmbito da perícia colegial a realizar, tal como seria se inicialmente a R. tivesse suscitado perícia colegial com o mesmo objeto.

10º Tendo, assim, a decisão recorrida colocado em causa o princípio da igualdade das partes e do direito à produção de prova pericial requerida pela recorrente com violação do art 6º do CPTA.

A recorrida M… e a interveniente C…, SA não contra-alegaram o recurso.

Neste Tribunal Central Administrativo, o Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do art 146º nº 1 do CPTA, nada disse.

Cumpre decidir, dispensando vistos.

Objeto do recurso:

A questão suscitada pela recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduz-se em saber se o despacho recorrido [que indeferiu a perícia singular requerida pela ré] incorreu em erro de julgamento de direito, em violação do disposto no art 476º do CPC e do objeto da perícia requerida pela ré e por atentar contra o princípio da igualdade das partes e o direito à produção de prova pericial, plasmados no art 6º do CPTA.

Fundamentação de facto:
Da tramitação da ação, com relevo para decidir, resultam provados os factos seguintes:

A) A M…, SA instaurou ação administrativa comum contra a Rede Ferroviária Nacional, REFER, EPE, visando obter a condenação da ré no pagamento a seu favor de quantia devida a título de preço, no montante de €: 2.313.779,07, pelos trabalhos executados no âmbito do contrato de empreitada «Linha do Norte – Alargamento e Estabilização da Plataforma Ferroviária Contígua ao Rio e Construção do Passeio Pedonal entre Alhandra e Vila Franca de Xira» ou, subsidiariamente, a título de enriquecimento sem causa – cfr PI da ação 2246/12.

B) Em audiência prévia, realizada a 1.2.2018, foi delimitado o objeto do litigio nos seguintes termos:

O objeto do litígio corresponde ao pedido formulado pela A., de condenação da Ré, no pagamento, a favor da Autora, dos seguintes montantes:
a) 1.594469,95 € (um milhão quinhentos e noventa e quatro mil quatrocentos e sessenta e nove euros e noventa e cinco cêntimos) relativos aos custos adicionais incorridos com a realização da obra de “Linha do Norte – Alargamento e Estabilização da Plataforma Ferroviária Contígua ao Rio e Construção do Passeio Pedonal entre Alhandra e Vila Franca de Xira”;
b) 172.716, 68 € (cento e setenta e dois mil setecentos e dezasseis euros e sessenta e oito cêntimos), a título de juros de mora no que concerne ao pagamento de faturas emitidas pelo Consórcio, desde o dia posterior à data de vencimento de cada uma das faturas até integral e efetivo pagamento;

c) 546.592,44 (quinhentos e quarenta e seis mil quinhentos e noventa e dois euros e quarenta e quatro cêntimos) a título de juros de mora, respeitante s a custos com novas condições de stockagem, paralisação de equipamentos, quebra de produtividade; aceleração dos trabalhos; avanço inicial perdido; lucros cessantes e custos financeiros, calculados à taxa legal comercial, desde a conclusão da obra até à presente data;

d) Montante relativo aos juros de mora vencidos e vincendos sobre a quantia referida na alínea a), desde a data de interposição da presente ação, até efetivo e integral pagamento;

Subsidiariamente, caso se entenda que não se encontram reunidos os pressupostos para o pagamento mencionado na alínea a) supra, seja a Ré condenada ao pagamento ao Consórcio, a titulo de enriquecimento sem causa, do montante referido na alínea supra, acrescido dos juros legais computados nos termos das alíneas b) e c) – cfr fls 857 do sitaf.

C) Na mesma diligência foram enunciados os temas da prova nos seguintes termos:

1 – Prova dos factos correspondentes aos incidentes geotécnicos ocorridos, local dos mesmos, bem como da sua origem; e seus efeitos na:
- execução dos trabalhos;
- no preço a pagar pela empreitada;
- na necessidade de trabalhos não previstos;
2 – Tipo de causas que deram lugar aos deslizamentos ocorridos, designadamente se por causas naturais e /ou de força maior;
3 – Prova dos factos atinentes à demora dos procedimentos a adotar face aos deslizamentos ocorridos;
4 – Prova atinente aos atrasos ocorridos, na empreitada, razões e efeitos;
5 – Prova dos factos relativos à necessidade de implementação de medidas de aceleração;
6 – Prova dos factos relativa à aprovação de novo plano de trabalhos e seus efeitos;
7 – Prova dos factos relativa aos custos adicionais incorridos pelo empreiteiro;
8 – Prova relativa aos factos quanto à natureza dos custos adicionais;
9 – Prova dos factos relativa aos danos emergentes e lucros cessantes reclamados pela A.;
10 – Prova dos factos relativos:
- às novas condições de stockagem;
- à paralisação dos equipamentos;
- dos custos adicionais relativos a encargos indiretos;
- dos custos adicionais relativos a encargos diretos;
- dos custos decorrentes das medidas de aceleração;
- dos custos adicionais decorrentes do avanço inicial perdido;
- de outros custos adicionais;
- dos juros de mora;
11 – Prova dos factos correspondentes à verificação dos pressupostos legais do enriquecimento sem justa causa;
12 – Prova dos factos relativos à matéria de revisão de preços;
13 – Prova dos factos atinentes ao cumprimento pela A. do plano de trabalhos;
14 – Prova dos factos que motivaram a suspensão da obra;
15 – Prova dos factos relativos à apresentação e pagamento de faturas;
16 – Prova dos factos atinentes ao contrato de seguro, incluindo os factos alegados a título de matéria de exceção pela Chamada Fidelidade Mundial – cfr fls 857 do sitaf.

D) As partes apresentaram os requerimentos probatórios – cfr fls 865 e 870 do sitaf.

E) A autora requereu a realização de prova colegial, incidindo o respetivo objeto na matéria enunciada nos temas de prova identificados sob os nº 1 a 10, inclusive.

F) A ré requereu a realização de prova pericial, por perito singular nomeado pelo tribunal, com o seguinte objeto:

A – Relativamente à empreitada em causa nos autos, entre novembro de 2007 e abril de 2008 qual o custo previsto e o custo real que a autora teve com mão de obra direta e equipamentos aplicados na mesma empreitada? – prova item 10 dos temas da prova

B – Entre abril de 2008 e setembro de 2008 qual o custo previsto e o custo real que a autora teve com mão de obra direta e equipamento aplicados na referida empreitada? – prova item 10 dos temas da prova.

C – Qual o custo mensal previsto e o custo real que a autora teve com mão de obra direta, equipamentos e encargos indiretos em agosto de 2007? Prova do item 10 dos temas da prova.

G) A 16.4.2018 o tribunal proferiu o seguinte despacho: Notifique-se a A. para vir aos autos reformular o requerimento quanto à prova pericial, devendo identificar o objeto da perícia com referência aos articulados – cfr fls 883 do sitaf.

H) A 14.5.2018 a autora entregou novo requerimento de prova pericial – cfr fls 887 do sitaf.

I) A 8.7.2018 o tribunal proferiu o seguinte despacho:

1. Deferida a prova pericial nos termos do requerimento de cumprimento da correção da prova pericial. Notifique.

2. Notifique-se as partes para nomear peritos – cfr fls 897 do sitaf.

J) A 2.11.2018 a ré requereu ao tribunal o seguinte: … que o tribunal se pronuncie sobre a admissibilidade da prova pericial solicitada pela R. e/ou sobre a admissibilidade das partes se pronunciarem quanto ao objeto da prova pericial solicitada pela A.

K) Por despacho de 20.11.2018 o tribunal determinou a notificação das partes para se pronunciarem quanto ao pedido de prova pericial, requerido pela A. e pelo R. – fls 912 do sitaf.

L) Por despacho de 1.7.2019 foi ampliado o objeto da perícia colegial, nos termos que constam de fls 936 e 937 do sitaf.

M) A 6.11.2021 o tribunal proferiu despacho judicial em que indeferiu a perícia singular requerida pela ré, ora recorrente, com a seguinte fundamentação:

A perícia colegial mostra-se admitida e foi fixado o seu objeto nos termos dos despachos de fls. 897 e 936, o qual, no essencial, se refere aos temas de prova n.º 1 a n.º 10.

… incluindo o objeto da perícia colegial já admitida também o tema de prova n.º 10 (como pretendido pelo R. de fls. 870), e mantendo as partes a pretensão da realização da prova pericial (fls. 1063 e fls. 1053), não admito a realização da requerida perícia singular: cfr. art. 6º e art. 476º ambos do Código de Processo Civil – CPC ex vi art. 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – CPTA.

O Direito.
Do erro de julgamento de direito:
A ré, ora recorrente, não se conforma com o indeferimento da perícia singular por si requerida nos autos, por:
Primeiro: se o Tribunal entendesse que a perícia suscitada pela ré não podia fazer parte da prova pericial a realizar não ordenaria a notificação das restantes partes para se pronunciarem sobre a perícia requerida pela ré, pelo que a decisão recorrida ao não admitir a mesma perícia viola o disposto no art 476º, nº 1 e 2 do CPC.
Segundo: o Tribunal fez incorreta interpretação ao consignar que o tema da prova nº 10 requerido como objeto da perícia da recorrente já estava incluído no objeto da perícia colegial admitida pelo tribunal. Com efeito, o objeto da perícia suscitado pela ré, embora respeitante ao objeto do processo, autonomiza-se do teor do tema da prova nº 10.
Terceiro: o facto de ter sido admitida perícia colegial apenas diz respeito à forma da perícia não impedindo que o objeto da perícia requerido pela ré recorrente seja então considerado no âmbito da perícia colegial a realizar, tal como seria se inicialmente a ré tivesse suscitado perícia colegial com o mesmo objeto.
Vejamos.
Da violação do disposto no art 476º do CPC:
Requerida a perícia, diz o art 476º, nº 1 do CPC ex vi art 90º, nº 2 do CPTA se entender que a diligência não é impertinente nem dilatória, o juiz …
A redação do preceito indica que o juiz deve fazer um juízo liminar sobre a pertinência da perícia requerida, indeferindo-a se a diligência não respeitar aos factos da causa, por impertinente, ou, respeitando aos factos da causa, o respetivo apuramento não exigir os conhecimentos científicos, técnicos e/ou artísticos especiais dos peritos, sendo, neste caso, a perícia dilatória.
Não havendo indeferimento, segue-se o exercício do contraditório, com notificação à parte contrária para se pronunciar sobre o objeto da perícia.
Todavia, como constatam os autores do «O Código de Processo Civil anotado», Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Pires de Sousa, vol 1, 2019, em anotação ao art 476º, na prática, é frequente que o juiz relegue a apreciação da pertinência e do caráter dilatório da diligência requerida para o momento subsequente ao exercício do contraditório. Assim, entendem estes autores, a omissão de um juízo liminar expresso sobre a pertinência da perícia acompanhada da ordem de notificação da parte contrária para se pronunciar não consubstancia um deferimento tácito da perícia, mas apenas o exercício diferido do controlo pressuposto da norma.
Assim sucedeu neste caso. Também neste processo o juiz deu o contraditório à parte contrária e só depois, de corrido o prazo concedido para o efeito, se pronunciou sobre a perícia singular requerida pela ré, indeferindo-a é certo, mas, não por ser impertinente ou dilatória, antes por o objeto da perícia da ré estar incluído no objeto da perícia colegial admitida no processo, relativo ao tema da prova nº 10.
Portanto, improcede o primeiro fundamento do recurso, por o despacho recorrido não violar o disposto na 1ª parte do nº 1 do art 476º do CPC/ 2013 (aplicável à presente ação por força do a o art 5º, nº 1 da Lei nº 41/2013, de 26.6) ex vi art 90º, nº 2 do CPTA.

O tema da prova nº 10:
O artigo 410º do CPC ex vi art 90º, nº 2 do CPTA, com a epígrafe Objeto da instrução, estatui que A instrução tem por objeto os temas da prova enunciados ou, quando não tenha de haver lugar a esta enunciação, os factos necessitados de prova.
Deste modo, quando tenha havido enunciação dos temas da prova (o que se verifica no processo comum de declaração, nos termos do art 596º, a menos que ocorra revelia operante (art 567, nº 2), termo do processo no despacho saneador (art 595º) ou decisão do juiz no sentido da dispensa, em ação de valor não superior a metade da alçada da Relação (art 597º, al c)), são os próprios temas da prova o objeto da instrução, neles se incluindo os factos, quer os essenciais quer os instrumentais, sobre que a prova incide, pois que o real e efetivo objeto da instrução é sempre matéria fáctica, nos termos dos arts 341º e segs do Código Civil.
Assim, enunciados temas da prova (para, no final da instrução, o juiz decidir, na sentença, os factos que considera provados e não provados), correspondendo um deles a um facto, tem de ser o mesmo objeto direto da instrução, não estando, contudo, as partes inibidas de produzir prova sobre factos instrumentais ou circunstâncias que indiciem ou revelem aquele.
Nos temas da prova de formulação mais genérica é objeto de instrução toda a factualidade pertinente para a sua concretização, tendo em conta a previsão normativa de que depende o resultado da ação, aí se incluindo a livre discussão dos factos em relação de instrumentalidade.
Assim, havendo enunciação dos temas da prova, o objeto da instrução são os temas da prova, densificados pelos factos, principais e instrumentais (constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos do direito afirmado) – arts 410º do CPC e 341º e segs do CC.
E é garantida ampla liberdade, em sede de instrução, no sentido de permitir que, na produção de meios de prova (máxime, prova testemunhal, pericial ou por depoimento de parte), sejam averiguados os factos circunstanciais ou instrumentais, designadamente aqueles que possam servir de base à posterior formulação de presunções judiciais, sendo que a instrução da causa deve ter como critério delimitador o que seja determinado pelos temas da prova erigidos e deve ter como objetivo final habilitar o juiz a expor na sentença os factos que relevam para a decisão da causa, de acordo com as diversas soluções plausíveis da questão de direito (cfr CPC anotado por Abrantes Geraldes e outros, págs. 482 e 483).
No mesmo sentido, também o objeto da perícia é constituído por questões de facto cujo esclarecimento as partes pretendem obter da perícia, em substituição da (anterior) formulação de perguntas precisas, deixando ao perito maior margem de manobra na elaboração do relatório pericial, também em substituição das (anteriores) respostas dos peritos aos quesitos.
As questões de facto objeto da perícia têm de versar sobre os factos da causa.
Consideram-se factos da causa «os factos essenciais alegados pelo autor, na petição inicial, para fundamentar a causa de pedir nela invocada para sustentar o pedido, os factos essenciais alegados pelo réu na contestação, para fundamentar as exceções que nela invocou contra o autor, os factos essenciais alegados pelo autor na réplica, audiência prévia ou no início da audiência final (arts 584º, nº 1 e 3º, nº 4 do CPC) para fundamentar as contra exceções que invocou contra o réu e, bem assim os factos complementares e instrumentais dos essenciais pertinentemente alegados» (cfr ac do TRG, de 26.9.2019, processo nº 137/16.4T8CMN-A.G1).
Presentes estes considerandos, no caso, o tema da prova nº 10, a que a ré, ora recorrente, reporta o objeto da perícia singular por si requerida, apresenta-se de formulação genérica, no entanto, como a autora concretizou no requerimento de 14.5.2018, este tema versa sobre os factos alegados pela autora nos arts 154º a 205º da petição inicial (impugnados nos arts 43, 101 a 132 da contestação).
E sobre este tema da prova, nº 10, foi requerida e admitida perícia colegial, que, entre outras, tem como objeto, para o que aqui importa, as questões de facto com referência aos artigos 180º, 188º e 195º da petição inicial, por sinal as mesmas questões de facto que a recorrente indica como objeto da sua perícia, als A), B) e C) respetivamente.
Com efeito, as três questões de facto que a recorrente indica como o objeto da prova pericial que requer reportam-se ao período temporal, aos meios e custos reais e previstos alegados nos arts 180º (arts 176º a 181º), 188º (arts 183º a 189º) e 195º (arts 193º a 195º) da petição inicial.

Na verdade, relembrando, a recorrente requereu a realização de prova pericial, por perito singular nomeado pelo tribunal, com o seguinte objeto:

A) Relativamente à empreitada em causa nos autos, entre novembro de 2007 e abril de 2008 qual o custo previsto e o custo real que a autora teve com mão de obra direta e equipamentos aplicados na mesma empreitada? – prova item 10 dos temas da prova

B) Entre abril de 2008 e setembro de 2008 qual o custo previsto e o custo real que a autora teve com mão de obra direta e equipamento aplicados na referida empreitada? – prova item 10 dos temas da prova.
C) Qual o custo mensal previsto e o custo real que a autora teve com mão de obra direta, equipamentos e encargos indiretos em agosto de 2007? Prova do item 10 dos temas da prova.
E a este propósito foi alegado pela autora na petição inicial o seguinte:
Art 180º PI
Determinou-se, conforme se mostra pelo quadro que se apresenta infra (e que ora se junta como doc. n.2 42, que se junta e dá por reproduzido para os legais efeitos), o sobrecusto mensal por improdutividade dos meios diretos:

Art 188º PI

Para melhor compreensão quanto ao cálculo dos custos adicionais relativos a mão-de-obra direta e equipamento de produção em regime de aceleração, apresenta-se, a tabela seguinte (que se junta como doc. nº 45, e dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais):

Art 195º PI
Uma vez mais, para melhor compreensão dos cálculos efetuados pelo Consórcio, apresenta-se a tabela seguinte, também junta como documento nº 47:




Isto vale para concluirmos pelo acerto da decisão recorrida, no sentido de o objeto da perícia colegial admitida incluir a factualidade que a recorrente pretende ver esclarecida na perícia singular por si requerida.
Sabendo nós que a lei proíbe a prática de atos inúteis no processo, em homenagem ao princípio, previsto no art 130º do CPC, não deve ser admitida a perícia requerida pela ora recorrente, por ser inútil uma repetição de perícia sobre questões de facto objeto da perícia colegial já ordenada.
Em suma, improcede o segundo fundamento do recurso.

O princípio da igualdade das partes e o direito à realização de prova pericial:

Vindo nós de concluir pela desnecessidade de realização da perícia singular requerida pela ora recorrente, por a matéria de facto objeto da diligência de prova requerida fazer parte da perícia colegial já admitida.

Consequentemente, o objeto da perícia requerida pela recorrente está incluído na prova pericial a realizar, o que evidencia o respeito pelo princípio da igualdade das partes previsto no art 6º do CPTA e acarreta a improcedência do terceiro fundamento do recurso.
Decisão
Atento o exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Registe e notifique.
Lisboa, 2022-05-19,
(Alda Nunes)
(Lina Costa)
(Catarina Vasconcelos)