Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:185/11.0BEALM
Secção:CT
Data do Acordão:06/09/2021
Relator:CRISTINA FLORA
Descritores:OPOSIÇÃO,
AUDIÊNCIA PRÉVIA
Sumário:O órgão de execução fiscal pode pronunciar-se sobre o direito de audição prévia exercido pelo Oponente, por remissão do despacho de reversão para uma informação proferida anteriormente.
Votação:UNANIMIDADE
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, os juízes que constituem a 2.ª Subsecção da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO

A Fazenda Pública, com os demais sinais nos autos, vem recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Almada, que julgou procedente a oposição à execução fiscal n.º 22242008011..., intentada por A..., na qualidade de revertido, contra dívidas provenientes de IVA, IRS, IRC e coimas dos anos de 2008 e 2009, no montante total de € 48.033,62.

A Recorrente, apresentou as suas alegações, e formulou as seguintes conclusões:

«CONCLUSÕES:
I - Os pontos 18 e 19 do probatório fixado na sentença sub judice padecem de erro no julgamento dos factos que lhes estão subjacentes impondo-se, por isso, a sua revogação e substituição;
II - A carta registada com aviso de receção, remetida para a citação do oponente, referida no ponto 18 do probatório, foi recebida em 06/01/2011 e não em 06/12/2010, como ali foi fixado;
III - A data de 28/12/2010, constante da informação referida no ponto 19 do probatório, é manifestamente um erro de escrita, tendo essa informação sido elaborada em 24/11/2010 e não naquela data;
IV - O segmento decisório do penúltimo e último parágrafo de fls. 17 da sentença, bem como o primeiro parágrafo de fls. 18 da sentença, deve ser revogado pois, contrariamente, ao que ali se afirma, a informação na qual há uma pronúncia sobre o direito de audição prévia não é posterior ao despacho de reversão, nem foi colocada no lugar em que se encontra para dar a sensação de que aquele despacho é posterior;
V - Do teor da prova documental junta à presente oposição, mais concretamente do PEF apenso, não se pode concluir, como concluiu o Tribunal “a quo”, que quando é proferido o despacho de reversão, em 02/12/2010, não tinha sido elaborada qualquer informação;
VI - Perante aquela mesma prova documental não podia o Tribunal “a quo” concluir que não foi de facto concedido o direito de audição prévia ao oponente e que o despacho de reversão não tem em consideração qualquer dos elementos por si aduzidos;
VII - Mesmo que se entenda que, na situação em apreço, ocorreu de facto a preterição da formalidade de audiência prévia, o que apenas se admite por mera hipótese de raciocínio, embora sem conceder, sempre a decisão do Tribunal “a quo” deveria ter sido diferente;
VIII - Sendo certo que o oponente indicou duas testemunhas no requerimento em que formalizou o seu direito de audição, não se pode dizer que tenha requerido de forma expressa a inquirição das mesmas;

IX - Sendo também certo que, no despacho de 326 do PEF apenso, a Exma. Senhora Chefe de Finanças Adjunta não se pronunciou sobre o facto de no direito de audição terem sido indicadas duas testemunhas, a sua pronúncia em renovado despacho, não poderá ser diferente da decisão de reversão ali proferida;
X - O STA, no Acórdão proferido em 20/06/2012, no Processo n.º 01013/11, decidiu que “O tribunal pode não anular um ato inválido por vício de forma quando for seguro que a decisão administrativa não pode ser outra, ou seja, quando em execução do efeito repristinatório da sentença não existir alternativa juridicamente válida que não seja a de renovar o ato inválido, embora sem o vício que determinou a anulação.”;
XI - Verificando-se ainda que nos presentes autos, foi realizada a inquirição das mesmas testemunhas que foram indicadas no direito de audição, e tendo, nesta medida, sido possível ao oponente proceder à produção da prova que alegadamente não fez no âmbito do direito de audição, só pode concluir-se que o eventual vício decorrente da falta de audição das testemunhas em sede de direito de audição não impõe a anulação da decisão de reversão em crise;
XII - O STA, no Acórdão referido supra, decidiu também que “Se perante o tribunal, o recorrente não conseguiu provar que a insuficiência patrimonial não lhe pode ser imputada a título de dolo ou negligência, não pode o órgão de execução, caso fosse repetida a formalidade de audição prévia, apreciar e valorar de forma diferente os mesmos meios de prova, pois isso atentaria contra o caso julgado que se formou com a sentença recorrida.”;
XIII - Está sobejamente provado nos presentes autos que a sociedade devedora originária não deixou de ter atividade em 2005, como alega o oponente, e que este exerceu de facto a gerência da mesma, nos anos de 2008 e 2009;
XIV - Estando provado o exercício da gerência de facto da sociedade devedora originária, por parte do oponente, na data em que terminou o prazo legal de pagamento e entrega das dívidas tributárias em causa nos presentes autos, como está, a si caberia provar que não lhe é imputável a falta de pagamento das mesmas;
XV - Nos termos do disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 24.º, da LGT, cabe aos gerentes provar que a falta de pagamento ou entrega das dívidas tributárias cujo prazo terminou no período da sua gerência não lhes é imputável;
XVI - O que se constata, no entanto, é que em momento algum o oponente fez essa prova pelo que, contra ele, deve ser decidida a presente oposição, mantendo-se na ordem jurídica o despacho do órgão de execução fiscal que determinou a reversão das referidas dívidas contra o oponente;

XVII - Estando em causa nos presentes autos, entre outras, dívidas relativas a IRS, IRC e IVA (imposto retido na fonte, em parte ao próprio oponente, e imposto repercutido a terceiros), dos anos de 2008 e 2009, caberia ao oponente demonstrar, por um lado, a falta de fundos da devedora originária para proceder à respetiva entrega nos cofres do Estado e, por outro lado, que essa falta não resultou de qualquer omissão ou comportamento censurável seu;
XVIII - Por outro lado, não provou o oponente que tenha tomado quaisquer medidas destinadas a satisfazer os interesses da Fazenda Pública enquanto credora da sociedade devedora originária, nomeadamente a apresentação desta sociedade à falência, o que demonstra que, perante as alegadas dificuldades financeiras da sociedade, não atuou com a necessária e exigida diligência, nem cumpriu com todas as suas obrigações legais;
XIX - Está provado nos presentes autos que o oponente não só não cuidou de apresentar a sociedade à insolvência, como impõem os n.os 1 e 3, do artigo 18.º, do CIRE, e o n.º 1, do artigo 3.º, do mesmo diploma, como transferiu a atividade desta para a sociedade A..., S. A., que também administrava, o que permite concluir que não a geriu de forma zelosa como alega;
XX - Perante toda a prova trazida aos presentes autos só pode concluir-se que o oponente é, de facto, responsável pelas dívidas em causa;
XXI - A douta sentença ora sob recurso valorou e enquadrou de modo erróneo a factualidade assente na prova produzida nos autos, incorrendo assim, em erro de julgamento;
XXII - Ao decidir como decidiu, o Tribunal “a quo” violou o disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 24.º, da LGT;
XXIII - Perante esta constatação não pode a sentença em apreço, manter-se na ordem jurídica, nem produzir quaisquer efeitos legais;
XXIV - Ao invés, deve julgar-se o oponente parte legítima na execução e, em consequência, ser a presente oposição judicial julgada totalmente improcedente.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a V.as Ex.as se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, por totalmente provado e em consequência ser a douta sentença ora recorrida, revogada e substituída por douto Acórdão que julgue totalmente improcedente a presente oposição, tudo com as devidas e legais consequências.»


O Recorrido, A..., não apresentou contra-alegações.

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Foram os autos a vista da Magistrada do Ministério Público que emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
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Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta.
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A questão invocada pela Recorrente Fazenda Pública nas suas conclusões das alegações de recurso, que delimitam o objecto do mesmo, e que cumpre apreciar e decidir consiste em aferir se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento de facto, nomeadamente quanto aos pontos 18 e 19 da matéria de facto, e nessa medida, não se verifica a preterição do direito de audiência prévia conforme se entendeu erroneamente.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A decisão recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto:

«A)– DOS FACTOS PROVADOS
Compulsados os autos e analisada a prova documental, encontram-se assentes, por provados, os seguintes factos com interesse para a decisão de mérito:
1. Em 14/03/1995, foi constituída a sociedade por quotas sob a firma “M..., Lda.” com o objecto social de Comércio por grosso e retalho de bijuterias, ferramentas, quinquilharias, artigos escolares e domésticos e outros artigos diversos, importações e exportações (cfr. certidão da conservatória do registo comercial do Seixal, a fls. 280 a 281 da cópia do processo de execução fiscal junto aos presentes autos);
2. A gerência da sociedade melhor identificada no ponto anterior foi atribuída aos sócios A... e N..., sendo apenas necessária a assinatura dum gerente (cfr. certidão da Conservatória do Registo Comercial do Seixal, a fls. 280 a 281 da cópia do processo de execução fiscal junto aos autos);
3. A sociedade identificada no ponto 1 registou a prestação de contas pela última vez em 2007 (cfr. doc. junto a fls. 280 a 281 da cópia do processo de execução fiscal junto aos autos - certidão da conservatória do registo comercial do Seixal);
4. Em 17/03/2008, foi remetido pela sociedade identificada no ponto 1 via fax para a EDP, um pedido de anulação do contrato de fornecimento de electricidade existente para a loja sita no Centro Comercial J... Alverca, loja 2/3 (cfr. doc. junto a fls. 43 dos autos);
5. Em 17/10/2008, foi instaurado no Serviço de Finanças do Seixal 1ª, contra a sociedade comercial por quotas sob a firma “M..., Lda.” o processo de execução fiscal n° 22242008011..., para cobrança coerciva de dívidas de IRS, retenção na fonte, do ano de 2008, no montante de €1.752,97 (cfr. fls. 2 e 3 da cópia do processo executivo junto aos autos);
6. Em 03/09/2009, foram apensos ao processo de execução fiscal identificado no ponto anterior, os processos de execução fiscal nºs 2224200801…,222420080111…,222420080112…,22242008011…,2224200801126…,222420090100…,2224200901002…,222420090100…,2224200901005…,222420090101…, 222420090101…, 222420090101…, 222420090101…, 22242009010…, 222420090101…, 222420090101…, 22242009010…, 22242009010…, 222420090106… e 222420090106…, referentes a dívidas de IRS, IRC, IVA dos anos de 2008 e 2009 e coimas (cfr. docs. juntos a fls. 277 e 330 a 332 da cópia do processo executivo junto aos autos);
7. Em 11/11/2009, o aviso de recepção da citação no âmbito do processo de execução fiscal identificado no ponto anterior, foi assinado por M... (cfr. doc. junto a fls. 275 da cópia do processo executivo junto aos autos);
8. Em 06/01/2010 foi lavrado um “Auto de Diligências” do qual consta que tendo-se deslocado às instalações da devedora originária não encontraram bens penhoráveis, à excepção das viaturas já penhoradas em outros processos de execução fiscal (cfr. doc. junto a fls. 278 da cópia do processo executivo junto aos autos);
9. Em 06/01/2010 foi lavrado um “Auto de Declarações” do sócio gerente A..., do qual consta que da contabilidade não existem indícios do exercício de actividade, de movimentos bancários, de fornecedores e/ou clientes e não existe imobilizado para além do penhorado no âmbito doutros processos de execução fiscal. Também consta que o sócio gerente declarou que a sociedade não desenvolve qualquer actividade desde 2001, que as mercadorias existentes àquela data foram vendidas, que os únicos bens existentes da sociedade são os veículos que já se encontram penhorados e que os únicos gerentes da sociedade são o próprio e N... (cfr. doc. junto a fls. 279 da cópia do processo executivo junto aos autos);

10. Em 22/09/2010 e para efeitos de reversão dos processos de execução fiscal identificados nos pontos 4 e 5 foi elaborada informação pelo Serviço de Finanças do Seixal 1ª, onde consta, designadamente, o seguinte: " (…) A sociedade não cessou a sua actividade para efeitos fiscais. Até à presente data não se verificou a dissolução da Sociedade (…) 5. A responsabilidade tributária dos gerentes e administradores das pessoas colectivas de responsabilidade limitada, afere-se em função de uma interpretação pessoal dos actos sociais e fundamentam-se numa culpa orgânica e funcional, portanto são eles os elementos representativos da sociedade, os quais exteriorizam a vontade das mesmas, nos mais diversos negócios jurídicos realizados; 6. Tal responsabilidade deve ser imputada, quer ao período da ocorrência do facto gerador do facto tributário, quer ao período em que o imposto em dívida é exigível; 7. Em face dos elementos constantes dos autos de fls. 6 e 7, verifica-se que a firma em causa não possui bens que possam dar cumprimento ao presente processo, estando assi, reunidos os fundamentos para a reversão (artº 160º do CPPT e art. 23º da LGT, previstos no art. 153º do CPPT); 8. Como os actos praticados pelos gerentes, pela sociedade, produzem efeitos na esfera jurídica desta, e não, na sua própria; o legislador fiscal atribui-lhes, através do art. 24º nº 1 alínea b) da LGT, uma responsabilidade “ex legis”, de objecto tributário, baseado numa interpretação pessoal dos actos sociais e numa presunção de culpa funcional, sendo responsáveis, salvo se provar a sua inculpabilidade nessa insuficiência patrimonial, em face de audição aos sócios gerentes: - A..., (…) 9. Assim, e em face dos elementos supracitados, sou de parecer que os mesmos devem ser ouvidos, para os efeitos de reversão, dando assim cumprimentos ao disposto no art. 60º da LGT. (…)” (cfr. doc. de fls. 282 e 283 da cópia do processo executivo junto aos autos);
11. Por despacho do Chefe do Serviço de Finanças do Seixal 1ª, datado de 22/09/2010, foi proferido projecto de reversão relativamente ao processo de execução fiscal melhor identificado nos pontos 4 e 5, contra o Oponente, no qual consta, designadamente, o seguinte: “( ... ) DESPACHO Face às diligências de fls. 6 a 9, determino a preparação do processo para efeitos de reversão da(s) execução(ões) contra A... (…) a qualidade de Responsável Subsidiário, pela dívida abaixo discriminada. Face ao disposto nos normativos do nº4 do Art. 23.° e Art. 60.° da Lei Geral Tributária, proceda-se à notificação do(s) interessado(s), para efeitos do exercício do direito de audição prévia, fixando-se o prazo de 10 dias a contar da notificação, podendo aquela ser exercida por escrito/oralmente (1). PROJECTO DE REVERSÃO Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº1/b) LGT]. Inexistência de bens penhoráveis do devedor originário. " ( cfr. doc. junto a fls. 285 a 287 da cópia do processo de execução fiscal junto aos autos);
12. Em 22/09/2010, o oponente foi notificado para exercer o seu direito de audição prévia (cfr. doc. junto a fls. 289 a 293 da cópia do processo executivo junto aos autos);
13. Na sequência da notificação para exercício do direito de audição, o Oponente apresentou, em 13/10/2010, articulado exercendo o direito de audição prévia, oferecendo testemunhas (cfr. doc. junto a fls. 302 a 305 da cópia do processo executivo junto aos autos);

14. Em 24/11/2010, foi proferido o seguinte despacho: “Face à informação que antecede, o contribuinte A..., com o NIF 1..., exerceu o direito de audição, não assumindo culpa, no projecto de Reversão no processo executivo em apreço. No entanto, verifica-se que nos projectos de Reversão respeitantes aos processos executivos 222420090106… e apensos, 22242008010…, 222420090107… e apensos, assumiu que foi por sua culpa que o património da sociedade se tornou insuficiente para satisfação das dívidas fiscais. Assim constatada nos autos a evidente insuficiência de bens penhoráveis do devedor que possa satisfazer a divida exequenda e respectivos acréscimos legais, necessário se torna garanti-los pela figura da reversão. Cumprido o disposto no artigo 23° da Lei Geral Tributária, com os pressupostos da responsabilidade subsidiária dos gerentes e fazendo uso da conjugação das disposições dos artigos 23 ° e 24º da Lei Geral Tributária, da al. a) do nº 1 do art. 8° do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) e do artigo 153º do CPPT, nomeadamente no seu nº 2 alínea b), nos termos do artigo 159.° do mesmo Código, declaro a presente execução revertida contra o responsável subsidiário A..., com o NlF 1.... Nesta fase de preparação para a reversão, para que este órgão de execução pudesse afastar a responsabilidade subsidiária em sede de direito de audição, teria de ter sido provado o seguinte: Que não esteve presente e/ou participou na gestão corrente da sociedade; Que não assinou cheques, nem recebeu pagamentos ou fez quaisquer outros movimentos de tesouraria; Que não assinou compromissos ou outorgou contratos que vinculem a sociedade; Que não assinou expediente; Que não orientou, supervisionou ou tomou decisões no âmbito da organização interna da empresa; Que não comprou mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as a preços Inferiores aos correntes no mercado: Que não danificou, ocultou ou fez desaparecer, no todo ou em parte, património do devedor originário , Que não exerceu actividade e/ou dispôs dos bens ca sociedade em seu proveito pessoal ou de terceiros; Que não fez dos créditos ou dos bens da sociedade uso contrário ao Interesse da sociedade, para favorecer outra empresa em que tenha interesse directo; Que não incumpriu a obrigação de manter a contabilidade organizada; e Que face aos débitos da empresa, incumpriu no dever de requerer a Insolvência; Em suma, que agiu enquanto gerente da sociedade, zelando por esta como um bom pai de família. Inexistindo prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou entrega da divida tributária, quando o prazo legal de pagamento desta terminou no período do seu cargo de direito, ou meramente de facto, não prove que não lhe foi imputável a falta de pagamento (art. 24°, nº 1 ai, b) da LGT e al. do nº 1 do art °8° do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT; Não poderei, assim, deixar de efectivar a reversão contra o requerente, porque se mantêm os pressupostos que estiveram na base da elaboração da proposta de decisão; e Notifique-se deste despacho o requerente, dando-lhe conhecimento de que deverá. se o entender, alegar não ter exercido a gerência de facto, nem lhe poder ser imputável a falta de pagamento, em sede de oposição Judicial, com os fundamentos do art° 204° do CPPT, no prazo previsto no art° 203 o do mesma diploma normativo. Em cumprimento do disposto no artigo 160º do CPPT cite-se o referido responsável. Expirado o prazo de 30 dias a contar da citação, sem que haja pagamento/dação em pagamento/pedido de pagamento em prestações ou oposição judicial proceda-se à penhora. (cfr. doc. de fls. 326 da cópia do processo executivo junto aos autos);

15. Em 25/11/2010, foi lavrada uma “Acta de Inquirição de Testemunhas” no âmbito do processo de execução fiscal nº 2224200901… – Apuramento da Responsabilidade Subsidiária dos Gerentes – M..., Lda. na qual foi inquirida M... na qualidade de testemunha (cfr. doc. junto a fls. 46 e 47 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
16. Os extractos de contas correntes das contas 26863, 26864, 26866, 26867, 26868, 26869,26870,26873, 26875,26876, 268103, 268106, 268108, 268109, 268110, 268996, 268997, 268998, 268999, 25511, 25512, 261131 têm registados movimentos referentes aos exercícios de 2008 e 2009 (cfr. docs. juntos a fls. 60 a 99 dos autos);
17. Em 02/12/2010 foi proferido pelo Chefe do Serviço de Finanças do Seixal 1ª, despacho de reversão contra o Oponente, relativamente aos processos de execução fiscal melhor identificados nos pontos 4 e 5, com o seguinte teor: “DESPACHO Face as diligências de fls. 6 a 9, e estando concretizada a audição do(s) responsável subsidiário(s), prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra A... (…) na qualidade de Responsável Subsidiário, pelo dívida abaixo discriminada. Atenta a fundamentação infra, a qual tem de constar da citação, proceda-se a citação do(s) executado(s) por reversão, nos termos do Art. 160º do C.P.P.T. para pagar no prazo de 30 dias (trinta) dias, a quantia que contra si reverteu sem juros de mora nem custas (nº5 do Art. 23 ° da L.G.T). FUNDAMENTOS DA REVERSÃO Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art. 24º/nº1/b) LGT]. Inexistência de bens penhoráveis do devedor originário.(…)” (cfr doc. junto a fls. 330 a 333 da cópia do processo de execução fiscal junto aos autos);
18. Foi remetida carta registada com aviso de recepção que o Oponente recebeu, em 06/12/2010, com vista à citação da reversão referida no ponto antecedente (cfr. doc. junto a fls. 334 a 340 da cópia do processo executivo junto aos autos);
19. Em 28/12/2010 é elaborada uma informação da qual consta que: “(…) consultando os vários processos executivos instaurados contra a devedora originária, constata-se que já existia incumprimento fiscal, antes do ano de 2005. – Consultando o cadastro, verifica-se que não houve qualquer cessação de actividade. (…) Não apresentou qualquer prova. Apresenta duas testemunhas. (…)” (cfr. doc. junto a fls. 325 dos autos);
20. O oponente era quem realizava todos os negócios da sociedade (depoimento da testemunha M...);
21. O oponente estava diariamente na sociedade (depoimento da testemunha M...);
22. A sociedade devedora originária possuía 19/20 lojas espalhadas, sendo grande parte na região de Lisboa, e uma nas Caldas da Rainha e outra em Castelo Branco (depoimento da testemunha M...).

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B) DOS FACTOS NÃO PROVADOS
Não logrou a Fazenda Pública alegar e/ou provar que o oponente teve culpa na falta de pagamento das coimas revertidas.
Dos factos constantes da oposição, todos objectos de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade supra descrita.

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A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações, não impugnados, que dos autos constam, tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório, bem como no depoimento das testemunhas ouvidas pelo Tribunal. A testemunha M... era a encarregada geral das lojas da sociedade devedora originária que tinham a designação de “P...” ou “L…” pelo que tinha contacto diário com a actividade da sociedade. Não conseguiu afirmar com exactidão a data em que a sociedade deixou de funcionar, porque continuou a trabalhar para outra empresa do oponente, nem quando apareceram as chamadas lojas dos chineses. Afirmou que o aparecimento dessas lojas prejudicou a actividade da devedora originária. Não soube precisar quando a devedora originária deixou de exercer a sua actividade embora afirme que a sociedade, após a inspecção que foi realizada pela AT, terá terminado pouco tempo depois. Afirmou também que a AT terá apreendido todo o material do armazém, as carrinhas, não sabendo indicar o motivo que fundamentou esta situação. Afirmou ainda que deixou de trabalhar para a devedora originária, tendo logo de seguida iniciado a desempenhar as suas funções na A..., S.A.. Afirmou, com certeza, que esta situação ocorreu quando a devedora originária deixou de laborar. Esta segunda empresa dedica-se à mesma actividade da devedora originária, embora com contornos diferentes. Esta testemunha acompanhou até 2011 toda a actividade quer da devedora originária, quer, depois, da sociedade que foi constituída para desenvolver a mesma actividade, a A..., S.A.. Foi uma testemunha credível, que demonstrou ter conhecimento directo dos factos, embora não consiga precisar as datas em que os factos ocorreram, nem esclarecer a partir de que momento passou a trabalhar para a segunda empresa do oponente. Aliás, no que toca a este ponto, fulcral para se apurar a partir de que momento a devedora originária deixou de ter, de facto, actividade, é muito confusa e imprecisa. Por um lado, afirma que a devedora originária terá cessado a sua actividade algures entre 2001 e 2002, depois afirma que poderá ter sido por volta de 2004/2005; por outro lado afirma que trabalhou cerca de 8 a 10 anos para a A..., S.A., sendo que já se encontrava à data da audiência – 2014 - desempregada há 2 anos. Ou seja, se estava desempregada desde 2012, 8 a 10 anos para trás significava que começou a trabalhar nesta nova empresa entre 2002/2004. Concluindo do seu depoimento não se consegue estabelecer com certeza mínima a data em que a devedora originária teria deixado de ter actividade. Foi expressamente afirmado pela testemunha que não tinha qualquer contacto com a contabilidade da empresa. Também foi afirmado que a nova sociedade - A..., S.A. – desenvolveu a sua actividade, em algumas das lojas onde a devedora originária também exercia a sua actividade.
A segunda testemunha ouvida é marido da primeira testemunha e não teve contacto directo com a vida da sociedade. Foi colega de trabalho do oponente na PSP entre 1985 e 1991/1992, não sabe precisar bem. Sabe que a mulher era responsável pelas lojas do oponente e que está desempregada mais ou menos há 2 anos/2 anos e meio. Pensa que terá trabalhado para a segunda sociedade - A..., S.A. – cerca de 10 anos, mas não sabe bem. Ou seja, o seu depoimento foi vago e impreciso. Apenas sabe que existiram duas empresas, que foram penhorados bens da devedora originária mas não sabe quando e ainda que a sua mulher trabalhou nas duas sociedades e que o oponente se encontra numa situação delicada.»
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Conforme resulta dos autos, a Meritíssima Juíza do TAF de Almada julgou procedente a Oposição, entendo, em síntese, que não foi efetivamente concedido o direito de audição prévia ao Oponente, uma vez que o despacho de reversão não tem qualquer consideração sobre os elementos aduzidos pelo Oponente, “nem existe qualquer despacho onde, concretamente no que respeita a este processo executivo, ocorra qualquer pronúncia sobre o direito de audição prévia exercido pelo oponente”.

A Recorrente Fazenda Pública insurge-se contra a sentença invocando erro de julgamento de facto, nomeadamente, no que diz respeito aos pontoas 18 e 19 da matéria de facto que conduziram ao erróneo entendimento de que foi preterido o direito de audição do Oponente.

Apreciando, considerando que, no essencial, se encontram cumpridos os pressupostos do art. 640.º do CPC.

Ora, da análise dos documentos constantes do processo de execução fiscal resulta que assiste razão à Recorrente. Efetivamente, e relativamente ao ponto 18 da matéria de facto, a data do recebimento da correspondência foi o dia 06/01/2011, tal como alega a Recorrente. Na verdade, resulta do talão de registo dessa correspondência a fls. 339 do PEF que a mesma foi remetida no dia 23 de dezembro, e por outro lado, resulta do carimbo dos CTT aposto no aviso de receção que a data do recebimento foi o dia 06/01/2011. A menção à data 06/12/2010 que é manuscrita, é um lapso, pois até se encontra rasurada no ano, ou seja, rasurou-se para 2011, e, portanto, conjugando todos os documentos em causa, e os carimbos dos CTT, tem-se por certo que o recebimento se deu a 06/01/2011.

Por outro lado, e quanto ao ponto 19 da matéria de facto, também assiste razão à Recorrente Fazenda Pública. Verifica-se que a data considerada pela sentença recorrida (28/12/2010) é manifestamente um erro de escrita, o que se comprova facilmente pela análise do processado seguinte a tal informação. Na verdade, a informação foi elaborada no dia 24/11/2010, porque na mesma folha em que foi lavrada tal informação (cf. fls. 325 do PEF), logo de imediato, se encontra aposta uma conclusão datada de 24/11/2010, e segue-se o despacho enunciado no ponto 14 da matéria de facto que tem a mesma data. Ou seja, resulta do processado no PEF a existência de lapso na aposição da data da informação que se pronuncia sobre o exercício do direito de audição do Oponente.

Face ao supra exposto, alteram-se os pontos 18 e 19 da matéria de facto nos seguintes termos:

18) Em 23/12/2010 foi remetida ao Oponente carta registada com aviso de receção com vista à sua citação por reversão do processo de execução fiscal referido no ponto 17, correspondência que foi recebida a 06/01/2011.

19) Em 24/11/2010 é elaborada uma informação da qual consta que: “(…) consultando os vários processos executivos instaurados contra a devedora originária, constata-se que já existia incumprimento fiscal, antes do ano de 2005. – Consultando o cadastro, verifica-se que não houve qualquer cessação de actividade. (…) Não apresentou qualquer prova. Apresenta duas testemunhas. (…)”

Portanto, considerando a alteração da matéria de facto, e ao contrário do decidido na sentença recorrida, verifica-se que o órgão de execução fiscal pronunciou-se sobre o direito de audição prévia exercido pelo Oponente, tal como resulta da informação de 24/12/2010 (que se encontrava por lapso datada de 28/12/2010), cujo teor foi acolhido pelo despacho de reversão com a mesma data (24/12/2010), tal como resulta da remissão que é efetuada, nomeadamente escreveu-se “Face à informação que antecede”.

Por outro lado, antes de se notificar o Oponente para o exercício do direito de audição num auto de declaração do Oponente este já afirmava que a sociedade executada originária não exercia atividade desde 2001 (versão que vem alterar posteriormente dizendo que seria a partir de 2005), porém em 2007 a sociedade registou prestações de contas (cf. ponto 3 da matéria de facto), e nesse contexto que se apurou que a sociedade tinha atividade em 2008 e 2009 (cf. ponto 16 da matéria de facto).
Portanto, o órgão de execução, com base nos elementos coligidos já tinha enunciado no projeto de reversão que a sociedade não tinha cessado a sua atividade, e que não havia dissolução da mesma. Ou seja, o invocado pelo Oponente no exercício do direito de audição quanto à inatividade da sociedade executada já havia sido devidamente considerado antes da prolação do despacho de reversão, pelo que não estamos perante “elementos novos suscitados na audição dos contribuintes” que tenham de ser obrigatoriamente tidos em conta na fundamentação da decisão nos termos do n.º 7, do art. 60.º da LGT.

Por outras palavras, já havia sido coligida prova documental pelo órgão de execução fiscal a aquilatar da alegada inatividade da sociedade em 2008 e 2009, e inclusive havia sido ouvida uma testemunha arrolada pelo Oponente, ainda que num outro processo de execução fiscal do mesmo serviço de finanças. Na verdade, tal testemunha arrolada pelo Oponente em ambos os processos foi ouvida pelo chefe do serviço de finanças onde corre o presente processo, e em 25/11/2010, ou seja, em data anterior à prolação do despacho de reversão nos presentes autos, pelo que, pelo menos materialmente, ou em substância, foi necessariamente considerado pelo autor do ato de reversão, uma vez que foi este que presidiu à inquirição, sendo certo que tal ata se encontra junta aos presentes autos, e nada obsta a que a prova produzida naquele outro processo de execução fiscal seja aproveitado para o presente, até porque, como já referimos, foi o chefe do serviço de finanças que presidiu à inquirição.


Pelo exposto, assiste razão à Recorrente Fazenda Pública, devendo a sentença recorrida ser revogada.

A decisão proferida na 1.ª instância, objeto do presente recurso, não conheceu de todas as questões suscitadas na petição inicial por terem ficado prejudicadas pela decisão que foi proferida. Ora, tendo sido concedido provimento ao recurso no presente tribunal, encontram-se reunidos os pressupostos para o conhecimento em substituição nos termos do art. 665.º, n.º 2 do CPC, tendo sido ouvidas as partes nos termos e para efeitos do n.º 3 daquele preceito legal, que entenderam não se pronunciar.

Prosseguindo.

Resulta então dos autos que na p.i. o Oponente vem alegar que exerceu de facto a gerência da sociedade executada originária, contudo, a partir de 2005 a sociedade não teve qualquer atividade, e nessa medida, não houve a prática de atos de gerência, e ainda que assim não se entenda, invoca ainda que agiu com diligência não tendo culpa na insuficiência patrimonial da sociedade executada originária.

No que diz respeito à gerência de facto resulta efetivamente de elementos coligidos pela AT que o Oponente exercia de facto a gerência da sociedade executada originária, designadamente dos autos de declarações da outra sócia gerente, bem como de vários documentos assinados pelo Oponente, sendo certo que este apenas contesta a sua gerência de facto com base na circunstância da inatividade da sociedade executada originária a partir de 2005.


Sucede que, por um lado, tal inatividade não resulta nem da certidão do registo comercial da sociedade executada originária, nem foi comunicada à AT. Aliás, resulta do facto dado como provado no ponto 16 que a sociedade executada originária nos exercícios de 2008 e 2009 (datas a que se reportam a constituição e data de limite de pagamento voluntário da dívida exequenda) tinha atividade, pois a sociedade mantinha a contabilidade organizada e com movimento em contas correntes. Ademais, tal prova necessária nos autos, também não resultou dos depoimentos das testemunhas como bem se fundamentou em 1.ª instância.

Por outro lado, dos factos dados como provados, designadamente dos pontos 20, 21 e 22, e que não foram impugnados pelo Oponente aquando da notificação para o conhecimento em substituição, resulta a gerência de facto do Oponente.

Pelo exposto, e nesta parte não assiste razão ao Oponente.

Prosseguindo quanto à questão de saber se o Oponente agiu com diligência não tendo culpa na insuficiência patrimonial da sociedade executada originária, no que diz respeito às dívidas relativas a impostos.

O art. 24.º da LGT estabelece nas duas alíneas do seu n.º 1 dois regimes distintos quanto à distribuição do ónus da prova.

Sobre o regime previsto na alínea a) e b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT, vide o Acórdão do STA de 15/10/2014, proc. n.º 0167/13 “ (…) o que está em causa é a culpa do oponente pela falta de pagamento da dívida (art. 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT) e não a culpa do oponente pela insuficiência do património da executada originária (art.º. 24.º, nº 1, alínea a), da LGT). Estando em causa a alínea b) do n.º 1 do art. 24.° da LGT, presume-se a culpa do oponente pela falta de pagamento da dívida revertida, pelo que compete ao oponente alegar e provar que a falta de pagamento da dívida revertida não lhe é imputável.(sublinhados nossos).

No caso dos autos a reversão, quanto às dívidas de impostos, operou-se nos termos da alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT que estabelece a responsabilidade dos gerentes ou administradores em funções no período no qual ocorre o fim do prazo de pagamento ou entrega do montante correspondente à dívida tributária.

Nesse caso, presume-se que a falta de pagamento da obrigação tributária é imputável ao gestor, sendo que o momento relevante a considerar para esse efeito é o do termo do prazo para pagamento voluntário das dívidas exequendas. Esta presunção de culpa é ilidível, cabendo ao gestor revertido, ora Oponente, o ónus de a ilidir.

Em suma, a dívida exequenda foi revertida contra o Oponente com fundamento na alínea b) do n.º 1 do art. 24.º da LGT, e, portanto, cabe-lhe provar que a falta de pagamento da dívida revertida não lhe é imputável, pois presume-se a sua culpa.

“Esta imputabilidade não se circunscreve ao mero ato de pagar ou não pagar tais dívidas, englobando todas as atuações conducentes à falta de pagamento do imposto. Com efeito, integram a norma constante da al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT tanto as situações em que o gestor, em funções no momento em que terminou o prazo de entrega ou pagamento, não pagou das dívidas, apesar de ter a devedora originária ter meios para tal, como as situações em que o gestor atuou de forma a que no referido momento no património societário não existissem bens para responder pelos débitos em causa, impossibilitando o pagamento. Portanto, cabe ao revertido demonstrar que não teve culpa em termos de condução da devedora originária a uma situação que redundou na falta de pagamento das suas dívidas tributárias, face aos padrões de gestão média (cf. art.º 64.º do Código das Sociedades Comerciais)” – cf. acórdão do TCAS de 17/09/2020, proc. n.º 376/10.1BESNT

Sucede que in casu, nada se provou que permitisse concluir que a falta de pagamento da dívida revertida não é imputável ao Oponente, não se provou que as opções de gestão do revertido foram as mais adequadas, de acordo com padrões de diligência de um gestor médio, e que tal atuação não conduziu ou contribuiu para a situação de falta de pagamento da dívida tributária.

Efetivamente, nenhum facto foi dado como provado a esse respeito, não tendo sido impugnada a matéria de facto pela Oponente aquando a notificação para o conhecimento em substituição, pelo que importa concluir que não foi afastada a presunção de culpa que impende sobre o Oponente.

Pelo exposto, não foi afastada pelo Oponente a presunção de culpa prevista na al. b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, e nessa medida, nesta parte a Oposição deve ser julgada improcedente.

Finalmente, importa aferir da ilegitimidade do Oponente no que diz respeito às dívidas de coimas revertidas.

Vejamos.

O despacho de reversão foi proferido em 24/11/2010, e também abrangeu as dívidas por coimas, fundando-se na al. a) do n.º 1 do art. 8.º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT) e do artigo 153.º do CPPT, nomeadamente no seu n.º 2 alínea b), nos termos do artigo 159.° do mesmo Código. Deste modo, face à data do despacho de reversão é aplicável a nova redação da alínea c) do artigo 148.º do CPPT introduzida pela Lei n.º 3-B/2010 de 18 de abril, que entrou em vigor em 13 de março de 2012 (cf. art. 176.º desta lei) – cf. nesse sentido, acórdão do STA de 20/02/2013, proc. n.º 0808/12, e acórdão do TCAS de 05/11/2015, proc. n.º 06299/13.

Como tem vindo a ser entendido de forma reiterada pelo Supremo Tribunal Administrativo, o pensamento legislativo subjacente à alínea c) do artigo 148.º do CPPT, introduzida pela Lei n.º 3-B/2010 de 18 de Abril, é o de incluir na execução fiscal a responsabilidade civil do gestor pelo não pagamento das coimas em que a empresa foi condenada, pelo que se deve proceder a uma interpretação corretiva dessa alínea, de modo a que seja possível alcançar tal finalidade (cf. Acórdãos do STA de 20/02/2013, proc. n.º 0808/12, de 21/11/2012, proc. n.º 1176/11, de 11/07/2012, proc. n.º 824/11 e de 26/09/2012, proc. n.º 312/12).

Alega o Oponente na p.i. que é à Fazenda Pública a quem cabe provar a culpa na insuficiência patrimonial, o que não logrou fazer, e assiste-lhe razão.

Efetivamente, conforme se sumariou no Ac. do STA de 09/04/2014, proc. n.º 0341/13 “o art. 8º do RGIT não consagra qualquer presunção de culpa e, por isso, recai sobre o autor do despacho de reversão o ónus de alegar a culpa do gerente pela insuficiência do património social, e sempre que essa alegação seja contestada em sede de oposição recai sobre a Fazenda Pública o ónus de a provar, em conformidade com o disposto no artº 74º nº 1 da LGT, sob pena de ilegitimidade do oponente para a execução.” – no mesmo sentido, v. também, entre outros, acórdão de 27/09/2017, proc. n.º 0377/17.

Portanto, não cabe ao Oponente, mas antes ao autor do despacho de reversão, o ónus de alegar a culpa do gerente pela insuficiência patrimonial da sociedade executada originária, o que in casu não foi feito, sendo manifestamente insuficiente para cumprimento do ónus, a afirmação genérica, de que noutros processos de execução fiscal o Oponente assumiu que foi por sua culpa que a dívida exequenda se tornou insuficiente para a satisfação das dívidas fiscais. Na verdade, não se concretiza em que termos concretos se assumiu alegadamente a culpa, e em que períodos diz respeito as dívidas em causa, pelo que tais afirmações, de per se, são insuficientes para que se entenda que se encontra cumprido o ónus da prova no processo de execução fiscal, tanto mais que, no presente processo, desde sempre, o revertido, ora Oponente, negou a sua culpa relativamente ao período em questão. Portanto, relativamente às dívidas de coimas o Oponente é parte ilegítima na execução fiscal, verificando-se o fundamento previsto na alínea b), do n.º 1, do art. 204.º do CPPT.
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Em matéria de custas o artigo 527.º do CPC consagra o princípio da causalidade, de acordo com o qual paga custas a parte que lhes deu causa. Face ao provimento do recurso é vencida nesta instância a Recorrida, esta deu causa às custas do presente processo (n.º 2), e, portanto, deve ser condenada nas respetivas custas (n.º 1, 1.ª parte). Contudo, nesta instância de recurso, a Recorrida não tendo apresentado contra-alegações não é responsável pelo pagamento da taxa de justiça – cf. acórdão do STA de 13/12/2017: “I - As custas processuais abrangem a taxa de justiça, os encargos e as custas de parte (artigos 529.º n.º 1, do CPC, e 3º, nº 1, do RCP). II – A taxa de justiça corresponde ao montante devido pelo impulso processual de cada interveniente (artigos 529º, nº 2, e 6º, nº 1, do CPC) e apenas é devida no seu pagamento pela parte que demande (artigo 530.º n. 1, do CPC).

Na 1.ª instância são responsáveis pelas custas o Oponente e a Fazenda Pública na proporção do decaimento, porque a ação é julgada parcialmente procedente.

Sumário (art. 663.º, n.º 7 do CPC)


O órgão de execução fiscal pode pronunciar-se sobre o direito de audição prévia exercido pelo Oponente, por remissão do despacho de reversão para uma informação proferida anteriormente.
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II. DECISÃO

Em face do exposto, acordam em conferência os juízes da 2.ª Subsecção, da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, e em substituição julga-se procedente a Oposição quanto às dividas de coimas, e improcedente quanto às restantes dívidas, e consequentemente, deve o processo de execução fiscal ser extinto relativamente ao Oponente quanto às dívidas de coimas.
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Custas nesta instância de recurso pela Recorrida, que não é responsável pelo pagamento da taxa de justiça no recurso, porque não contra-alegou.

Custas na 1.ª instância pelo Oponente, na proporção do decaimento, que se fixa em 90% para o Oponente e 10% para a Fazenda Pública.

D.n.

Lisboa, 9 de junho de 2021.


A Juíza Desembargadora Relatora
Cristina Flora
A Juíza Desembargadora Relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no art. 15.º-A do DL n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo art. 3.º do DL n.º 20/2020, de 01/05, têm voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes integrantes da formação de julgamento, os Juízes Desembargadores Tânia Meireles da Cunha e António Patkoczy