A Ordem dos Contabilistas Certificados, devidamente identificada nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, datada de 04/11/2016, que no âmbito da ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo, instaurada por B..., julgou a ação procedente e anulou a decisão disciplinar punitiva do Conselho Disciplinar da OTOC, datada de 06/01/2014, que determinou a suspensão para o exercício da atividade por um período de três anos.

“A- O autor veio impugnar a decisão disciplinar punitiva do Conselho Disciplinar da OTOC, de 06/01/2014, adoptada no âmbito do processo disciplinar nº PD 28/07, que determinou a suspensão para o exercício da actividade por um período de 3 anos, considerando o estabelecido no Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo DL 452/1999, de 05/11, antes das alterações introduzidas pelo DL 310/2009, de 26/10, e o disposto no Código Deontológico dos Técnicos Oficiais de Contas.

B- Foi entendimento do Tribunal a quo que o acto impugnado padece de vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, sendo, por isso, anulável, pois que concluiu que o regime aplicável ao caso dos autos era o que decorria do Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 265/95, de 17 de Outubro e não o da versão publicada em 1999 (Decreto- Lei 452/99, de 5 de Novembro).

C- Em súmula, esteve em análise, qual dos diplomas legais seria aplicável ao respectivo procedimento disciplinar.

D- Os factos (assentes) que configuram o ilícito disciplinar iniciaram-se, é concreto, em Outubro de 1998, período em que vigorava o Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto- Lei 265/95 de 17 de Outubro.

E- Mas, assinale-se, por provados, prolongaram-se até 2001 data em que, reitera-se, já se encontrava em vigor o Estatuto da Ordem, na versão aprovada pelo Decreto- Lei 452/99, de 5 de Novembro e ao abrigo da qual veio o arguido a final a ser censurado disciplinarmente.

F- À data a que se reportam a participação e a instauração do procedimento disciplinar estava em vigor o Decreto-Lei nº 452/99, de 05 de Novembro, que aprovou o Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas.

G- Do mesmo modo, à data a que se reportam os factos objecto de censura criminal e disciplinar estava em vigor o Decreto-Lei nº 452/99, de 05 de Novembro.

H- A acrescer no âmbito do Acórdão disciplinar, foi dado como provado que "o arguido nunca pagou qualquer importância que fosse do que lhe foi imposto a título de indemnização, pelo que lhe foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão conforme decisão judicial proferida em 23 de setembro de 2008".

I- E, na própria sentença agora reclamada concluiu-se que não há diferenças de regime quanto à matéria da prescrição das penas, prescrição do procedimento disciplinar e à sua tramitação.

J- Do mesmo modo, julgou-se que tendo sido feita uma "valoração aceitável da situação em casu, improcede também a alegação do A. neste ponto, não merecendo censura a decisão adoptada quanto à pena aplicada".

(cfr. a fls. 48 da sentença)

L- Qual o interesse em anular um acto se existe a certeza que, quer num regime, quer noutro regime normativo, que o Tribunal entendeu por sucessivos, a decisão de fundo seria exactamente a mesma? Os pressupostos de facto e de direito em que assentou o acto impugnado estão totalmente correctos, e por conseguinte não só é irrelevante, como errada, a interpretação da Mm.ª. Juiz, como sempre se imporia, inclusive, por razões de economia de actos públicos, o aproveitamento do acto impugnado.

M- É indiferente que o diploma aplicável seja aquele que não previa a actuação negligente mas apenas a dolosa (art.º 30.º n.º 3 do DL 265/95 quando comparado com o art.º 66.º n.º 4 do DL 452/99,de 5 de Novembro), por ser mais favorável ao arguido, quando o quadro concreto de actuação do arguido foi objecto de elevadíssima censura criminal e disciplinar, consignando-se que tais factos foram dados como integralmente comprovados nos presentes autos.

N- O Tribunal fez um errado enquadramento jurídico quanto à aplicação do direito na determinação substantiva e temporal que foi quanto ao normativo profissional então aplicável aos factos sob censura disciplinar.

O- Considerando o hiato temporal em que foi balizada a infracção (com relevância criminal e disciplinar), a data da participação, a data da instauração do processo disciplinar e até mesmo a data da conduta omissiva do arguido na restituição da indeminização a que foi condenado e o resultado sanção que ao caso sempre caberia lugar, seriam sempre de aplicar as normas profissionais consignadas no Estatuto da Ordem, na versão do DL 452/99, de 5 de Novembro.

P- Em todo o caso, qualquer que fosse a versão do Estatuto profissional ao caso aplicável, a pena disciplinar que sempre caberia ao caso, seria exactamente a mesma (suspensão para o exercício da actividade profissional por um período de 3 anos).

Q-E, porque o quantum da pena não mereceu divergência do Tribunal, mas apenas o diploma aplicável, ainda que com normas idênticas, sempre dirá que a pena disciplinar aplicada ao autor de suspensão da actividade até 3 anos, constava do Estatuto da Ordem, em qualquer uma das suas versões, isto é, quer do Decreto-Lei 265/95, de 17 de Outubro, quer do Decreto-Lei 452/99, de 5 de Novembro.

R- Inexistiram quaisquer inequívocas modificações de enquadramento jurídico incidentes sobre o modelo normativo transitado do período anterior, isto do DL 265/95, de 17 de Outubro para o DL 452/99, de 5 de Novembro.

S- Ocorreu, pois, um errado enquadramento jurídico e aplicação do direito na determinação substantiva e temporal que foi feita pelo Tribunal quanto ao Estatuto profissional então aplicável aos factos sob apreciação disciplinar, se o da versão consignada no Decreto- Lei 265/95 de 17 de Outubro se, inversamente a versão decorrente da publicação do Decreto­ Lei 452/99, de 5 de Novembro.”.

Pede que o recurso seja julgado procedente e, em consequência, a sentença recorrida revogada.

“I - Apreciada a matéria de facto dada como assente, não se vislumbra qualquer sustentabilidade a fundamentação das alegações da Recorrente para ver alterada a d. decisão da meritíssima juiz do Tribunal à quo.

II – O recorrente faz uma errada interpretação da douta sentença quando faz tábua rasa do acórdão…. transitado em julgado e que é perentório em considerar que o ora recorrido foi condenado por um único crime de burla agravado consumado em 1998. (cfr. decorre do facto C da matéria provada na douta sentença)

III- Facto último corroborado pelo Registo Criminal do ora Recorrido. (cfr. decorre dos factos C e E da matéria provada na douta sentença)

IV - Neste sentido o acórdão proferido pelo Tribunal Coletivo de Tomar tem autoridade de caso julgado junto do Processo disciplinar e perante os presentes autos. (cfr. decorre do facto C da matéria provada na douta sentença)

V - É consabido que pela nossa jurisprudência e doutrina que o Direito disciplinar, sendo de cariz sancionatório, está sujeito ao controlo e espirito das garantias penais.

VI- Estando em causa a aplicação da lei disciplinar no tempo, subjaz a aplicação e interpretação da lei penal no caso em apreço.

V II- Neste sentido reza a lei penal que a sua sucessão legal na aplicação da pena só se aplica se for mais favorável ao arguido e se não for possível determinar o regime mais favorável deve então aplicar-se a lei vigente à data da consumação do crime.

VIII - Ora, no caso em apreço sendo flagrante a consumação do crime em 1998, cfr. determina e o qualifica nesse sentido o acórdão de Tomar já transitado em julgado, não soçobram dúvidas de que a Lei a aplicar em sede de processo disciplinar é o Decreto de Lei n.º 265/95 de 17/10.

IX- Não o tendo feito a recorrente, optando por fundamentar uma decisão à luz de uma Lei que à data dos factos não estava ainda em vigor, esteve muito bem o tribunal à quo em anular Acórdão da Recorrente, com base na verificação do vício de violação de Lei por erro sobre os pressupostos de direito.

X- Neste ponto, convém atentar que na dogmática jurídico-administrativa, define-se tal vicio como sendo o vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objeto do ato administrativo e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis ou, dito de outra forma, o vicio que afeta o ato praticado em desconformidade com os requisitos legais vinculados respeitantes aos respetivos pressupostos ou objeto (cfr. neste sentido o Prof. Freitas do Amaral, in Lições de Direito Administrativo, III vol., pp. 303 e o Dr. Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, pp. 559 e segs.).

XI- Na definição do Prof. Marcello Caetano, contida no seu Manual de Direito Administrativo, vol. I, pp. 501, a violação de lei é o vício de que enferma o ato administrativo cujo conteúdo, incluindo os respetivos pressupostos, contrarie as normas jurídicas com as quais se devia conformar, integrando tal vício quer o erro na interpretação ou indevida aplicação da regra de direito (erro de direito).

XII- Donde resulta que o vício de violação de lei configura uma ilegalidade de natureza material, sendo a própria substância do ato administrativo que contraria a lei que deveria ter sido aplicada e que não foi no caso em apreço.

XIII – E como consequência não soçobra dúvidas de que o acórdão proferido pela recorrente no seio do processo disciplinar instaurado por si contra o ora recorrido, enquanto ato administrativo está ferido de anulabilidade por inobservância de aplicação do Decreto de Lei n.º 265/95 de 17 de Outubro, pelo que não merecendo qualquer tipo de reparo ou censura a decisão da meritíssima juíza do Tribunal à quo, o que se espera!”.

Conclui pedindo que seja negado provimento ao recurso confirmando-se a sentença recorrida.

Sustenta que se aplica, pelo menos, parcialmente, o D.L. n.º 452/99, de 05/11, na sua versão posterior ao da redacção introduzida pelo D.L. n.º 310/2009, de 26/10, mas, ainda que assim não se entendesse, as penas aplicáveis, quer pelo artigo 27.º do D.L. n.º 265/95, de 17/10, quer pelo artigo 63.º do D.L. n,º 452/99, são precisamente as mesmas, nenhum prejuízo resultando para o Autor da opção por um regime ou outro.

Assim, a repetição da decisão final é um ato inútil, na medida em que não visa alterar a medida da pena aplicada, devendo ser mantido o ato impugnado por uma questão de economia processual, por não se vislumbrar que venha a ser aplicada qualquer alteração substancial da sanção disciplinar mais favorável em benefício do ora Recorrente.

Conclui pelo provimento do recurso.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas pelo Recorrente, resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

Erro de julgamento de direito quanto à determinação do regime legal aplicável e por aplicação do princípio de economia e de aproveitamento do ato.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) Em 1997 o ora A. B... foi admitido na Associação dos Técnicos Oficiais de Contas como Técnico Oficial de Contas, tendo- lhe sido atribuído o nº de membro 27716 – cfr. doc. nº 1, junto com a contestação.

B) No 1.° Juízo do Tribunal Judicial de Tomar decorreu contra o A. o processo-crime n.º 153/01.OTATMR, e que culminou, na sua condenação por autoria material, na forma dolosa e consumada, de um crime de burla agravada, p. e p. pelos arts. 26 °, 30.° n.° 1| 71°, 202.°, al b), 217.° n.° 1 e 218 al. a) todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspensa em igual período mediante a condição de em 2 anos pagar aos assistentes a indemnização em que foi condenado - cfr. fls. 2 a 35, do PA.

C) Conforme consta do respectivo acórdão:

“(…)

II – FUNDAMENTAÇÃO

A) – Factos provados

(…)

Entre Outubro de 1998 e Janeiro de 2001, o arguido B… pediu ao assistente R…, e assim recebeu deste, nos termos ante descritos, os cheques a seguir referidos e nos montantes também discriminados:

(…)

D – Fundamentação de direito

(…) verificamos que o arguido B…, actuando de forma livre, consciente e deliberada, visou apropriar-se das quantias acima referidas, o que logrou conseguir, pela forma e mediante o modo de execução antes caracterizados, bem sabendo que tais quantias lhe não pertenciam e que, com as respectivas condutas, que sabia proibidas por lei, causava prejuízos aos ora assistentes e demandantes cíveis.

Tais prejuízos, efectivamente causados pelo dito arguido aos assistentes/demandantes, ao longo dos meses/anos de Novembro de 1998 a Janeiro de 2001, e a estes ainda não reparados em parte muito substancial, ascendiam ao valor global aludido de (…) € 139.804,67 (…).

(…)

Poder-se-á questionar se o arguido praticou apenas um crime de burla agravada, ou, antes, atentas as sucessivas apropriações parcelares, se se verifica uma situação de concurso efectivo de crimes de burla agravada. Ou, ainda, se poderemos estar perante um crime continuado.

Quanto ao concurso de crimes, dispõe o artº 30º, nº 1, do Cód. Penal que o número de crimes é determinado pelo número de tipos de crime efectivamente preenchidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo for preenchido pela conduta do agente.

Para que ocorra concurso efectivo de crimes (e já não infracção única) é necessário que, além da pluralidade de tipos violados, se verifique também uma pluralidade de juízos de censura, traduzido este critério numa pluralidade de resoluções criminosas autónomas, ou pluralidade de resoluções no sentido de nexos finais – (cfr. Leal-Henriques e Simas Santos, O Cód. Penal de 1982 (Anot.), 1986, vol. I, p. 207).

Como também explica M. Maia Gonçalves, o nosso legislador penal aderiu ao critério teleológico para distinção entre unidade e pluralidade de infracções, sendo que, embora o artº 30º o não diga expressamente, não pode abstrair-se do juízo de censura, juízo este que dirá, em concreto, a última palavra, não só sobre a verificação de um ou mais crimes, como ainda se de prática na forma dolosa ou meramente culposa – (vide Cód. Pen. Português Anot., 10ª Ed., 1996, p.181).

Haverá, nesta ordem de ideias, um só crime (infracção única), embora ocorrendo em concreto a violação plúrima de um mesmo tipo ou a violação de diversos tipos, quando toda a actuação do agente se possa enquadrar numa única resolução criminosa, de tal forma que toda essa conduta mereça um único juízo de censura jurídico-penal.

Por outro lado, para que possa concluir-se pela existência de um só crime continuado (artº 30º, nº 2, do C. Penal), é necessário que toda a conduta do agente seja desenvolvida por forma essencialmente homogénea, no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior, que diminua de forma considerável a culpa daquele.

Ora, de harmonia com a factualidade apurada em julgamento, no caso dos autos verifica -se que o ora arguido, B..., desenvolveu toda a sua conduta delituosa, em apreciação, no âmbito de uma mesma resolução criminosa, pela qual decidiu apoderar-se para si próprio, nos moldes antes descritos, das quantias mencionadas por forma a ocorrer locupletamento, como de facto ocorreu, em nome correspondente ao quantitativo global de que efectivamente se apropriou, em prejuízo do património dos ditos assistentes/demandantes.

Foi no quadro deste desígnio inicial, e em execução dele (através do mesmo modo de execução dos factos, e em determinadas circunstâncias de tempo e espaço) que materializou/pois, todas as condutas antes aludidas, unificadas pelo mesmo referido desígnio, vindo a alcançar os seus objectivos, assim consumando o crime.

Donde resulta que, toda esta sua actividade, merece um só juízo de censura jurídico-penal, o que determina que estejamos perante um único crime (uma só infracção), que se desdobra por múltiplos comportamentos desviantes não autónomos, e não perante uma pluralidade de infracções a serem tratadas com autonomia penal, ou sequer perante um crime continuado.

Para a qualificação da conduta do dito arguido como crime continuado falta, desde logo, toda a factualidade necessária a poder entender-se configurada “in casu” a existência (e premência) de actuação no quadro de uma mesma situação exterior (ao longo de dois anos consecutivos) que diminua de forma considerável a culpa daquele.

Consubstanciam, deste modo, os factos provados apenas um crime de burla (agravado), pois que, e já por outro lado, este arguido agiu de forma livre, consciente e deliberada, bem sabendo punida por lei a sua conduta, a qual não deixou de levar a cabo, consumando o seu formulado desígnio criminoso. E já vimos que tal crime é o do artº 218º, nº 2, al. a), do C. Penal, atento o montante global em questão. Com efeito, o montante global, ora a ter em conta, de que se apropriou o arguido, ascendendo ao tempo a esc. 28.028.320$00, constitui valor consideravelmente elevado, o que o mesmo arguido não ignorava, atendendo ao mencionado critério legal previsto no artº 202º, al. a), do C. Penal (trata-se de valor manifestamente excedente a 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto).

(…)

Conclui-se, por isso, que o arguido B... incorreu na prática, em autoria material, na forma dolosa e consumada, de um crime de burla agravada, p. e p. pelos artº 26º, 217º e 218º, nº 2, al. a) do C. Penal.

(…)

E – Da medida da pena a aplicar

(…)

O crime aludido é punido com prisão de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

(…)

Tudo ponderado, entende o Tribunal como adequada aos factos em apreço a imposição ao dito arguido da pena de 3 (três) anos de prisão (…). (…)

G – DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA

(…)

Face ao exposto, entendemos que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, e, em consequência, decreta-se a suspensão da execução da pena pelo período de 3 (TRÊS) ANOS, sob a condição de, em dois anos, pagar as indemnizações supra fixadas, demonstrando nos autos tal pagamento, nos seguintes termos:

37.409, 84 euros (…) nos primeiros 06 meses do prazo de suspensão concedido;

37.409,84 euros nos seis meses seguintes do mesmo prazo;

O restante até ao fim do 2º ano do prazo concedido.

Pelo exposto, e decidindo, os Juízes que constituem este Tribunal Colectivo:

A) Julgam procedente, por provada, nos termos supra referidos, a douta pronúncia deduzida contra o arguido, e, em consequência:

Condenam o arguido B…., como autor material, na forma dolosa e consumada, de um crime de burla agravada, p. e p. pelos artº 26º, 30º, nº 1, 71º, 202º, al. b), 217º, nº 1 e 218º, nº 2, al. a), todos do C. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;

(…)

C) Julgam parcialmente procedente, por parcialmente provado, nos termos também referidos, o pedido de indemnização cível deduzido pelos aludidos demandantes “H… – R… …” e R…. contra o arguido/demandado, e, em consequência:

--- Condenam o mesmo a pagar aos ditos demandantes, a título de indemnização por danos provocados:

- à demandante “H… – R… …”, por danos patrimoniais, a quantia de € 134.816,69 (…)

- ao demandante R…, por danos não patrimoniais, a quantia de € 1.500,00 (…), acrescida de juros de mora peticionados, à aludida taxa supletiva legal anual, contados a partir do acórdão e até integral pagamento.

(…)

E) Decretam a suspensão da execução da pena ora imposta ao arguido, pelo período de 3 (TRÊS) ANOS, na condição de, em 02 (DOIS) ANOS, pagar aos assistentes/demandantes, a indemnização em que foi condenado, demonstrando nos autos tal pagamento, e nos seguintes termos:

37.409, 84 euros (…) nos primeiros 6 meses do prazo de suspensão concedido;

37.409,84 euros (…) nos 6 meses seguintes do mesmo prazo;

O restante até ao final do 2º ano do prazo de suspensão concedido.”- cfr. fls. 3-35, do PA.

D) A referida sentença transitou em julgado em 5/12/2006 - cfr. fls. 2, do PA.

E) Consta do certificado de registo criminal do A. como data da prática do crime 1998 – cfr. doc. nº 4, junto com a p.i..

F) Na sequência da participação, com entrada no Conselho Disciplinar da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas em 8 de Fevereiro de 2007, com origem no 1º juízo criminal do Tribunal Judicial de Tomar, o Conselho Disciplinar da CTOC deliberou na sessão de 16 de Abril de 2007, instaurar procedimento disciplinar PD 28/07 contra o ora A. – cfr. fls. 1, do PA.

G) Por ofício datado de 18 de Abril de 2007, recebido pelo A. em 23/04/2007, o Presidente do Conselho Disciplinar da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas notificou o A. da decisão do respectivo Conselho em instaurar o Processo Disciplinar n.º 28/07 - cfr. fls. 37 e 40, do PA.

H) Em 04 de Junho de 2007 foi elaborado relatório pelo instrutor do processo onde se propõe o seguinte: “Face ao exposto, indicia a prática pelo arguido, de crime de burla agravada, p. e p. pelos artigos 26º, 217 e 218º, nº 2, al. a), ambos do Código Penal; e, violando dessa forma o disposto nos artigos 52º, nº 1 e 54º, nº 1, al. a) e b) do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, bem como o artigo 3º alíneas a), b), d) e e) do Código Deontológico dos Técnicos Oficiais de Contas pelo que irei deduzir Despacho de Acusação.” – cfr. fls. 61-65, do PA.

I) Em 11 de Junho de 2007 foi deduzido contra o A., nos termos do disposto nos artº 74º, nº 1 e 75º do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 452/99, de 05 de Novembro, despacho de acusação – cfr. fls. 57-59, do PA.

J) Em 19 de Junho de 2007 foi o A. notificado do despacho de acusação – cfr. fls. 60- 65 e 67, do PA.

K) Em 06 de Janeiro de 2014 foi pelo Conselho Disciplinar da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas deliberado por unanimidade aplicar ao A. a pena disciplinar de suspensão pelo período de 3 anos – cfr. acórdão nº 0025/14, a fls. 120, do PA.

L) Consta do Relatório – PD-28/07, datado de 05/12/2013, o seguinte:

“(…)

III – DISPOSIÇÕES EVENTUALMENTE INFRINGIDAS

1. A conduta do TOC participado é suscetível de infringir o disposto nos seguintes artigos:

2. Do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, adiante ECTOC, aprovado pelo DL 452/1999, de 05/11, antes das alterações introduzidas pelo DL 310/2009, de 26/10, por aquele apresentar um regime mais favorável, atendendo à data da prática dos factos:

2.1 O Art° 52°, n° 1, que impõe o dever de contribuir para o prestígio da profissão.

2.2 O Art° 54°, n° 1: "Nas suas relações com as entidades a que prestem serviços, constituem deveres dos Técnicos Oficiais de Contas": alínea a) "Desempenhar conscienciosa e diligentemente as suas funções", e alínea b); "Abster-se de qualquer comportamento que ponha em causa tais entidades.";

3. Do Código Deontológico dos Técnicos Oficiais de Contas, adiante designado por Código Deontológico:

3.1 O Art° 3º, n° 1, alínea a): "O princípio da integridade implica que o exercício da profissão se paute por padrões de honestidade e boa fé"; alínea b) "O princípio da idoneidade implica que o Técnico Oficial de Contas aceite apenas os trabalhos para os quais se sinta apto a desempenhar"; alínea d) "O princípio da responsabilidade implica que os Técnicos Oficiais de Contas assumam a responsabilidade pelos atos praticados no exercício das suas funções"; e alínea e) "O princípio da competência implica que os Técnicos Oficiais de Contas exerçam as suas funções de forma diligente e responsável utilizando os conhecimentos e técnicas divulgadas, respeitando a lei, os princíp ios contabilísticos e os critérios éticos".

(…)

V – FACTOS APURADOS

Da análise dos elementos / documentos que integram o Processo Disciplinar n° 28/07, instaurado contra o TOC n° 27716, Sr. B..., resulta o seguinte:

1. O arguido detém a qualidade de Técnico Oficial de Contas desde 31.03.1997, data em que ocorreu a respectiva publicitação em Diário da Republica;

2. O arguido exerceu as funções de Técnico Oficial de Contas para a sociedade "H…-R…- C…, Lda." e para o empresário e gerente desta firma o Sr. R… …desde 1998;

3. Na qualidade de TOC daquela sociedade, o arguido tinha como função, entre outras, efectuar a contabilidade da sociedade supra referida, preencher e cumprir todas as obrigações fiscais desta, através, designadamente, da entrega de cheques emitidos ao portador ou à ordem do arguido;

4. Pelo serviço prestado pelo ora arguido, as partes acordaram o pagamento mensal a título de honorários a quantia de 40.000$00;

5. O arguido a seu pedido recebeu entre outubro de 1998 e janeiro de 2001 quarenta e nove cheques da sociedade "H…-R... – C…, Lda." no montante global de € 139.804,67 que se destinavam ao pagamento das obrigações fiscais e à Segurança Social;

6. Assim, aproveitando-se das funções profissionais que desempenhava, apoderou-se das quantias entregues, que sabia pertencerem aos seus clientes supra referidos e não procedeu à sua entrega/utilização no âmbito do fim para que eram solicitadas, tão pouco à sua devolução;

7. Pelos factos supra descritos, foi deduzida acusação pelo Digno Magistrado do Ministério Publico no processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo com o N° 153/01.0TATMR, do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Tomar, ora participante;

8. O Tribunal Colectivo da Comarca de Tomar baseou a sua convicção, no conjunto de provas produzidas em audiência de julgamento, analisadas de forma critica e conjugada, e bem assim de harmonia com as regras da lógica e de experiência comum;

9. Proferiu acórdão que transitou em julgado em 05.12.2006 no qual concluiu que o TOC N° 27716, Sr. B... incorreu na prática, em autoria material, na forma dolosa e consumada, de um crime de burla agravada, p. e p. pelos art° 26°, 217 e 218°, n° 2, al. a), ambos do Código Penal;

10. O Tribunal entendeu como adequada aos factos descritos a imposição arguido da pena de 3 (três) anos de prisão;

11. Contudo, o Tribunal suspendeu a execução da pena de prisão atendendo ao facto que a ameaça da prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição;

12. Mas, sob a condição de em dois anos, o arguido pagar as indemnizações fixadas pelo tribunal no valor global de € 136.316,69, acrescidos de juros de mora peticionados, à taxa legal aplicável de 4% ao ano;

13. Sucede que este arguido nunca pagou qualquer importância que fosse do que lhe foi imposto a título de indemnização, pelo que lhe foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão conforme decisão judicial proferida em 23 de setembro de 2008.

14. Em 18 de dezembro de 2009, data em que começa a cumprir o 1 º dia de prisão conforme resulta da informação do Tribunal Judicial de Tomar, pelo que o seu términus ficou consignado para o dia 18 de dezembro de 2012.

15. A Digna Procuradora-Adjunta, porquanto o TEP de Coimbra, ao ter concedido a 17 de novembro de 2010 a saída do arguido do estabelecimento prisional, aplicando-lhe a obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica, o que aconteceu até 18 de junho de 2011 e a partir daqui, concede-lhe a liberdade condicional sujeita a determinadas condições e regras de conduta até ao termo dos três anos de prisão efetiva, tempo total em que o ora arguido f oi condenado, esta liberdade condicional foi calculada até 18 de dezembro de 2012, pelo que concedeu a liberdade definitiva ao arguido com data da sua decisão de 22 de outubro de 2013.

(…)

VII – EXAME CRÍTICO

1. Os factos dados como provados no precedente "V", subsumem-se à violação objetiva dos deveres estatutários enunciados no ponto "III", por se encontrarem integralmente preenchidas as respetivas tipicidade, ilicitude e culpa.

2. O arguido, na qualidade de TOC, profissão com indiscutível interesse público, ao apropriar-se de verbas que lhe foram confiadas para pagamento das obrigações fiscais e à Segurança Social revela uma total ausência de valores essenciais para o exercício das funções.

3. Os factos pelos quais o arguido foi condenado evidenciam uma total falta de respeito por todas as regras essenciais em que assenta o exercício da profissão e constituem um comportamento inadmissível, merecedor de censura disciplinar pelas nefastas consequências que acarretou para todos os intervenientes no presente processo disciplinar, e inclusive, para a Administração Fiscal e Segurança Social que se viu impossibilitada de receber, em tempo oportuno, os montantes devidos pela sociedade e pelo empresário supra referido, sujeitos passivos de impostos, e neste caso cli entes daquele, para além de colocar em causa o interesse publico que está subjacente ao exercício da profissão.

4. Para um melhor enquadramento, importa salientar que nesta matéria deve aplica-se o regime jurídico previsto no ECTOC antes das alterações introduzidas pelo D.L. 310/2009, de 26/10, atendendo à data da prática dos factos.

5. Relativamente à matéria de prescrição o artigo 62°, n° 1 do então ECTOC, atual OTOC, estabelece o prazo de três anos como limite temporal à instauração de processo disciplinar;

5.1 No entanto, nos termos do n°2 do mesmo artigo "Se o facto qualificado de infração disciplinar for também considerado infração criminal, e os prazos de prescrição do procedimento criminal forem superiores a três anos, aplica-se ao procedimento disciplinar o prazo estabelecido na lei penal.";

5.2 Nos termos do artigo 118, n°1 alínea b) do Código Penal, o prazo de prescrição no presente caso é de 10 anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a 5 anos, mas que não exceda os 10 anos;

5.3 Ora, a conduta do arguido em sede penal de acordo com o artigo 205°, n° 2 alínea b) do Código Penal, tem como limite sancionatório mínimo 1 ano de prisão e limite máximo 8 anos de prisão, pelo que o prazo de prescrição do procedimento disciplinar, neste caso, e de acordo com a condenação em sede judicial e nos termos do artigo 62°, n° 2 do ECTOC, é de 10 anos;

5.4 A denúncia deu entrada no Conselho Disciplinar em 08.02.2007, tendo sido instaurado processo em 16.04.2007, sendo que o ilícito simultaneamente penal e disciplinar de abuso de confiança consumou-se, pelo comportamento do arguido, durante outubro de 1998 e janeiro de 2001, pelo que os factos objeto do presente processo disciplinar não se encontram prescritos;

6. Importa referir que o poder disciplinar exercido pelo Conselho Disciplinar da OTOC decorre do interesse público inerente ao exercício da profissão de TOC.

7. O período de tempo decorrido entre a data da participação e a emissão do presente relatório, justifica-se em virtude de se aguardar pelo cumprimento ou não pelo arguido da pena que judicialmente lhe foi aplicada, o que só foi conhecido em concreto muito recentemente.

VIII – ENQUADRAMENTO DISCIPLINAR

1. Infração

Assim, encontram-se provados os factos acima descritos subsumíveis às infrações disciplinares por violação de todas as normas estatutárias e deontológicas referidas no precedente "II", tendo o arguido cometido as infrações disciplinares, nos termos dos arts. 59°, n.° 2 do ECTOC e 18° do Código Deontológico.

2. Medida e graduação da pena

2.1 Na determinação e graduação da pena disciplinar aplicável em concreto e ao abrigo dos artigos 66°, 67°, 69° e 70°, todos do ECTOC, há que ter em conta:

a) O grau de culpa e a personalidade do arguido; e,

b) Todas as circunstâncias em que a infração foi cometida, constituindo circunstâncias atenuantes e agravantes especiais as elencadas, respetivamente, nos arts. 69° e 70° do mesmo diploma.

3. No presente caso regista-se a circunstância agravante do elevado juízo de censurabilidade subjacente à prática dos factos denunciados e praticados pelo arguido;

4. Anota-se ainda as circunstâncias atenuantes do arguido não ter antecedentes de natureza disciplinar e ainda do decurso do período entre a prática dos factos e do presente relatório não existirem denuncias contra o arguido.

5. Assim, da matéria dada como provada, concluo que o arguido cometeu várias infrações disciplinares por violação dos deveres consignados no ECTOC e no Código Deontológico. Tais infrações são passíveis de serem punidas com a pena disciplinar de expulsão, de harmonia com o disposto no art. 66°, n.° 5 do ECTOC.

6. No entanto, deverá ser-lhe aplicada a pena disciplinar de suspensão pelo período de 3 anos uma vez que é a sanção disciplinar proporcional e adequada às infrações cometidas pelo arguido, por cumprir integralmente as respetivas funções punitivas e de prevenção geral e especial para o futuro e, ainda tendo em consideração às circunstâncias atenuantes acima descritas.

IX – PROPOSTA

Face ao exposto, proponho a aplicação ao arguido da pena disciplinar de SUSPENSÃO pelo período de 3 anos, de harmonia com o disposto nos arts. 63°, n.° 1, al. c), 64°, n.° 3 e 66°, n.° 4 do ECTOC.” – cfr. fls. 121-132, do PA.

M) Em 20/01/2014 foi o A. notificado do acórdão punitivo referido em K) – cfr. fls. 133-135, do PA.

N) Em 06/11/2015 foi proferida sentença no proc. 3208/10.7TXLSB-E – Cancelamento Provisório do Re. Criminal (Lei 115/2009), que correu termos no Tribunal de Execução de Penas de Évora – secção única -, onde consta o seguinte:

Juntou o seu Certificado do Registo Criminal, instruindo-se os autos, além do mais, com informações prestadas pelos serviços do M°P° e pela autoridade policial com competência na zona de residência do requerente.

Julgadas desnecessárias outras diligências, foram os autos com vista ao MºP°, que emitiu parecer no sentido de ser deferida a pretensão formulada pelo requerente - cfr. parecer de fis. 29 e 30.

Cumpre, pois, decidir.

1- Por decisão proferida no Proc. n.° 153/01.0TATMR do extinto 1° Juízo do Tribunal. Judicial de Tomar o requerente foi condenado na pena de 3 anos de prisão - inicialmente suspensa na sua execução - pela prática, entre Outubro de 1998 a Janeiro de 2001, e no âmbito da sua actividade de contabilista, de um crime de burla agravada;

2- Esta pena de prisão foi efectivamente cumprida, parte em regime de reclusão, a restante em situação de liberdade condicional, tendo sido julgada extinta com efeitos reportados a 18/12/2012;

3- Não são conhecidos outros processos em que o requerente seja suspeito/arguido da prática de crimes:

4- O requerente foi declarado insolvente no Proc. 192/08.0TBTMR do extinto Tribunal Judicial dc Tomar, reconhecendo-se ali a sua incapacidade económica para pagar a indemnização civil em que também foi condenado no processo referido em 1;

5- O requerente pretende exercer no estrangeiro a sua actividade profissional de contabilista.

Dispõe agora o art.° 12 desta lei a propósito do cancelamento provisório do registo criminal que, e sem prejuízo do disposto na Lei n.°113/2 009 de 17/9 [lei que regula o acesso a funções que envolvam o contacto regular com menores], o Tribunal de Execução das Penas pode determinar o cancelamento, total ou parcial, das decisões constantes dos Certificados do Registo Criminal requeridos para efeitos de emprego ou outra finalidade desde que já tenham sido extintas as penas aplicadas; o interessado se tiver comportado de forma que seja razoável supor encontrar-se readaptado; e haja cumprido a obrigação de indemnizar o ofendido (ou justificado a sua extinção ou provado a impossibilidade do seu cumprimento).

Diferentemente do anterior regime, agora não é requisito para o cancelamento provisório do registo criminal que a pena aplicada se mostre extinta desde há pelo menos dois anos, bastando-se a lei com a sua extinção.

No entanto, continua a ser critério relevante a ponderação do comportamento do requerente a fim de se poder avaliar se o mesmo logrou readaptar-se, no que sempre os antecedentes criminais e ainda o estado do cumprimento das penas constitui indício a ter em conta, a nosso ver.

Verificamos também que desde Janeiro de 2001 o requerente não voltou a cometer qualquer tipo de crime, não se lhe conhecendo outros actos irregulares.

Além do mais, e como consequência da sua declaração de insolvência, o cumprimento da obrigação de indemnizar a que igualmente foi condenado tomou-se impossível, na medida em que ficou inibido de dispor do seu património para o efeito.

Pelo que, ponderando o apurado, cumpre apenas verificar se é hoje possível afirmar com razoabilidade que o requerente se encontra socialmente readaptado.

E parece-nos dever concluir-se afirmativamente, nada de negativo se podendo apontar à forma como o requerente vem conduzindo a sua vida desde há vários anos.

Se existe directa relação entre o crime cometido e a natureza das funções que o requerente pretende exercer, o certo é que essa é a sua profissão, conforme refere, e tem sido a mesma ao longo dos anos, não se lhe conhecendo outros comportamentos semelhantes àquele que deu causa ao crime cometido.

Atento o seu fundamento, o pedido é legítimo (cfr. art.° 229 n.° 1 do Código de Execução das Penas), com o mesmo visando o requerente reunir condições para se poder manter no mercado de trabalho - mais um indicador de que a inserção social se está fazendo de forma positiva.

Parecem-nos, pois, reunidos os requisitos legais necessários ao deferimento do pretendido pelo requerente.

- cfr. doc. junto pelo A. com o requerimento de 03/12/2015.

Nada mais importa provar.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise do fundamento do presente recurso jurisdicional.

Erro de julgamento de direito quanto à determinação do regime legal aplicável e por aplicação do princípio de economia e de aproveitamento do ato

Sustenta a Recorrente o erro de julgamento da sentença recorrida ao julgar a ação procedente e anular o ato impugnado de aplicação da sanção disciplinar com fundamento no erro na determinação do regime legal aplicável, ou seja, nos termos do dispositivo, por vício de violação de lei por erro sobre os pressupostos de direito, porquanto no ato impugnado foi considerado aplicável o regime aprovado pelo D.L. n.º 452/99, de 05/11, antes das alterações introduzidas pelo D.L. n.º 310/2009, de 26/10, por ser aquele se encontrava em vigor à data da prática do ato e segundo a sentença recorrida deveria ter sido aplicado o D.L. n.º 265/95, de 17/10, por considerar ser a lei mais favorável.

Alega a Recorrente que em causa está a determinação de qual dos diplomas é o aplicável ao procedimento disciplinar.

Invoca que os factos que integram o ilícito disciplinar iniciaram-se em outubro de 1998, período em que vigorava o D.L. n.º 265/95, de 17/10, mas prolongaram-se até 2001, data em que já se encontrava em vigor o D.L. n.º 452/99, de 05/11.

À data da participação e da instauração do procedimento disciplinar estava em vigor o D.L. n.º 452/99, de 05/11.

Defende que não existe qualquer interesse em anular um ato se existe a certeza que, quer num regime, quer noutro regime, a decisão seria exatamente a mesma, pois os pressupostos de facto e de direito em que assentou o ato impugnado estão totalmente corretos.

Assim, alega o Recorrente que é irrelevante e errada a interpretação seguida na sentença recorrida, desde logo à luz de razões de economia dos atos públicos e do aproveitamento do ato.

Vejamos.

A sentença recorrida anulou o ato impugnado, de aplicação da sanção disciplinar de suspensão imediata de actividade do Recorrido, pelo período de três anos por ter julgado procedente o vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito.

Decidiu-se ser aplicável ao procedimento disciplinar que veio a culminar na prática do ato impugnado regime jurídico diferente daquele que é o aplicável, pois tendo existido sucessão de leis no tempo, não foi aplicável o regime da lei mais favorável.

Para tanto, procedeu a sentença recorrida à comparação dos aspetos mais relevantes das duas leis, concluindo que a lei aplicada ao procedimento disciplinar não é a mais favorável ao trabalhador, “porque se tornou mais abrangente o leque das condutas que podem constituir infracção disciplinar, nela se incluindo não só a violação pelo técnico oficial de contas de algum dos deveres gerais ou especiais consignados no Estatuto, mas também os estabelecidas noutras normas aprovadas pela Câmara/Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, ou no Código Deontológico. Acresce ainda que se tipifica de modo diferente a infracção sancionável através da pena de suspensão, bastando agora a negligência ou desinteresse dos deveres profissionais para a sua aplicação.”.

Acolhendo a fundamentação de direito da sentença recorrida no que respeita aos contributos doutrinários nela citados, inteiramente pertinentes e relevantes para a decisão do presente caso, não soube, porém, a sentença recorrida decidir corretamente o litígio, por não existir qualquer erro sobre os pressupostos de direito que determine a anulação do ato impugnado.

Como resulta do julgamento de facto da sentença recorrida, o Autor, ora Recorrido foi condenado no processo-crime n.º 153/01.OTATMR, por autoria material, na forma dolosa e consumada, de um crime de burla agravada, previsto e punido pelos artigos 26.º, 30.º n.º 1, 71.º, 202.º, alínea b), 217.º n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea a), todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspensa em igual período mediante a condição de, em 2 anos, pagar aos assistentes a indemnização em que foi condenado, e pelo acórdão n.º 0025/14, de 06/01/2014, do Conselho Disciplinar da Entidade Demandada, ora Recorrente, foi aplicada ao Autor a pena disciplinar de suspensão pelo período de 3 anos.

Resulta de ambas as decisões, que os factos que constituem infração criminal e disciplinar foram praticados entre outubro de 1998 e janeiro de 2001.

A participação disciplinar contra o Autor ocorreu em 08/02/2007 e em 18/04/2007 foi determinada a abertura de processo disciplinar, tendo existido a acusação em 19/06/2007 e a prática do ato sancionatório disciplinar, ora ato impugnado, em 06/01/2014.

Na decisão sancionatória foi aplicado o estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo D.L. n.º 452/99, de 05/11, antes das alterações introduzidas pelo D.L. n.º 310/2009, de 26/10, por ser apresentar ser o mais favorável, atendendo à prática dos factos.

De entre os factos apurados no processo disciplinar consta que o Autor ao não ter pago a indemnização, foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão, tendo o Autor cumprido a pena de prisão efetiva de três anos, entre 18/12/2009 e 18/12/2012, tendo sido autorizado a sair, a partir de 17/11/2010, com obrigação de permanência na sua habitação com vigilância eletrónica.

Na análise crítica dos factos foi considerado que os factos ilícitos praticados pelo Autor foi considerado existir “uma total falta de respeito por todas as regras essenciais em que assenta o exercício da profissão”, além de se ter considerado existir uma circunstância agravante “do elevado juízo de censurabilidade subjacente à prática dos factos denunciados e praticados pelo arguido”.

Não devem existir dúvidas quanto à imputação dolosa das infrações disciplinares, nos mesmos termos em que o Autor foi condenado criminalmente, pela prática dolosa do crime de burla agravada.

O D.L. n.º 265/95, de 17/10, entrado em vigor em 22/10 e fim de vigência em 10/11/1999, cria, nos termos do artigo 3.º, n.º 1, a pessoa colectiva pública, Associação dos Técnicos Oficiais de Contas (ATOC) e aprova o Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas.

O D.L. n.º 452/99, de 05/11, veio revogar o D.L. nº 265/95, de 17/10, passando a Associação dos Técnicos Oficiais de Contas a designar-se Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas (CTOC) (artigo 1.º) e aprovar o Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas (cfr. artigo 2.º).

O D.L. n.º 310/2009, de 26/10, com entrada em vigor em 31/10, procede à alteração do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, alterando a denominação desta associação pública de profissionais para Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas.

De acordo com o preâmbulo do D.L. n.º 310/2009, “No âmbito do processo disciplinar, tipificam-se novas infracções sancionáveis através das penas de suspensão e de expulsão, com os objectivos de credibilizar o exercício da profissão de técnico oficial de contas e de garantir uma melhor e mais eficaz fiscalização por parte da Ordem.

Aprova-se também o Código Deontológico dos Técnicos Oficiais de Contas, conferindo-lhe assim a credibilidade e a autoridade características da lei.”.

Nessa medida, foi entendido pela Entidade Demandada não aplicar a última versão da lei, já em vigor à data da prática do ato impugnado, por não a considerar a mais favorável.

A divergência reside quanto à aplicação dos regimes anteriores, aprovados pelo D.L. n.º 265/95, de 17/10 e pelo D.L. n.º 452/99, de 05/11.

Como consta do ato sancionatório, em causa nos presentes autos está uma única infração disciplinar, “que se desdobra por múltiplos comportamentos desviantes não autónomos”, fora do quadro do concurso de infrações ou de infração continuada.

Considerando a data do início da prática do ilícito disciplinar, em outubro de 1998, estava em vigor o Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo D.L. n.º 265/95, de 17/10, mas à data a que se reporta a participação e a instauração do procedimento disciplinar, em 2007, estava já em vigor o D.L. n.º 452/99, de 05/11, que aprovou o Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas e o Código Deontológico dos Técnicos Oficiais de Contas (entrado em vigor em 01/01/2000), sendo também esse o regime em vigor à data da aplicação ao Autor da pena disciplinar de suspensão pelo período de 3 anos, embora com as alterações introduzidas pelo D.L. n.º 310/2009, de 26/10 (entrado em vigor em 31/10/2009).

Como consta da sentença recorrida, cuja fundamentação de direito se acompanha nesta parte, passando a reproduzir-se:

“Dada a sucessão no tempo dos referidos diplomas legais, naturalmente, há que determinar qual deles deve ser aplicado ao caso concreto.

Em matéria de aplicação da lei disciplinar no tempo, tal como no Direito Penal, vigora o princípio da aplicação da lei disciplinar mais favorável, consagrado nos artsº 29.º, n.º 4 da CRP e 2º, nº 4, do Código Penal, “pois o direito disciplinar, sendo sancionatório, está sujeito às garantias penais, designadamente a proibição da aplicação retroactiva de lei incriminadora ou mais gravosa)” – cfr. RAQUEL CARVALHO, Comentário ao Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem funções públicas, Universidade Católica Editora, 2012, p. 17.

O princípio geral não é o da aplicabilidade do novo regime disciplinar aos factos ilícitos praticados antes da entrada em vigor desse novo regime, já que este só será aplicável se se apresentar como mais favorável que o regime anterior.

Como ensinam M. SIMAS SANTOS e M. LEAL-HENRIQUES, a propósito da aplicação da lei penal no tempo, mas perfeitamente transponível para o caso vertente da aplicação da lei disciplinar no tempo, “Tratando-se de regime concretamente mais favorável isso significa que se torna necessário fazer separadamente os dois cômputos penais (face a todas as leis que se sucederam no tempo), escolhendo-se e determinando-se a espécie e medida da pena a aplicar in concreto com cada uma das leis em presença e que se atenda não só à pena mas também ao regime aplicável.

Isso tem como consequência que não podem ser misturados ou combinados os dispositivos mais favoráveis de cada uma das leis concorrentes, sob pena de o aplicador do direito se arvorar em legislador, formando, no seu hibridismo, uma terceira lei dissonante de qualquer das leis em jogo.

Mas quando é que se pode afirmar que a lei posterior se apresenta como mais favorável que a anterior? Parece dever entender-se que isso acontece, quando, nomeadamente:

- a pena cominada actualmente ao crime é, quanto à sua natureza, mais branda que a anterior;

- a pena actual, embora da mesma natureza, é menos rigorosa quanto ao modo de execução;

- o quantum da pena in abstracto é reduzido ou, mantido esse quantum, o critério da sua medida in concreto é menos rígido que o da lei anterior;

- há circunstancias, alheias à lei anterior, que influem favoravelmente na graduação ou medida da pena (atenuantes, causas de especial diminuição da pena ou condições de menor punibilidade), ou que suprimem agravantes ou majorantes (qualificativas, causas de especial aumento de pena ou de maior punibilidade);

- (…).

Se não for possível determinar o regime mais favorável deve então aplicar-se a lei vigente à data da prática dos factos (…)” – cfr. M. SIMAS SANTOS e M. LEAL-HENRIQUES, Noções Elementares de Direito Penal, 2ª edição, 2003, Editora Rei dos Livros, p. 29-30.

Também a este propósito refere PAULO VEIGA E MOURA que, “A exigência de o regime do novo estatuto se ter de revelar em concreto mais favorável ao trabalhador para ser aplicável a factos passados, significa que se terá de proceder a uma comparação casuística (e não em abstrato) dos factos imputados ao trabalhador à luz dos deveres, da sanção para a sua violação e da concreta tramitação imposta pelo regime disciplinar vigente à data em que os factos foram praticados e à luz de idênticos deveres, sanção e tramitação imposta”, pelo novo regime. “Só se poderá aplicar este novo estatuto a tais factos passados quando no final de tal processo comparativo se possa concluir que este novo regime é globalmente mais vantajoso para o arguido. (…) Embora em algumas situações possa ser fácil concluir pelo carácter globalmente mais favorável, (…), o certo é que tal juízo deve ser efectuado de forma casuística, pelo que só a comparação no caso concreto dos resultados a que conduzia a aplicação de cada regime poderá legitimar a conclusão pela natureza mais ou menos favorável de um regime em relação ao outro (…)”

– cfr. PAULO VEIGA E MOURA, Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública, Anotado, 2ª edição, Coimbra Editora, em anotação ao artº 4º, da Lei 58/2008, de 9 de Setembro, a propósito da problemática da sucessão de leis no tempo em matéria disciplinar, p. 19-20, perfeitamente transponível para o caso sub judice.”.

Efetuando a análise comparativa dos referidos Estatutos em matéria disciplinar, concluiu a sentença recorrida “concretamente quanto aos deveres e sanção para a sua violação, circunstâncias agravantes e atenuantes, prescrição das penas, prescrição do procedimento disciplinar e tramitação do processo disciplinar, (…) que não há diferenças de regime quanto à matéria da prescrição das penas, prescrição do procedimento disciplinar e à sua tramitação. Já quanto à(s) conduta(s) susceptíveis de constituir infracção disciplinar, dispõe o artº 26º, do Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 265/95, de 17 de Outubro que, “Considera-se infracção disciplinar a violação pelo técnico oficial de contas, por acção ou omissão, de algum dos deveres gerais ou especiais consignados no presente Estatuto, ainda que a título de negligência”. Por seu turno, o artº 59º, nº 2, do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 452/99, de 5 de Novembro, dispõe que, “2 - Considera-se infracção disciplinar a violação pelo técnico oficial de contas, por acção ou omissão, de algum dos deveres gerais ou especiais consignados no presente Estatuto ou noutras normas aprovadas pela Câmara, ainda que a título de negligência”. Já o Decreto-Lei nº 310/2009, de 26 de Outubro, que procedeu à alteração do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 452/99, de 5 de Novembro, estabelece no artº 59º, nº 2 que, “2 - Considera-se infracção disciplinar a violação, pelo técnico oficial de contas, por acção ou omissão, de algum dos deveres gerais ou especiais consignados no presente Estatuto, no Código Deontológico, ou noutras normas ou deliberações aprovadas pela Ordem, ainda que a título de negligência.”.

Consta do artº 18º, sob a epígrafe “Infracção deontológica”, do Código Deontológico dos Técnicos Oficiais de Contas, em anexo ao Decreto-Lei nº 310/2009, de 26 de Outubro que, “Qualquer conduta dos técnicos oficiais de contas contrária às regras deontológicas constitui infracção disciplinar, nos termos e para os efeitos do disposto no Estatuto dos técnicos oficiais de contas.”

Também no que respeita à aplicação das penas notam-se diferenças de regime: dispõe o artº 30º, nº 3, do Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 265/95, de 17 de Outubro que, “A pena de suspensão é aplicada aos técnicos oficiais de contas em casos de negligência grave ou grave desinteresse dos seus deveres profissionais (…)”. Por seu turno, o artº 66º, nº 4, do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 452/99, de 5 de Novembro [cuja redacção se mantém com o Decreto-Lei nº 310/2009, de 26 de Outubro], dispõe que, “4 - A pena de suspensão é aplicada aos técnicos oficiais de contas que, em casos de negligência ou desinteresse dos seus deveres profissionais: (…)”.

Em matéria de atenuantes, dispõe o artº 33.º do Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 265/95, de 17 de Outubro [com igual redacção o artº 69º, do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 452/99, de 5 de Novembro] que, “São circunstâncias atenuantes especiais da infracção disciplinar: a) A confissão espontânea da infracção; b) A colaboração com as entidades competentes.

O Decreto-Lei nº 310/2009, de 26 de Outubro, que procedeu à alteração do Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 452/99, de 5 de Novembro, estabelece no artº 69º que, “São circunstâncias atenuantes especiais da infracção disciplinar: a) A confissão espontânea da infracção; b) A colaboração com as entidades competentes; c) A boa conduta profissional.”.

Do cotejo entre os regimes é fácil concluir que ao Decreto-Lei nº 265/95, de 17 de Outubro não se seguiu um regime concretamente mais favorável, desde logo porque se tornou mais abrangente o leque das condutas que podem constituir infracção disciplinar, nela se incluindo não só a violação pelo técnico oficial de contas de algum dos deveres gerais ou especiais consignados no Estatuto, mas também os estabelecidas noutras normas aprovadas pela Câmara/Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, ou no Código Deontológico. Acresce ainda que se tipifica de modo diferente a infracção sancionável através da pena de suspensão, bastando agora a negligência ou desinteresse dos deveres profissionais para a sua aplicação.

A este respeito, ensinam ainda M. SIMAS SANTOS e M. LEAL-HENRIQUES que, “É de aplicar retroactivamente a nova lei que passa a exigir certos requisitos para a imputabilidade, mas já é de excluir tal aplicação a um facto praticado anteriormente, se a lei nova deixa de exigir certos requisitos, pois que isso constituiria uma nova incriminação” – cfr. M. SIMAS SANTOS e M. LEAL-HENRIQUES, ob cit., p. 34.

Por tudo o exposto tem de concluir-se que o regime aplicável ao caso dos autos e que deveria enquadrar a decisão ora sindicada era o que decorria do Estatuto dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei nº 265/95, de 17 de Outubro.

Conforme resulta dos factos provados, pelo acórdão nº 0025/14, de 06/01/2014, do Conselho Disciplinar da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas foi aplicada ao A. a pena disciplinar de suspensão pelo período de 3 anos, considerando o estabelecido no Estatuto da Câmara dos Técnicos Oficiais de Contas, aprovado pelo DL 452/1999, de 05/11, antes das alterações introduzidas pelo DL 310/2009, de 26/10, e o disposto no Código Deontológico dos Técnicos Oficiais de Contas.”.

Afigura-se evidente no caso trazido a juízo, que os factos pelos quais o Autor, ora Recorrido foi acusado e sancionado, quer penal, quer disciplinar revestem gravidade e elevado grau de censurabilidade, quer do ponto de vista da ilicitude, quer da culpa, não sendo equacionável que o Autor não fosse sancionado disciplinarmente.

De resto, o Autor não põe em crise, quer os factos, quer a prática do ilícito, nem sequer a medida da sanção disciplinar aplicada.

Considerando os factos dados por demonstrados, relativos às circunstâncias factuais concretamente apuradas relativas à prática da infração disciplinar pelo Autor, que não se mostram impugnadas, desde logo a prática de infração grave, a título doloso, não são as alterações legais introduzidas no novo regime aprovado pelo D.L. n.º 452/99, de 05/11, suscetíveis de se traduzir num regime mais gravoso para o Autor.

As alterações introduzidas não são suscetíveis de interferir quanto à qualificação da infração, quanto à moldura da sanção, quanto o modo de execução da sanção, nem quanto às circunstâncias agravantes ou dirimentes.

A comparação de regimes legais efetuada pela sentença recorrida não é de molde a poder concluir que o regime aprovado pelo D.L. n.º 452/99, de 05/11, aplicado no âmbito do procedimento disciplinar, se veio a traduzir num regime efetivamente mais desfavorável para o Autor.

A própria sentença que concluiu que o D.L. n.º 452/99, de 05/11 é menos favorável do que o seu antecessor, o D.L. n.º 265/95, de 17/10, não concretizou em que aspeto a aplicação desse regime se traduziu num regime mais desfavorável para o Autor.

A sentença recorrida limitou-se a fazer uma comparação dos regimes legais em abstrato, desligada da realidade do caso concreto e dos factos apurados em juízo, sem que se possa concluir, quer dos citados regimes legais, quer do próprio teor da sentença, que a aplicação do regime aprovado pelo D.L. n.º 452/99, de 05/11, constitua um regime menos favorável para o Autor.

Acresce, com relevo, que mesmo que assim não fosse, é de refutar que exista um erro nos pressupostos de direito quanto ao cometimento da infração disciplinar e à aplicação da sanção disciplinar, nos termos que decorrem do teor do ato impugnado, pelo que, não existem razões para determinar a sua anulação.

Por outro lado, não obstante à data da prática do ato impugnado não se encontrar em vigor o novo Código do Procedimento Administrativo, que veio consagrar em letra de lei, no n.º 5 do artigo 163.º, o princípio do aproveitamento do ato administrativo, já antes a jurisprudência aplicava esse princípio, o qual não é recente no ordenamento jurídico.

O princípio do aproveitamento do ato administrativo foi criado pela jurisprudência para dar resposta às situações em que embora se verificasse que o ato impugnado enfermava de alguma irregularidade ou de algum vício que devesse conduzir à anulação, o ato não é anulado se se poder concluir, sem margem para quaisquer dúvidas, que não fosse aquele vício ou irregularidade o ato sempre seria de manter com o mesmo conteúdo.

Tal é o que se verifica no presente caso, pois não só não se considera que o regime legal aplicado ao procedimento disciplinar no âmbito do qual foi praticado o ato impugnado, seja efetivamente menos favorável em relação à situação concreta do Autor, como, ainda que assim não fosse, o princípio do aproveitamento do ato administrativo, que tem por base razões de economia, eficiência e de evitar a prática de atos inúteis, sempre conduz a que se mantenha o ato impugnado na ordem jurídica, não se determinando a sua anulação.

Por isso, o princípio do aproveitamento do ato administrativo se exprime pela fórmula latina utile per inutile non vitiatur e é também designado de princípio da inoperância dos vícios ou de princípio de economia dos atos públicos – neste sentido, Ana Celeste Carvalho, “Os vários caminhos da jurisprudência administrativa na aplicação do principio do aproveitamento do acto administrativo”, in Estudos em Homenagem a Rui Machete, Almedina, 2015, pp. 11.

Nestes termos, não se logra demonstrar em juízo qualquer erro nos pressupostos de direito que motive a anulação do ato impugnado, pelo que, ao contrário do decidido na sentença sob recurso, o mesmo é de manter na ordem jurídica.

Pelo exposto, impõe-se concluir pela procedência das conclusões do presente recurso, sendo de as considerar provadas.

I. A sucessão de regimes legais em matéria disciplinar impõe que se proceda a uma análise comparativa dos regimes, de forma a detetar a lei mais favorável.

II. Não basta que exista uma comparação de regimes legais em abstrato, desligada das concretas circunstâncias de facto apuradas em relação ao comportamento e à sua gravidade ou grau de censurabilidade.

III. A comparação de regimes legais efetuada não é de molde a poder concluir que o regime aprovado pelo D.L. n.º 452/99, de 05/11, aplicado no âmbito do procedimento disciplinar, se veio a traduzir num regime efetivamente mais desfavorável.

IV. Mesmo que assim não fosse, não existe um erro nos pressupostos de direito quanto ao cometimento da infração disciplinar e à aplicação da sanção disciplinar, nos termos que decorrem do teor do ato impugnado, não existindo razões para determinar a sua anulação.

V. O princípio do aproveitamento do ato administrativo foi criado pela jurisprudência para dar resposta às situações em que embora se verificasse que o ato impugnado enfermava de alguma irregularidade ou de algum vício que devesse conduzir à anulação, o ato não é anulado se se poder concluir, sem margem para quaisquer dúvidas, que não fosse aquele vício ou irregularidade o ato sempre seria de manter com o mesmo conteúdo.

Custas pelo Recorrido.

Registe e Notifique.

(Ana Celeste Carvalho - Relatora)

(Conceição Silvestre)

(Carlos Araújo)