| Decisão Texto Integral: | Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul:
A. O Relatório.
1. A..., identificado nos autos, dizendo-se inconformado com a sentença proferida pela M. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa - 3.ª Unidade Orgânica - que julgou improcedente a oposição à execução fiscal deduzida, veio da mesma recorrer para este Tribunal formulando para tanto nas suas alegações as seguintes conclusões e que na íntegra se reproduzem:
I - As questões que importa apreciar, e que vão suscitadas e delimitadas pelas alegações e conclusões do presente recurso, nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nº s 3 e 4 e 690º, nº 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 2º alínea e) do CPPT, são as de saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento: (i) ao considerar que o despacho de reversão que efetivou a responsabilidade subsidiária do oponente, está validamente fundamentado; (ii) ao considerar a insuficiência de bens penhoráveis do devedor principal; (iii) ao considerar que o oponente exerceu a gerência de facto da sociedade comercial devedora originária; (iv) ao considerar que existiu a culpa do oponente na falta de pagamento das dividas tributárias da executada originária;
II - Pretende o recorrente que o Tribunal Central Administrativo Sul, reapreciando a prova documental e a prova testemunhal que foi gravada, e sindicando a aplicação do direito aos factos, ao abrigo dos poderes que são conferidos a V. Exs.ª pelo artigo 712.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil, modifique a decisão de facto e revogue a decisão de direito.
III - O facto constante da Alínea L) consiste na transcrição de parte do despacho de reversão, porém tal despacho não é transcrito na sua integralidade e completude, pelo que, tratando-se de um facto essencial para a decisão da causa, nomeadamente para apreciar se está validamente fundamentado, deverá a alínea L) transcrevê-lo integralmente, devendo passar a ter a seguinte redacção:
L) Em 25/11/2010 foi proferido despacho de reversão da execução fiscal mencionada em A), pelo chefe do serviço de finanças de Loures-3, contra a Oponente na qualidade de responsável subsidiária, no qual consta que "DESPACHO: Face às diligências que antecedem e estando concretizada a audição do(s) responsável (veis) subsidiário (s) prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra A... contribuinte n.º 105867870, morador na ..., CCI 2609, Areias Gordas 2950-052 Palmela na qualidade de Responsável Subsdiário, pela divida abaixo discriminada. Atenta a fundamentação infra, a qual tem de constar da citação, proceda-se á citação dos executados por reversão, nos termos do Art.º 160º do CPPT para pagar no prazo de 30 dias, a quantia que contra si reverteu sem juros de mora nem custas (n.º 5 do Art.º 23º da LGT). FUNDAMENTOS DA REVERSÃO: dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da divida, quando o prazo e pagamento/entrega da mesma terminou no período do exercício do cargo (art.º 24º, n.º 1, b) , LGT" (cfr. documento de fls. 50 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais).
IV - Não tendo sido o facto constante da Alínea N) dos Factos Provados na douta sentença recorrida alegado por qualquer das partes, não sendo um facto meramente instrumental, pelo contrário, sendo um facto principal que, sendo provado, pode conduzir á conclusão e ao pressuposto jurídico "gerência de facto", ao inclui-lo nos Factos provados, a M.ª Juiz a quo violou o disposto nos artigos 264º, n.º 1 e 2, 650º, n.º 3 e 664º do CPC, “ex vi” art. 2º alínea e) do CPPT, devendo, consequentemente, tal facto ser eliminado dos Factos Provados na sentença recorrida, até porque acresce que, do depoimento da única testemunha que se referiu a tal matéria, a segunda testemunha arrolada pelo Recorrente, B..., que a instâncias e por iniciativa da M.ª Juiz a quo (que não da mandatária da AT), depôs sobre a questão da gerência de facto do recorrente, não se pode extrair a conclusão que a douta sentença verte na referida Alínea N).
V - Por serem relevantes para a decisão da causa, nomeadamente para apreciar o pressuposto jurídico "suficiência ou insuficiência dos bens da devedora original", e da "culpa ou ausência de culpa na falta de pagamento das dividas exequendas", com base nos factos alegados nos articulados e na reapreciação da prova documental existente nos autos, deverão ser aditadas as seguintes Alíneas aos Factos Provados da douta sentença:
Q) A executada e devedora principal "C..., Nova Empresa de Trabalho Temporário, Unipessoal, Lda", é detentora de um crédito sobre um terceiro, a sociedade "D...de Trabalho Temporário, Lda, no montante de 5.234.814,78 Euros. (cfr. documento de fls. junto com a contestação sob o n.º 6). - artigo 9º da petição.
R) O montante total das dividas exequendas relativas aos processos de execução fiscal mencionados na alínea J), totalizam o montante de 4.019.557,91 Euros (cfr. documento de fls. junto com a contestação sob o n.º 9) - artigo 27º da contestação.
S) A executada e devedora principal "C..., Nova Empresa de Trabalho Temporário, Unipessoal, Lda", requereu ao Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI) o procedimento extrajudicial de conciliação para a viabilização económica e financeira da empresa (cfr. documento de fls. junto com a petição sob o n.º 3) - artigo 39º da petição.
T) O Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI) aceitou o procedimento de conciliação com o número de processo 1131, e a C..., Lda, obteve um acordo com os seus credores, excepto com a Administração Fiscal (cfr. documento de fls. junto com a petição sob o n.º 3) - artigo 40º da petição.
U) E, como garantia do pagamento das dividas decorrentes do procedimento extrajudicial de conciliação, para além de serem hipotecados todos os bens da executada, o oponente hipotecou também todos os bens imóveis sua propriedade pessoal (cfr. documento de fls. junto com a petição sob o n.º 4 e 5) - artigo 41º da petição.
V) Na Conta n.º 217 da contabilidade da executada e devedora principal "C..., Nova Empresa de Trabalho Temporário, Unipessoal, Lda, o montante global de cobranças duvidosas ascende ao valor de 1.750.897,64 Euros (cfr. documento de fls. junto com a petição sob o n.º 2) - artigo 35º da petição.
VI - Nos termos do artigo 376º, n.º 1 e 2 do Código Civil, os supracitados documentos fazem prova plena quanto á veracidade do seu conteúdo declarativo, uma vez que, não foram impugnados por nenhuma das partes, sendo até alguns deles (docs. n.º 6 e 9 juntos apresentados pela AT com a sua contestação), são contrários aos interesses da própria AT, e existe acordo das partes quanto á sua veracidade e conteúdo.
VII - Por serem relevantes para a decisão da causa, nomeadamente para apreciar o pressuposto culpa ou ausência de culpa na falta de pagamento das dívidas exequendas, com base nos factos alegados nos articulados (artigos 28º a 42º da petição) e na reapreciação da prova testemunhal gravada, deverão ser aditadas as seguintes Alíneas aos Factos Provados da douta sentença recorrida:
X) A C..., Empresa de Trabalho Temporário Unipessoal, Lda, devedora principal e executada, exerce por actividade a cedência temporária de trabalhadores a terceiros utilizadores, sociedades ou empresários em nome individual, desenvolvendo ainda actividades de selecção, orientação profissional e formação profissional.
Z) No exercício da sua actividade, a C..., Empresa de Trabalho Temporário Unipessoal, Lda, celebra contratos de utilização de trabalho temporário com os referidos terceiros utilizadores, no âmbito dos quais lhes cede temporariamente trabalhadores vinculados por contrato de trabalho C....
AA) Os referidos contratos de utilização são contratos de prestação de serviços por meio dos quais, os utilizadores pagam à C..., Empresa de Trabalho Temporário Unipessoal, Lda, um preço.
AB) Esse preço é formado, somando às retribuições devidas nos termos legais e contratuais aos trabalhadores cedidos, uma margem de lucro bruto que varia entre 2% a 10%, pelo que, retirando todos os custos fixos e variáveis incorridos pela Autora pela gestão dessas cedências, deixa á C... margens de lucro reduzidíssimas.
AC) Tal preço é pago à C..., Empresa de Trabalho Temporário Unipessoal, Lda, a um prazo de 60 dias, 90 dias, 120 dias e prazos mais alongados, ou nem sequer é pago.
AD) A C..., Empresa de Trabalho Temporário Unipessoal, Lda, pagou, mensalmente aos trabalhadores cedidos, os salários e demais retribuições relativas aos meses em que prestam trabalho
AE) Em muitos casos, os utilizadores não pagaram, nem na data do vencimento, nem posteriormente, o preço devido, embora a C..., Empresa de Trabalho Temporário Unipessoal, Lda, tenha pago sempre tempestivamente a todos os seus trabalhadores os créditos laborais vencidos.
AF) Muitos dos clientes que constam da Conta referida na Alínea V), foram declarados judicialmente insolventes.
AG) Esta situação determinou défices de tesouraria inultrapassáveis, e colocou a executada e devedora principal "C..., Nova Empresa de Trabalho Temporário, Unipessoal, Lda, em condições de requerer judicialmente a insolvência.
AH) O Oponente não cometeu qualquer facto ilícito ou culposo que pudesse prejudicar os credores sociais, bem pelo contrário, fez tudo o que estava ao seu alcance para pagar aos credores sociais, nomeadamente dando de garantia todos os seus bens pessoais.
VIII - No despacho de reversão proferido em 25.11.2010 (Alínea L) e fls. 48 dos autos), no auto de diligências de 10.11.2010 (fls. 43), e no despacho de 03.02.2011 do mesmo autor do despacho de reversão "que mantém o ato", ou seja, mantém o despacho de reversão (fls. 54 e sgts), não existe qualquer referência, alusão ou consideração ao auto de penhora lavrado em 20.12.2010 no processo executivo movido á devedora principal, ao requisito inexistência ou insuficiência de bens, nem sequer tais expressões, palavras ou termos constam do despacho de reversão, como também são omissos quanto ao montante do crédito da devedora originária sobre uma terceira sociedade, bem como ao montante da divida total da devedora principal, além de que não existe qualquer referência, alusão ou consideração ao exercício pelo revertido do exercício da gerência de facto da sociedade devedora principal, ou até á sua qualidade de gerente de direito e respectivo registo comercial, como facto registável que é.
IX - A AT não fundamentou o despacho para efetivar a reversão, designadamente não demonstrou a insuficiência económica do devedor principal, existindo um "deficit de instrução" por parte da AT no procedimento que efetuou, já que não realizou as diligências necessárias para averiguar a existência de bens suficientes, nomeadamente a consulta da contabilidade da devedora principal, onde constam necessariamente os créditos da devedora principal; aliás, para se constatar o erro e a invalidade do juízo da AT, e a violação do princípio da legalidade, basta atentar que, depois de garantir no "Auto de Diligências" de 11 de Outubro de 2010 que não existiam bens penhoráveis, passados escassos dias, em 20 de Novembro de 2011, penhorou á devedora principal parte do crédito de que é titular, e que na "Informação" do Serviço de Finanças exequente, a fls, 54 e seguintes dos presentes autos, embora aceitando implicitamente a existência e o montante do crédito, alega a sua suposta "inutilidade prática" por virtude do prazo de prescrição, argumento totalmente improcedente, já que, a AT poderá penhorar a parte do crédito vencido e, apreender a restante parte em sede de procedimento cautelar.
X - Errou a douta sentença recorrida ao considerar que o despacho de reversão estava fundamentado, ao entender que, referindo-se o despacho "às diligencias que antecedem", sem no entanto as descrever ou concretizar, tanto bastaria para o revertido pudesse "controlar o acto", apesar de o revertido nunca ter sido notificado do conteúdo de tais "diligências", nem, tal conhecimento pelo recorrente dessas diligências constar da matéria provada na douta sentença, como errou ao entender que a AT teria apurado "em momento anterior ao despacho de reversão" que o revertido tinha tal qualidade, o que, no entender da douta sentença, dispensaria o despacho de reversão de fundamentar tal qualidade do revertido, como errou, finalmente, porque fez tábua rasa do facto de o despacho de reversão não conter qualquer alusão ou menção ao exercício pelo revertido da gerência de facto da sociedade.
XI - Ora, sendo certo que, nem a AT em sede judicial, nem o Tribunal em sede de sentença, podem suprir as omissões, inexatidões e insuficiência na instrução do procedimento de reversão, nem podem usar outros fundamentos e factos que não constem do despacho de reversão, só poderemos concluir que o despacho de reversão é ilegal, por preterir e violar as disposições legais supra referidas, nomeadamente, os artigos 22º, nº 4, 23.º n.º 4, e 77º, da Lei Geral Tributária, o artigo 153º, n.º 2 do CPPT, o artigo 268º, número 3 da Constituição da Republica Portuguesa, e os artigos 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo, o que constitui fundamento de procedência da oposição á execução onde foi alegada tal ilegalidade.
XII - A devedora principal "C..., Nova Empresa de Trabalho Temporário, Unipessoal, Lda", devedora principal, é detentora de um crédito sobre um terceiro, a sociedade "D...de Trabalho Temporário, Lda", no montante de 5.234.814,78 Euros, conforme consta da cláusula primeira do documento denominado "Declaração de Divida e Confissão de Pagamento", apresentado pela própria AT, na sua contestação sob o n.º 6, pelo que sendo a divida exequenda da devedora principal no montante de 2.204.519,25 Euros, e relevando para o efeito de formulação do juízo de forte probabilidade de suficiência ou insuficiência dos bens penhoráveis apenas o montante da divida exequenda e não já o montante total das dividas, tal como sustenta António Lima Guerreiro, in Lei Geral Tributária Anotada, pág 134, e como sustenta a jurisprudência, (por ex. o Ac. do STA de 24.03.1999, 2ª Secção, Processo n.º 21.299), tem de se concluir que o pressuposto insuficiência de bens do devedor principal inexiste.
XIII - Porém, e sem prescindir, ainda que se considere o total das dividas da devedora principal, estas totalizam o montante de 4.019.557,91 Euros, montante inferior ao montante do crédito de que é titular, conforme consta do documento apresentado pela própria AT, na sua contestação sob o n.º 9, sendo que nos termos do artigo 376º, n.º 1 e 2 do Código Civil, tal documento faz prova plena quanto á sua realidade e veracidade, uma vez que, não foi impugnado pela AT, pelo contrário é ela própria que o apresenta ao Tribunal, aceitando-o como verdadeiro.
XIV - Também, e salvo o devido respeito, errou a douta sentença recorrida quando ao fazer o juízo de probabilidade de insuficiência de bens, por um lado relevou, vaga e genericamente, a existência de outras dividas tributárias da devedora principal além da divida exequenda, (ao arrepio de jurisprudência firmada), e por outro, nem sequer apreciou, ou de qualquer modo conheceu, dos bens e montantes e concretos de que a devedora principal é titular, bem como montantes concretos da totalidade das dividas exequendas, tendo para o efeito, ao seu dispor, todos os elementos e documentos disponíveis nos autos.
XV - Assim sendo, demonstrada que está a suficiência de bens de que é titular a devedora principal, enquanto não tiver sido excutido todo o património dessa devedora, não se verifica o pressuposto insuficiência de bens da devedora principal, pelo que não é válida a reversão ordenada contra o ora recorrente, tendo sido preteridas e violadas aa disposições legais contidas nos artigos 22º, n.º 2, e 23.º n.º 2, da Lei Geral Tributária da, o que constitui fundamento de procedência da oposição á execução, onde foi alegada tal ilegalidade.
XVI - A prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, sendo que, é à AT, enquanto exequente, que compete alegar e demonstrar factos concretos conducentes á conclusão e ao pressuposto jurídico "gestão de facto" (de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos, nos termos dos artigos 342.º, n.º 1, do CC e 74.º, n.º 1, da LGT), o que, por outro lado também significa que, se a AT produzir prova sobre a gerência de facto, e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre essa gerência de facto, ou seja, produzir contraprova, este pressuposto deve dar-se por não verificado.
XVII - O facto de o recorrente constar do contrato social como gerente de direito da sociedade originária devedora e, mais do que isso, ser aquele cuja assinatura era necessária e bastante para obrigar a sociedade, nada permite concluir quanto à prática efectiva da gestão e gerência da sociedade (cfr. Acórdão do TCAN, de 14.01.2010, 2ª secção, Juiz Desembargador Dr. Francisco Rothes, in www.dgsi.pt);
XVIII - Era à AT que competia alegar e provar factos conducentes à gerência de facto do revertido, nomeadamente competia alegar e provar factos que demonstrassem de forma cabal o exercício efectivo dessa gerência, por exemplo, a presença assídua do recorrente nas instalações da sociedade, o facto de se assegurar de todos os acontecimentos relativos ao seu funcionamento, as suas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade, que foi actuante e influente na gestão da sociedade, que tomou deliberações, administrando e representando a empresa (cfr. Rúben Anjos de Carvalho e Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139).
XIX - Porém, a AT limitou-se a alegar, erradamente, que a gerência de direito faz presumir a gerência de facto (cfr. artigos 32º a 37º da contestação); que auferiu remunerações (cfr. artigos 38º a 42º; que assinou durante todo o período em causa, 2002 a 2007, quatro documentos oficiais, uma procuração, uma hipoteca a favor da Segurança Social, um auto de penhora, e um contrato de utilização e a acta final do Procedimento Extrajudicial de Conciliação (cfr. artigos 48º e 49ª); e colocou ainda uma questão: "Se não era o Oponente que geria a firma, quem era?" (cfr. artigo 44º da contestação).
XX - Salvo o devido respeito, os referidos factos alegados pela AT, desacompanhados de outros, não permitem concluir que o oponente, ora recorrente, exerceu a gerência de facto, mas apenas que foi gerente de direito, sendo que, quem tem o ónus e a quem cabe identificar o verdadeiro gerente de facto, não é o revertido/oponente/recorrente, mas a AT, ou seja, é ela AT, e só ela, quem tem de dar a resposta inequívoca, com segurança e certeza, á pergunta que colocou ("quem era o gerente de facto") através da alegação e demonstação de factos que permitissem identificar o gerente de facto
XXI - Pelo que face á supracitada matéria de facto alegada pela AT (onde não constam factos que pudessem integrar o pressuposto "gerência de facto") e á tese que sustentou de que a gerência nominal conduz á gerência de facto, tanto bastaria para que a douta sentença tivesse, dentro das regras do ónus da prova, julgado não provada a gerência de facto pelo recorrente ("Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência" - supracitado AC do Pleno do STA).
XXII - Porém, erradamente, a douta sentença recorrida, considerou provado o facto sob a alínea N) dos Factos Provados, (facto principal que conduz á conclusão da gerência efectiva) não alegado por qualquer das partes, sendo certo que o Tribunal não se pode substituir á AT, e a presunção judicial que é legítimo ao Juiz retirar da prova e dos indícios, bem como da sua experiência de vida, tem de respeitar e estar balizada por regras processuais e legais que não podem ser preteridas, nomeadamente o disposto no artigo 342º do CC e os princípios decorrentes dos artigos 264º, n.º 1, 2 e 3, e 511º, 516º e 650. n.º 3, e 664º do CPC.
XXIII - Não podem subsistir quaisquer dúvidas que o facto provado sob a Alínea N) é um facto principal, já que se fosse qualificado como facto instrumental, então pode perguntar-se, onde nos Factos Provados da douta sentença recorrida consta o facto principal com que este, se tivesse a natureza de instrumental, se conexaria, ou seja, onde está o facto principal cuja prova da sua ocorrência e consistência pudessem ser complementadas através da prova do facto instrumental?
XXIV - Ora, não sendo esse facto constante da Alínea N) um facto meramente instrumental, pelo contrário, sendo um facto principal que pode conduzir á conclusão e ao pressuposto jurídico "gerência de facto", a M.ª Juiz a quo preteriu as regras do direito probatório material, e nomeadamente, as supracitadas regras contidas nos artigos 342º e seguintes do C.C., para além de, também como já se referiu, ter preterido as regras do direito processual contidas nos artigos 264º, 650º, n.º 3, e 664º do CPC, além de que, do depoimento da única testemunha que depôs sobre esta matéria a instâncias da M.ª Juiz a quo não consente o conteúdo vertido para a referida alínea N) dos Factos Provados da douta sentença recorrida.
XXV - Assim sendo, não estando demonstrada, com certeza e segurança, a gerência de facto pelo recorrente, não é válida a reversão ordenada contra o ora recorrente, tendo sido preteridas e violadas as supracitadas disposições legais, para além da contida no artigo 24º, n.º 1, da Lei Geral Tributária, o que constitui fundamento de procedência da oposição á execução, onde foi alegada tal ilegalidade.
XXVI - A culpa dos gerentes que efectivamente exerceram o seu cargo, a partir do regime instituído pelo DL 68/87, deixou de se alicerçar num critério de culpa funcional para passar a assentar na culpa entendida num sentido subjectivo, melhor concretizando, uma culpa subjetiva baseada na intenção de infringir disposições legais ou contratuais destinadas à protecção dos credores sociais.
XXVII - Conforme cópias de documentos públicos e particulares juntos aos autos (docs juntos com a petição sob os n.º 3, 4 e 5), não impugnados, e portanto fazendo prova plena, a executada e devedora principal "C..., Nova Empresa de Trabalho Temporário, Unipessoal, Lda", requereu ao Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI), nos termos legais, o procedimento extrajudicial de conciliação a fim de obter um acordo para pagar aos seus credores, para o que deu como garantia, não só a hipoteca de todos os seus bens, como de todos os bens imóveis do oponente/recorrente, sendo que, a AT participou no referido procedimento extrajudicial de conciliação e de pagamento das dívidas aos credores sociais (cf. doc. n.º 3 junto com a oposição), mas ao contrário de outros credores, como a Segurança Social, não aderiu ao plano de pagamentos patrocinado pelo IAPMEI, por vontade própria, ou seja, por razões que lhe são imputáveis.
XXVIII - Só a natureza da atividade e objeto social da sociedade devedora principal (por um lado, escrupuloso cumprimento do pagamento tempestivo e mensal de salários aos trabalhadores temporários, e por outro lado, recebimento a prazos médios e longos ou até total incumprimento dos clientes utilizadores) impediram disponibilidades de tesouraria e determinaram a impossibilidade objetiva para o pagamento das divida tributárias, de tal modo que, na Conta n.º 217 da contabilidade da executada o montante global de cobranças duvidosas ascende ao valor de 1.750.897,64 Euros, o que lhe impossibilitou o pagamento daquelas dividas.
XIX - O recorrente teve um comportamento diligente e criterioso, não praticou qualquer acto que tivesse provocado a insuficiência do património para proteger os credores, nomeadamente qualquer acto de empobrecimento do património social que pudesse causar prejuízo aos credores sociais; pelo contrário, toda a actuação do oponente, nomeadamente ao sacrificar todo o seu património pessoal, para além do da empresa, teve uma intenção clara e objectiva de proteger todos os credores sociais e o pagamento das respectivas dividas, nomeadamente da divida exequenda, ou seja, a falta de pagamento das divida tributárias deveu-se a causas não imputáveis ao oponente, e não a qualquer acto ilícito ou culposo da sua parte.
XXX - Assim sendo, na óptica do conceito de culpa subjectiva (e não do conceito de culpa funcional), não estando demonstrada que a falta de pagamento da divida exequenda se pode imputar ao recorrente, não se verifica o pressuposto previsto no artigo 24º, n.º 1, alínea b) da Lei Geral Tributária, o que constitui fundamento de procedência da oposição á execução, onde foi alegada tal ilegalidade.
XXXI - A douta sentença recorrida fez uma errada interpretação e violou o disposto nos artigos 22º, nº 4, 23.º n.º 2 e 4, 24º, n.º1, alínea b) e 77º, da Lei Geral Tributária, o artigo 153º, n.º 2 do CPPT, o artigo 268º, número 3 da Constituição da Republica Portuguesa, e os artigos 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo, os artigos 342º, n.º 1 e 346º do Código Civil e os artigos 264º, n.º 1, 2 e 3, 650º, n.º 3 e 664º do Código do Processo Civil.
TERMOS EM QUE, e com o douto suprimento de V. Ex.ª, deve ser julgado procedente e provado o presente recurso, e em consequência, ser revogada a douta sentença recorrida, ser declarada ilegal a reversão efectuada contra o requerente, ser declarada totalmente procedente a oposição á execução, e extinta a execução contra o recorrente, como é de Justiça.
Foi admitido o recurso para subir imediatamente, nos próprios autos e no efeito meramente devolutivo.
A Exma Representante do Ministério Público (RMP), junto deste Tribunal, no seu parecer, pronuncia-se por ser negado provimento ao recurso, não sendo de alterar a matéria de facto constante no probatório da sentença recorrida por o recorrente não der dado cumprimento ao ónus contido no art.º 685.º-B do CPC, que o despacho de reversão se encontra fundamentado e que o mesmo exerceu as correspondentes funções de gerente para que fora nomeado.
Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.
B. A fundamentação.
2. A questão decidenda. São as seguintes as questões a decidir: Se a matéria de facto fixada no probatório da sentença recorrida deve ser alterada no sentido propugnado pelo recorrente; Se o despacho de reversão se encontra formalmente fundamentado; Se não se pode concluir que o recorrente exerceu as correspondentes funções de gerência da sociedade originária devedora por tal prova não ter sido integralmente trazida aos autos pela AT; Se o mesmo logrou provar que não foi por culpa sua que o pagamento das dívidas exequendas não teve lugar; E se a sentença recorrida conheceu que se verificava o pressuposto substantivo de falta ou insuficiência de bens da originária devedora para solver as dívidas exequendas.
3. A matéria de facto.
Em sede de probatório a M. Juiz do Tribunal “a quo” fixou a seguinte factualidade, a qual igualmente na íntegra se reproduz:
A. Foi instaurado à sociedade “C... – NOVA EMPRESA TRABALHO TEMPORÁRIO UNIPESSOAL, LDA”, no serviço de finanças de Loures-3, o processo de execução fiscal n.º 3158200301027000 (cfr. documentos junto do processo de execução fiscal em apenso).
B) A quantia exequenda diz respeito a dívidas referentes ao período compreendido entre 2003 a 2006, cujo prazo de pagamento voluntário terminou em 2003 a 2007 (cfr. documentos de fls. 114 a 153 dos autos).
C) Em 18/10/2010 foi remetido à Oponente carta registada para efeitos do exercício do direito de audição prévia à reversão, cuja fundamentação do projecto de reversão é a seguinte: “inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (art. 23.º, n.º 2 da LGT)” (cfr. documentos de fls. 47 e 48 dos autos).
D) O despacho mencionado na alínea anterior fundamentou-se nas diligências efectuadas anteriormente no processo de execução fiscal (cfr. fls. 46 dos autos).
E) A carta mencionada na alínea C) foi conseguida a 19/10/2010 (cfr. informação dos CTT a fls. 49 dos autos).
F) Em 20/12/2010 foi lavrado o auto de penhora, pelo qual se penhorou o crédito da executada originária referente à sociedade “D...DE TRABALHO TEMPORÁRIO, LDA”, no montante de 2.151.457,30€ (cfr. documento de fls. 15 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido).
G) Pela inscrição 1, junto da 1.ª Conservatória do Registo Comercial de Loures, o Oponente consta como o único gerente da sociedade “C... – NOVA EMPRESA TRABALHO TEMPORÁRIO UNIPESSOAL, LDA”, desde a sua constituição até, pelo menos, 31/12/2002 (cfr. documento de fls. 136 a 139 dos autos).
H) A sociedade “C... – NOVA EMPRESA TRABALHO TEMPORÁRIO UNIPESSOAL, LDA” vinculava-se com a assinatura de um dos gerentes (cfr. documento de fls. 136 dos autos).
I) A sociedade “C... – NOVA EMPRESA TRABALHO TEMPORÁRIO UNIPESSOAL, LDA” tinha como sócios o Oponente, juntamente com José Leonardo Santos da Costa e Sebastião José Esteves Caeiro (cfr. documento de fls. 116 dos autos).
J) O crédito mencionado na alínea anterior também se encontrava penhorado no âmbito de outros processos de execução fiscal (cfr. documento de fls. 15 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido).
K) Após as diligências constantes do auto de diligências lavrado a 11/10/2010, no serviço de finanças de Loures-3, não tendo sido localizados bens em nome da sociedade executada originária, concluiu-se que atendendo ao valor da dívida, e atendendo ao património da devedora originária encontrar-se excessivamente onerado, não haveria património suficiente para garantir a dívida (cfr. documentos de fls. 45, 46 dos autos).
L) Em 25/11/2010 foi proferido despacho de reversão da execução fiscal mencionada em A), pelo chefe do serviço de finanças de Loures-3, contra a Oponente na qualidade de responsável subsidiária, no qual consta que “Face às diligências que antecedem e estando concretizada a audição do(s) responsável (veis) subsidiário (s)” (cfr. documento de fls. 50 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais).
M) Em 20/12/2010 foi assinado o aviso de recepção referente à carta registada remetida à Oponente para efeitos da sua citação na qualidade de responsável subsidiária no âmbito do processo de execução fiscal mencionado em A), para o pagamento do montante total de 2.204.519,25€, na qual consta que “inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão (art. 23.º, n.º 2 da LGT)” (cfr. documentos de fls. 51 a 53 dos autos).
O) O Oponente sempre acompanhou os negócios da executada originária, que se deslocava à empresa e que se ocupava da parte comercial, e ainda que afectou esforços para resolução dos problemas financeiros da sociedade (prova testemunhal).
O Oponente praticou os seguintes actos relacionados com a sociedade executada originária (cfr. documentos de fls. 15 e ss e 123 e ss dos autos):
a. Em 31/08/2007 outorgou uma procuração na qualidade de único sócio e gerente da sociedade executada originária;
b. Em 03/09/2007 constituiu uma hipoteca unilateral a favor do instituto da segurança social, IP na qual outorgou por si e na qualidade de único sócio e gerente da sociedade;
c. Em 20/12/2010 assinou o auto de penhora de créditos na qualidade de gerente da sociedade executada;
d. Subscreveu, na qualidade de gerente e legal representante da devedora originária, o contrato de utilização de trabalho temporário;
e. Recebeu remunerações pagas pela sociedade executada originária.
P) A Oposição foi recebida no serviço de finanças de Loures 3, em 21/01/2011 (cfr. fls. 58 dos autos).
Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos, no processo administrativo executivo em apenso.
Não resulta provado que a falta do pagamento dos impostos em causa nos autos não é imputável ao Oponente, formando-se a convicção do tribunal no facto de, desde logo, muitos destes impostos referem-se a IVA pago por terceiros, e IRS retido a trabalhadores na fonte, cuja obrigação seria a da entrega do imposto que foi pago por terceiro, sendo certo que não foi sequer invocado qualquer facto que legitimasse a não entrega desse imposto. Por outro lado, não foram apresentadas provas documentais que conduzissem a tal prova, e finalmente, a prova testemunhal produzida foi vaga, sendo manifestamente insuficiente para a prova que competia ao Oponente.
Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, em face das possíveis soluções de direito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados.
4. Para julgar improcedente a oposição à execução fiscal deduzida considerou a M. Juiz do Tribunal “a quo”, em síntese, que não foi preterido o direito de audição prévia do ora recorrente antes da reversão, que o despacho de reversão se encontra (formalmente) fundamentado, que o mesmo exerceu a gerência de facto da sociedade originária devedora e que o mesmo não logrou provar que a falta de pagamento de tais dívidas lhe não seja imputável.
Para o oponente e ora recorrente, de acordo com a matéria das conclusões das alegações do recurso e que delimitam o seu objecto, é contra algumas destas questões que vem a esgrimir argumentos tendentes a este Tribunal proceder a um reexame à decisão recorrida em ordem a sobre ela exercer um juízo de censura conducente à sua revogação, continuando a pugnar que o despacho de reversão se não encontra devidamente fundamentado, que não exerceu as correspondentes funções de gerente de facto ou efectivo e que não teve culpa pelo não pagamento das dívidas exequenda, tendo vindo a acrescentar, de novo, o da não insuficiência de bens da originária devedora, que a sentença recorrida não conheceu como tal, mas antes como pressuposto e integrado na fundamentação (formal) devida do despacho de reversão, tendo “deixado cair” o de falta de audição prévia que também havia sido conhecido, para além de também vir colocar em causa, numa sua grande parte, o julgamento da matéria de facto tal como foi efectuado pelo Tribunal “a quo”.
Vejamos então.
Tendo sido trazido para conhecimento por este Tribunal, na matéria das conclusões das alegações do recurso, o errado julgamento da matéria de facto tal como foi efectuado pelo Tribunal “a quo” e que, consequentemente, a M. Juiz fez fixar no probatório da sentença recorrida, importa começar por conhecer do mesmo, a fim de se firmar o necessário quadro factual a que depois se possa aplicar o direito devido.
Desde logo convém frisar que, para o probatório da sentença no âmbito tributário em que nos encontramos, devem ser levados aqueles factos que, sejam relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, nos termos do disposto nos art.ºs 123.º, ex vi do art.º 211.º, ambos do CPPT e 511.º, n.º1 do CPC, e não quaisquer outros que em nada possa contribuir para tal desiderato.
Por outro lado que, o recorrente deve dar cumprimento ao que hoje se dispõe no art.º 685.º-B do CPC, com as especificações e concretos meios probatórios pretendidos utilizar para lograr demonstrar o errado julgamento efectuado, o que não fez, sob pena de rejeição do recurso nessa parte, como bem se pronuncia a Exma RMP, junto deste Tribunal, no seu parecer, ainda que o Tribunal, oficiosamente, nos termos do n.º1 do art.º 712.º do CPC, possa também, na parte em que os depoimentos das testemunhas não possam influenciar tal factualidade, proceder à alteração de concretos factos fixados na sentença recorrida, desde que provados plenamente por meios documentais.
Quanto à matéria fixada na alínea L) do probatório da sentença recorrida, tendo em conta a sua transcrição parcial e a menção de que se dá por reproduzido na sua totalidade o conteúdo de tal despacho de fls 50, onde constam os dizeres que o ora recorrente pretende ver expressamente nela descritos, a mesma torna-se desnecessária, já que na respectiva fundamentação de direito, a mesma sempre poderá ser tomada em consideração para aquilatar da fundamentação suficiente ou não de tal despacho de reversão.
Quanto à eliminação do probatório da alínea N) dos factos provados, tendo em conta o acima fundamentado, não pode este Tribunal conhecer do bem ou mal julgado dessa matéria, já que assenta em prova testemunhal, como dela consta, onde o recorrente não deu cumprimento ao citado comando do art.º 685.º-B do CPC, sendo no mínimo tal matéria instrumental relativamente ao exercício ou não das correspondentes funções de gerência pelo recorrente, que logo na sua petição de oposição, no seu art.º 1.º, o mesmo fez introduzir, no âmbito do objecto dos presentes autos, para além de que, nos termos do disposto nos art.ºs 99.º da LGT e 13.º do CPPT, por força do princípio do inquisitório, podia o juiz carrear prova para os autos relativamente a essa matéria, não lhe estando vedado conhecer de tal gerência efectiva ou não, bem como dos respectivos pressupostos, para além de que tais factos resultaram da discussão da causa, igualmente acobertados no disposto no art.ºs 264.º, n.ºs 2 e 3 do CPC, desta forma não sendo de os eliminar do probatório firmado.
Quanto à matéria da conclusão V. teria interesse para qualificar a não imputabilidade da falta de pagamento das dívidas exquendas ao ora recorrente, a matéria da sua alínea U), que nenhum eco encontra na matéria de facto considerada provada no probatório fixado na 1.ª Instância, pelo que se irá acrescer a mesma, porém restrita, à prova que resulta de tal documento autêntico, com a seguinte redacção:
Q) Por escritura pública de 3-9-2007, lavrada no Cartório Notarial de Setúbal, o ora recorrente, por si e em representação da sociedade originária devedora, constituiu hipoteca unilateral a favor do Instituto de Segurança Social, IP, Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa, para garantir o pagamento pontual e integral cumprimento do acordo de regularização prestacional de dívida à Segurança Social autorizada à sociedade supra identificada, do montante máximo de €16.321.910,58, dos seguintes bens imóveis:
i. Fracção autónoma designada pela letra “DL” e prédio urbano inscrito na matriz sob o art.º 11852 da freguesia de Palmela, ambos pertencentes a si e à sua mulher;
ii. Fracções autónomas, letras “S” e “X”, ambas pertencentes à sociedade originária devedora – cfr. doc. de fls 26 a 31 dos autos.
Já quanto à matéria referida na conclusão VII, desde logo por apenas se fazer apelo à prova testemunhal produzida e que consta gravada, nos termos acima fundamentados, por falta de tais especificações a cargo do recorrente, da mesma se não conhecerá, desta forma se mantendo a matéria de facto tal como fixada no probatório da sentença recorrida, com o aditamento da alínea Q), nestes termos procedendo, em parte, a matéria das conclusões I. a VII. das suas alegações recursivas.
4.1. As dívidas exequendas, tal como consta provado na matéria da alínea B) do probatório e igualmente se pode colher de fls 111 e segs dos autos, reportam–se a impostos e outros acréscimos, do período de 2003 a 2006, em que o seu prazo de pagamento voluntário ocorreu entre 2003 e 2007, pelo que o regime aplicável quanto à responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes, no que ao seu pagamento tange, se rege por aquele que estiver em vigor ao tempo do seu nascimento, como constitui jurisprudência corrente, ou seja, o actual regime da LGT, seus art.ºs 23.º e 24.º, sabido que esta entrou em vigor em 1-1-1999, por força do disposto no art.º 6.º do Dec-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro.
Mas quer no anterior regime do art.º 13.º do CPT, quer no regime do art.º 24.º da LGT que lhe veio a suceder, a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das dívidas da sociedade por si gerida ou administrada, apenas poderia impender sobre os gerentes ou administradores que tivessem exercido as correspondentes funções(1) – gerentes de facto ou efectivos – ou seja, que os mesmos tivessem sido nomeados gerentes ou administradores dessas sociedades, e na realidade, com é normal, as tivessem vindo efectivamente a exercer, como igualmente constitui jurisprudência corrente.
Neste aspecto, quer o regime do CPT quer o regime da LGT, nenhuma diferença apresentam, aliás, ambos até utilizam a mesma expressão ...e outras pessoas que exerçam ... constituindo pois, tal exercício efectivo ou de facto, um dos pressupostos para poder haver lugar à responsabilidade subsidiária.
Nos termos do disposto nos art.ºs 22.º e 24.º da LGT, a responsabilidade tributária abrange, quer os sujeitos passivos da obrigação tributária (cfr. art.º 18.º, n.º3 da mesma LGT), quer as pessoas solidária ou subsidiariamente responsáveis pelo respectivo pagamento, como os gerentes ou administradores, desde que, quer num regime quer no outro, os mesmos tenham exercido as correspondentes funções, sendo que no âmbito da LGT, duas situações distintas podem ainda ter lugar (o que não tinha paralelo no anterior regime), subsumíveis nas alíneas a) e b) do citado art.º 24.º: sendo que a alínea a) abarca as dívidas cujo prazo de pagamento voluntário ou entrega tenha terminado depois do exercício do seu cargo desse responsável subsidiário (ónus da insuficiência a cargo da AT); e que na alínea b), abrange as dívidas cujo prazo legal de pagamento voluntário ou de entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo (ónus da prova da não imputabilidade da falta de pagamento a cargo do revertido).
Quanto à fundamentação do despacho de reversão, desde logo, por se tratar de um despacho proferido no âmbito de um processo judicial como hoje é expressamente qualificado o processo de execução fiscal – cfr. art.º 103.º, n.º1 da LGT - ainda que por uma entidade não judicial (órgão da execução fiscal ou outra autoridade da administração tributária), não constituindo por isso um despacho de natureza jurisdicional, mas o mesmo não pode deixar de carecer de ser fundamentado, por directa aplicação da norma do art.º 125.º do CPA, que exige a fundamentação em geral de todos os actos administrativos, especialmente para os despachos que não sejam de mero expediente como no caso, como também, no âmbito tributário em que nos encontramos, tal fundamentação dimana directamente da norma do art.º 23.º, n.º4 da LGT que, além da audição prévia do responsável subsidiário, impõe que a mesma comporte a declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, ou seja, a enunciação dos pressupostos legitimadores de tal direito à reversão por banda da AT, para que o revertido passe a ocupar (também) o lugar de executado, como parte processual passiva nessa acção de pretensão insatisfeita.
E esses pressupostos enunciadores do direito de reversão por banda da AT, e que no despacho de reversão devem ser invocados enquanto legitimidores do mesmo consistem, legalmente, no caso, desde logo, em o revertido ter exercido as correspondentes funções de administrador/gerente para que fora nomeado, no caso, donde dimana que possa ser responsável subsidiário pelo pagamento da dívida da sociedade originária executada, e quanto a todas as dívidas relativas ao período em causa, segundo uma ou as duas situações tipificadas nas normas das alíneas a) e b) do n.º1 do art.º 24.º da LGT (dívidas nascidas no exercício do seu cargo de gerente ou de administrador, e que tenha sido por culpa sua que o património da sociedade se tenha tornado insuficiente por culpa sua, ou dívidas cujo falta legal de pagamento ou de entrega, tenha terminado no período do exercício do seu cargo) e que o património da sociedade originária devedora seja insuficiente para solver tal dívida, nos termos do disposto nos art.ºs 23.º, n.º2 da LGT e 153.º, n.º2 do CPPT.
Volvendo ao despacho escrutinado, cuja factualidade relevante foi feita inserir na matéria das alíneas L) e M), para além do mais constante nos documentos de fls 45, 46 e 50 a 52 dos autos, cujo conteúdo, no mais, foi dado como reproduzido, deles se pode ver que constam, como sua fundamentação formal, a audição prévia do ora recorrente, a invocação da insuficiência de bens da sociedade devedora originária, a existência da gerência efectiva ou de facto por banda do ora recorrente e não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida ...[art.º 24.º, n.º1/b) LGT], assim se mostrando descritos e imputados ao ora recorrente todos esses pressupostos legitimadores para o órgão execução fiscal poder fazer dirigir a execução fiscal contra também o mesmo, como revertido, sendo sobremaneira importante a menção da sua imputação e subsunção da sua responsabilidade pela alínea b) do n.º1 do art.º 24.º da LGT, que ali expressamente foi mencionada, sabido que em tal caso, é ao revertido que lhe cabe provar que tal falta de pagamento lhe não foi imputável, desta forma permitindo ao revertido, que cabalmente exerça o seu direito de defesa quanto a tal imputação, pelo tal despacho não pode deixar de esclarecer concreta e completamente as razões da decisão, no que a todas estas circunstâncias tangem, o que equivale à sua fundamentação, de modo claro, suficiente e congruente, como igualmente bem se entendeu e decidiu na sentença recorrida, a qual assim não é passível da crítica que o recorrente lhe assaca, sendo irrelevante que o próprio despacho, em si, não contenha as diligências efectuadas com vista à inexistência de bens suficientes para solver a dívida exequenda, já que o mesmo, expressamente, remete ou se apropria das anteriores diligências efectuadas com vista a esse fim, as quais, nos termos do disposto no art.º 125.º, n.º1 do CPA, constituem uma forma válida de fundamentação, por remissão, que fazem integrante do próprio acto.
O conceito de fundamentação é um conceito algo fluído e de dimensão relativa, que deve ser aferido em função do concreto tipo de acto, assumindo um carácter instrumental em relação à realização do direito em causa, devendo por isso a sua suficiência ser aferida pelo comprometimento da possibilidade de reacção judicial ou graciosa contra o mesmo, apenas devendo ser reservada a declaração dessa insuficiência com o consequente fulminar da sua anulação, quando a gravidade seja tal que a um normal destinatário do acto lhe seja difícil ou mesmo impossível contra ele esgrimir as directas e imediatas razões de facto e/ou de direito que no seu entender conduzem à respectiva ilegalidade(2), e no caso, tendo presente a matéria constante, especialmente, nos seus art.ºs 1.º a 26.º da sua petição de oposição, jamais tal fim foi colocado em causa, tendo o conteúdo de tal despacho lhe permitido esgrimir contra o mesmo os fundamentos da sua defesa, ainda que, na sua generalidade, os não tenha logrado provar, pecha que já não poderá ser imputável à falta de fundamentação do despacho de reversão, desta forma improcedendo a matéria atinente a tal falta de fundamentação formal.
Na matéria das suas conclusões XVI e segs, continua o recorrente a pugnar que era à AT que lhe cabia provar a sua gerência efectiva ou de facto, da sociedade originária devedora, pelo que na sua falta a oposição não poderia deixar de proceder, também, enquanto arrimada a este fundamento.
Nesta matéria a sentença recorrida, sem contrariar tal ónus probatório a cargo da AT, mas sem carácter subjectivo como pretende o recorrente, entendeu que sendo o ora recorrente o único gerente nomeado, tendo a sociedade, nesse período temporal, exercido o seu giro comercial, que no direito de audição nem invocou tal falta de gerência efectiva, e que da prova testemunhal resultou provado que era o mesmo quem acompanhava os negócios da sociedade originária devedora, tendo praticado os actos positivos, por conta e em nome da mesma, ora constantes das alíneas N) e O) do probatório fixado na mesma sentença, concluiu, e bem, acrescentamos nós, que o mesmo exercia as correspondentes funções de gerente para que fora nomeado, e digamos que tal exercício se não revelava descontínuo ou esporádico, sendo tal matéria de facto de certa forma exuberante, de que o mesmo constituía a cabeça de tal sociedade, agindo por conta e em nome da mesma, nos mais variados negócios em que a mesma intervinha, não podendo por isso deixar de ser qualificado como gerente de facto ou efectivo.
O facto de tal prova não ter sido carreado para os autos, pelo menos na sua maior parte, pela própria AT, a quem nos termos do disposto no art.º 74.º da LGT impendia tal ónus, é irrelevante, já que no processo tributário não vigora um ónus subjectivo no concernente às provas, antes sendo relevante que certo facto, no processo, se encontre provado, independentemente da parte ou mesmo se pelo tribunal, a prova para tal foi carreada, por decorrência dos art.ºs 99.º da LGT e 13.º do CPPT, que no direito processual tributário consagram a vigência do princípio do inquisitório pleno e da obtenção da verdade material, como de resto constitui doutrina e jurisprudência correntes(3), desta forma improcedendo também, a matéria relativa a tal questão decidenda.
Aliás, mal se percebe que o ora recorrente venha esgrimir ou colocar em dúvida tal gerência efectiva ou de facto, quando é o próprio que na matéria da sua conclusão XXIX (que o mesmo chama de XIX) e quando lhe interessava esgrimir com uma actuação diligente e criteriosa ao serviço da mesma sociedade a já venha confessar, como do respectivo texto da mesma se pode colher “O recorrente teve um comportamento diligente e criterioso, não praticou qualquer acto que tivesse provocado a insuficiência do património para proteger os credores, nomeadamente qualquer acto de empobrecimento do património social que pudesse causar prejuízo aos credores sociais; pelo contrário, toda a actuação do oponente, nomeadamente ao sacrificar todo o seu património pessoal, para além do da empresa, teve uma intenção clara e objectiva de proteger todos os credores sociais e o pagamento das respectivas dividas, nomeadamente da divida exequenda, ou seja, a falta de pagamento das divida tributárias deveu-se a causas não imputáveis ao oponente, e não a qualquer acto ilícito ou culposo da sua parte”, sabido que a confissão constitui um meio de prova legalmente admitido nos termos do disposto no art.º 352.º e segs do Código Civil.
Na matéria das suas conclusões XXVI e segs, continua o recorrente a pugnar que não foi por culpa sua que o pagamento das dívidas exequendas não teve lugar, mas antes por impossibilidade da originária devedora gerar receitas para tanto, sempre tendo tido um comportamento diligente e criterioso, pelo que não pode ser responsabilizado, subsidiariamente, pelo pagamento de tais dívidas.
Também nesta questão, a sentença recorrida, depois de fazer subsumir tais dívidas na alínea b) do n.º1 do art.º 24.º da LGT, onde a prova dessa não culpa pelo não pagamento dessas dívidas assenta no revertido, por o seu prazo de pagamento voluntário ter ocorrido no tempo em que o mesmo exercia as correspondentes funções de gerente, mas que não fez tal prova, em que inexitiu prova documental para tal fim e que a prova testemunhal produzida, igualmente, não o logrou alcançar, pelo que igualmente se nos afigura assertivo o assim decidido.
Na verdade, só a prova ora acrescida, constante da alínea Q) do probatório, da constituição da hipoteca unilateral a favor do ISS de Setúbal, para garantir o pagamento pontual e integral cumprimento do acordo de regularização prestacional de dívida à Segurança Social autorizada à sociedade supra identificada, do montante máximo de €16.321.910,58, dos bens imóveis, um seu e dois de pertença da sociedade, constitui prova manifestamente insuficiente para caracterizar a situação económica/financeira da sociedade originária devedora, de impossibilidade de ter pago tais dívidas, tanto mais que parte dessas dívidas tiveram o termo do seu pagamento voluntário logo em 2003 e tal acto só teve lugar em 3-9-2007, cerca de 4 anos de distância entre os dois actos, quando nenhuma outra prova consta dos autos apta para esse efeito, pelo que não logrou o mesmo satisfazer o ónus probatório que sobre si impendia, que a falta de tais pagamentos não provinha de culpa sua, desta forma improcedendo o recurso também quanto a este fundamento por que a oposição foi julgada improcedente.
Na matéria das conclusões das suas alegações recursivas n.ºs XIV e XV., veio ainda o recorrente pugnar pelo errado julgamento da sentença recorrida ao ter julgado existente o pressuposto de insuficiência de bens da originária devedora para solver as dívidas exequendas, questão que, como acima se já referiu, não foi na mesma conhecida neste âmbito mas enquanto pressuposto formal para que o despacho de reversão se mostrasse devidamente fundamentado, o que do mesmo decisório, do seu ponto “2. Do Direito”, onde foram elencadas as questões a conhecer, como sendo a preterição do direito de audição prévia, se o despacho de reversão se não encontra devidamente fundamentado, se o mesmo não foi gerente de facto e se não foi por culpa do oponente que a dívida exequenda não foi paga, desde logo não consta, bem como, subsequentemente e em coerência com tal ponto, não veio tal questão a ser conhecida, como da mesma se pode ver, mas apenas enquanto integradora da fundamentação formal do despacho de reversão, nela se afirmando nesta parte, além do mais ... fundamentação do projecto de reversão é a inexistência ou insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão ...cfr. fls 15 da sentença, 300 dos autos, pelo que nesta parte o recurso carece de objecto, não podendo deixar de levar à sua improcedência.
Improcede assim, nestes termos, a matéria das conclusões das alegações do recurso, sendo de lhe negar provimento e de manter a sentença recorrida, com a matéria fáctica que ora lhe foi acrescida.
C. DECISÃO.
Nestes termos, acorda-se, em negar provimento ao recurso e em manter a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 19/02/2013
EUGÉNIO SEQUEIRA
BENJAMIM BARBOSA
PEDRO VERGUEIRA
1- Desinteressando no caso, tratar do regime das pessoas que exerçam tais funções, mas somente de facto, que tais normas também contemplam.
2- Cfr. neste sentido os acórdãos do TCAN de 8-1-2009, recurso n.º 432/07 e do STA de 19-3-2009, recurso n.º 890/08. Na doutrina Direito Administrativo de Mário Esteves de Oliveira, de acordo com as lições proferidas durante o ano lectivo de 1979/1980, na FDL, págs. 796/797.
3- No doutrina, cfr. Jorge Lopes de Sousa, in Código de Procedimento e de Processo Tributário, anotado, 2.ª Edição, 2000, VISLIS, pág. 125 (ao cimo); na jurisprudência, cfr. entre muitos outros, o acórdão do então TCA de 17-12-2002, recurso n.º 4792/2001 e do STA de 18-6-2003 e de 21-10-2009, recurso n.º 583/09, respectivamente. |
