A A..... – C....., S.A., NIPC 5….., vem, no âmbito da presente acção de contencioso pré-contratual intentada pela S.... – S....., Ldª contra o Município de Elvas, interpor recurso da sentença proferida pelo TAF de Castelo Branco que:
- anulou a deliberação do Município de Elvas que havia declarado a caducidade do acto de adjudicação;
- repristinou “todos os efeitos da adjudicação efetuada em 13/06/2019 à Autora para a realização da empreitada Ampliação do Complexo Social da B...... ” e
- condenou “o Réu a retomar o procedimento concursal na fase, prevista no artigo 77º, n.º 2, alínea a) do CCP, de notificação à Autora para apresentação de certidão emitida pela Autoridade Tributária e Aduaneira que ateste que a situação tributária da mesma se encontra regularizada, seguindo-se os ulteriores termos legais tendentes à outorga do contrato”.

Apresentou as seguintes conclusões com as alegações de recurso:
I “- A A.... - C..... S.A. concorreu com a aqui S…. e a S.... - C..... Lda à obra do Município de Elvas de “Ampliação do Complexo Social da B...... ” tendo ficado em segundo lugar;

II - Aquando da apresentação dos documentos da habilitação, a S...... apresentou documento contrário ao estipulado ao artigo 27° n° 1 alínea b) do Programa do Procedimento, isto é, não manifestou ter a situação tributária regularizada, nos termos do artigo 55° alínea e) do DL n° 18/2008, de 29 de janeiro;
III - Existe uma real contrariedade entre a certidão das finanças apresentada em sede de habilitação, com a declaração de compromisso de honra (anexo I assinado pelo representante legal da S…..);
IV - O que o Legislador pretende com estas medidas é que só concorram entidades que efetivamente se encontrem habilitadas nos termos dos programas de procedimento e no âmbito do artigo 55° do Código da Contratação Pública;

V - A S...... vem ela própria referir, no seu Doc. 15 da PI, que o modelo de pagamento do IRS da Declaração Mensal de Remunerações referente ao período de abril de 2019 que deve ser pago até ao dia 20 do mês a seguir, ou seja dia 20 de maio de 2019 e que não foi paga; melhor dizendo, a 21 de maio de 2019, a S...... já estava em dívida para com a AT;
VI - A apresentação de documentos não se trata de um “convite”, mas uma obrigação legal;

VII - Não poderemos estar in casu numa situação de desresponsabilização do errante de forma a que não seja declarada a caducidade da adjudicação neste concurso;

VIII - O Tribunal a quo não poderá concluir que quer na apresentação da proposta, quer no período de habilitação a S...... teria a sua situação tributária regularizada

IX - Se se considerar que uma certidão tem valor para declarar a situação tributaria regularizada, não poderá deixar de se aceitar como válida a certidão de divida a AT quando esta foi apresentada no único momento concursal para apresentação efetiva da certidão de divida ou não divida a AT;

- O principio da legalidade, da concorrência e da proporcionalidade adstritos ao CCP visa, por um lado, a livre, série e justa concorrência e, por outro lado, um equilíbrio nas decisões que se devem tomar sempre com base nos outros de mais princípios com a legalidade, da persecução do interesse publico, da imparcialidade, da boa fé, da tutela da confiança, da responsabilidade, da transparência e, principalmente, da igualdade de tratamento;
X - Pelo exposto, a não aplicação da caducidade da adjudicação à S...... por ser uma sanção drástica acaba por violar o próprio artigo 86° do CCP e ficarem feridos os princípios especiais da legalidade, da concorrência, da igualdade de tratamento e da transparência do que concerne à contratação publica!.”

A A., ora Recorrida, apresentou contra-alegações em que formulou as seguintes conclusões:

“a) A Douta Sentença não concluiu que a Recorrida tinha a sua situação fiscal regularizada no momento da apresentação da proposta e no período da habilitação, o que a refere é que a situação fiscal da Recorrida se encontrava regularizada no momento do início do procedimento concursal e na fase imediatamente antecedente à outorga do contrato, tendo o cuidado de abordar e apreciar o relevo do putativo incumprimento num período intermédio.

b) O que é coisa bem diferente daquilo que a Recorrente se apresenta a sustentar no seu recurso.

c) O artigo 86º, nº 1 a) do CCP não pode ser interpretado da forma espartana e desproporcionada que a Recorrente o faz pois o que o preceito em análise visa impedir é que o concorrente beneficie de uma situação de modo a movimentar ou alterar a sua proposta no decurso do procedimento, de modo a tornar a mesma ajustada aos parâmetros vinculativos constantes do procedimento e com vista a tornar a mesma mais competitiva.

d) E nada disso se passa in casu pois que na presente situação a Recorrida limitou-se, no momento da sua audição, a suprir um lapso que poderia colocar em causa a sua posição no concurso e supriu o lapso juntando uma certidão que atestava a regularidade da sua situação tributária.

e) A matéria de facto não foi impugnada e da mesma resulta de forma categórica no ponto d) que foram entregues “duas certidões emitidas pela Autoridade Tributária e Aduaneira em 10/05/2019 e em 01/07/2019 que referiram que a Autora “tem a sua situação tributária regularizada””

f) Quando o nº do do artigo 86º do CPP refere que «Sempre que se verifique um facto que determine a caducidade da adjudicação nos termos do n.º 1, o órgão competente para a decisão de contratar deve notificar o adjudicatária relativamente ao qual o facto ocorreu, fixando-lhe um prazo, não superior a 5 dias, para que se pronuncie, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.» só pode querer dizer que à Recorrida era lícito não só pronunciar-se como cumprir com a junção de elementos que demonstrassem o contrário do que se projectava decidir.

g) E isto no momento da audição e desde que esses elementos fossem pre-existentes ou contemporâneos, sendo, assim, um verdadeiro convite a que se dê cumprimento ao estabelecido nas regras concursais e no CCP.

h) Só este entendimento da Recorrida se compaginando com a verdadeira essência do direito de audição assim como com o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, todos com consagração no CPA.

i) O direito de audição é a consagração em lei ordinária de um comando constitucional, sendo ele o de os cidadãos poderem participar nas decisões que lhes digam respeito, pelo que jamais os elementos aportados pela Recorrida em sede de direito de audição poderiam ser postergados.

j) E quanto ao o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade vigoram os artigos 7º e 8º do CPA não sendo de olvidar que resultando o Código dos Contratos Públicos de transposição de legislação comunitária os princípios do Direito da União, entre os quais o da proporcionalidade, não podem deixar de ter aplicação.

k) Ora forçoso será de concluir que a exclusão da Recorrida de um concurso quando se constata que a importância em dívida à AT era de valor diminuto, tal valor foi regularizado de imediato e assim já se encontrava no momento da decisão final seria algo de francamente desproporcionado e a que o Direito não pode dar guarida.

l) Pelo que, por tudo quanto vem de se contra-alegar, a Douta Sentença sob escrutínio não é merecedora dos reparos que a Recorrente lhe tece antes devendo ser mantida na íntegra pois que não violou qualquer preceito legal daqueles que a Recorrente elenca no seu libelo recursório.”.

O Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado nos termos e para efeitos do disposto no art.° 146.° do CPTA.

Do objecto do recurso.
Há, assim, que decidir se a sentença recorrida sofre do erro de julgamento que lhe é imputado por, ao contrário do decidido, se verificar a caducidade do acto de adjudicação por falta de apresentação de documento comprovativo de inexistência de dívidas à Autoridade Tributária, conforme resulta do art.º 86.º, n.º 1, al. a) do CCP.

O processo vem à Conferência para julgamento, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, por se tratar de um processo urgente.

Na sentença recorrida foi fixada a seguinte matéria de facto:
A) Em 13/06/2019 o Réu, como entidade adjudicante, deliberou adjudicar pelo valor de € 1.032.243,82 a empreitada de Ampliação do Complexo Social da B...... à Autora tendo, em 14/06/2019, comunicado à mesma para, no prazo de cinco dias, juntar os documentos de habilitação; esse prazo era o que estava previsto no programa do procedimento; a Autora havia apresentado a sua proposta no dia 23/05/2019 (conforme mensagem a fls. 13 do documento n.º 33 do SITAF; conforme artigo 27º do programa do procedimento a fls. 50 e 51 do documento n.º 94 do SITAF; conforme proposta a fls. 7 e 8 do documento n.º 33 do SITAF);
B) No dia 21/06/2019 a Autora apresentou os documentos de habilitação solicitados dentro do prazo que dispunha para o efeito; os mesmos estavam todos em conformidade, à exceção do documento comprovativo de ter a respetiva situação tributária regularizada, dado que a certidão que juntou, emitida em 28/05/2019 pela Autoridade Tributária e Aduaneira, referia que a Autora “não tem a sua situação tributária regularizada” (conforme mensagem a fls. 13 do documento n.º 33 do SITAF conjugado com o teor da informação n.º 6…. de 28/06/2019 que refere expressamente que “os documentos [foram] apresentados dentro do prazo” e que “Os restantes documentos exigidos e apresentados encontram-se em conformidade” – a fls. 37 do documento n.º 33 do SITAF; conforme certidão da Autoridade Tributária e Aduaneira a fls. 21 do documento n.º 33 do SITAF);
C) Em 01/07/2019 o Réu comunicou à Autora que considerava que a mesma não tinha entregue dentro do prazo o documento comprovativo de não dívida às Finanças, por facto que lhe era imputável, pelo que projetava deliberar a caducidade da adjudicação da empreitada que lhe havia efetuada; concedeu à Autora o prazo de cinco dias úteis a fim de a mesma se pronunciar em sede de audiência prévia (conforme mensagem a fls. 36 do documento n.º 33 do SITAF);
D) Em 01/07/2019 a Autora pronunciou-se sobre o projeto de deliberação, tendo referido que apresentou o documento de habilitação exigido, mas que, por lapso, tinha entregue erradamente a declaração não válida; juntou em anexo duas certidões emitidas pela Autoridade Tributária e Aduaneira em 10/05/2019 e em 01/07/2019, que referiam que a Autora “tem a sua situação tributária regularizada” (conforme pronúncia de fls. 39 a 41 e certidões a fls. 42 e fls. 43 do documento n.º 33 do SITAF);
E) Em 09-07-2019 o Réu deliberou que a adjudicação que tinha efetuado à Autora em 13/06/2019 tinha caducado com fundamento em a mesma não ter comprovado que tinha a sua situação tributária regularizada, assim como adjudicar a empreitada ao concorrente ordenado em segundo lugar, no valor de € 1.048.559,95, ou seja, à ora Contrainteressada, tendo comunicado essas decisões à Autora no dia 10/07/2019 (conforme mensagem a fls. 44 do documento n.º 33 do SITAF).