Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul | |
| Processo: | 375/12.9BEBJA |
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| Secção: | CT |
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| Data do Acordão: | 05/12/2022 |
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| Relator: | CRISTINA FLORA |
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| Descritores: | NULIDADE DA CITAÇÃO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA |
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| Sumário: | No regime do Código de Procedimento e de Processo Tributário a nulidade da citação para a execução fiscal não serve de fundamento à respetiva oposição, devendo, antes, ser arguida no processo executivo, que prosseguirá depois de suprida a nulidade. |
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| Aditamento: | |
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a 2.ª Subseção da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO J…, com os demais sinais nos autos, vem recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Beja, que julgou improcedente a oposição à execução fiscal, n.º ..., contra si revertida, tendo por objecto a cobrança coerciva de dívidas de IRS de 2010 e 2011, no montante total de 5.532,00€. O Recorrente, apresentou as suas alegações, e formulou as seguintes conclusões: «CONCLUSÕES 1. O Recorrente foi citado no processo de execução fiscal n.° ..., para pagamento da quantia de € 5.532,00, de dívidas de IRS e juros compensatórios da sociedade P…. Contra o mesmo apresentou Oposição que foi julgada improcedente; 2. Entende o Recorrente que, quanto à Sentença proferida, ocorreu um errado julgamento da matéria de facto e de direito; 3. Na perspectiva do Recorrente, a decisão sob censura não podia ser mais injusta ou desfasada da realidade, tendo o Tribunal a quo apreciado erroneamente a matéria de facto e descurado o que evidente e incontornável se mostrou, designadamente quanto à demonstração da administração de facto da sociedade P… por outras pessoas que não o Oponente, que em momento algum teve o domínio do negócio da P…, e à absoluta ausência de culpa deste na insuficiência do património da devedora originária para satisfação das dívidas tributárias; 4. Além do mais, considera o Recorrente que, quanto à matéria de direito, deveria a douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo ter decidido de modo diverso, nomeadamente, no que à nulidade/irregularidade da Citação respeita, quanto à alegada fundada insuficiência dos bens penhoráveis da devedora originária, e consequente ilegitimidade do Recorrente; 5. Assim, e contrariamente ao entendimento sufragado na douta Sentença, o Recorrente entende que a Citação, nos termos realizados, não poderá produzir os seus efeitos por enfermar de vício de forma, sendo ineficaz em relação ao próprio; 6. Quanto à falta de notificação dos elementos essenciais da liquidação, haverá que notar que as pessoas solidária ou subsidiariamente responsáveis podem reclamar ou impugnar a dívida cuja responsabilidade lhe for atribuída nos mesmos termos do devedor principal, devendo, para o efeito, a notificação ou citação conter os elementos essenciais da sua liquidação, incluindo a fundamentação nos termos legais, conforme disposto no artigo 22.°, n.° 4 da Lei Geral Tributária; 7. Ao Recorrente não foram notificados os elementos essenciais relativos à liquidação ou à respectiva fundamentação, tendo-lhe sido vedado o acesso aos fundamentos previstos nas alíneas a), b), d) e) e i), do n.° 1 do artigo 204.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário; 8. Tal, ainda que as notificações ou citações devem conter sempre a decisão, os seus fundamentos, os meios de defesa e o prazo para se reagir contra o acto notificado, tal sob pena de insuficiência formal; 9. Sendo certo que, em matéria tributária, os actos que afectem os direitos e interesses legítimos dos contribuintes só produzem efeitos em relação a estes quando lhes sejam validamente notificados; 10. A Citação recebida pelo Recorrente limitou-se a exigir-lhe o pagamento de uma quantia alegadamente em dívida, sem que lhe tivesse sido garantido o direito de saber ou conhecer, em concreto, a que respeitam as dívidas em causa; 11. Mais, o autor do Despacho de reversão limitou-se à referência aos normativos legais que entendeu aplicáveis, não fazendo qualquer referência a qualquer outro circunstancialismo, nomeadamente, a fundamentação do acto; 12. O comportamento da Autoridade Tributária foi, assim, contrário à lei, desrespeitando o preceituado, entre outros, nos artigos 22.°, n.° 4 da Lei Geral Tributária e 36.°, n.° 1 e 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário; 13. Nestes termos, entende o Recorrente que a Sentença recorrida ter considerado que a Citação enferma de vício de forma, sendo ineficaz quanto ao Recorrente; 14. Resulta igualmente da Sentença sob crítica que a insuficiência de bens se encontra fundamentada, assim como o Despacho de reversão, contudo, a reversão não cumpre os requisitos aos quais está legalmente adstrita, nomeadamente, os previstos nos artigos 153.°, n.° 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário, e artigo 23.°, n.° 2 da Lei Geral Tributária; 15. A devedora originária viria a prestar garantia, que não foi recusada pelo Seviço de Finanças de Grandola, tendo este vindo, inclusive, a atribuir à totalidade dos Direitos Reais de Habitação Periódica, propriedade da devedora originária e uma das garantias prestadas, o Valor Patrimonial Tributário de € 955.010,00 e o valor de mercado de € 1.122.075,09; 16. Logo, porque a devedora originária tinha um património considerável, não poderia nunca a Autoridade Tributária ter procedido à reversão da dívida quanto ao Recorrente, pela totalidade do montante de € 5.532,00, devendo antes ter-se procedido à excussão prévia da P... e à quantificação da garantia prestada para apurar em que termos a dívida originária não estaria garantida; 17. Aliás, ao abrigo do disposto no artigo 153.°, n.° 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário, a Autoridade Tributária estava compelida a verificar o requisito da inexistência de bens penhoráveis quanto à devedora originária, o que não fez; 18. Assim, entente o Recorrente que, ao contrário do decidido na douta Sentença, a reversão nunca poderia ter sido concretizada, sendo inválidos os actos praticados posteriormente, por violação dos preceitos legais dos quais resulta a suspensão da execução fiscal e do requisito da excussão prévia da devedora originária; 19. Quanto à responsabilidade dos administradores, porque meramente subsidiária, significa que estes apenas podem ser chamados à responsabilidade pela dívida da devedora originária quando não houver outra forma de o credor tributário obter o pagamento que não seja à custa do património dos eventuais responsáveis subsidiários, o que, in caso, parece ter sido ter sido olvidado, tendo a Autoridade Tributária determinado a reversão contra o Recorrente não obstante as garantias prestadas pela P... e o valor a estas atribuído pelo Serviço de Finanças de Grândola que, inclusive, procedeu à sua venda; 20. Por fim, entende a Sentença recorrida, no que à ilegitimidade concerne, que incumbia ao Recorrente o ónus da prova de que não se encontrava estabelecida a culpa do mesmo na insuficiência do património da devedora originária, para a satisfação das dívidas exequendas, entendimento que o Recorrente julga errado; 21. Porém, ainda quanto à ilegitimidade do ora Recorrente, há que reconhecer que este nunca exerceu a administração de facto da sociedade P..., não lhe podendo ser, então, assacada qualquer culpa pela insuficiência do património da sociedade para satisfazer os créditos fiscais, conforme artigo 24.° da Lei Geral Tributária; 22. Conforme resultou claro dos vários depoimentos prestados e documentos juntos, o Recorrente não comandara nunca, de facto ou efectivamente, os destinos da P..., nunca tivera mão no negócio ou autonomia para decidir ou representar a sociedade, não tendo nunca tido a capacidade para a tomada de decisões de administração, facto que a Sentença recorrida negligenciou, não obstante a evidência dos vários depoimentos; 23. O Recorrente não foi nunca Administrador de facto da P..., nem nunca fora reconhecido no giro dos negócios da P... enquanto tal, apenas se tendo limitado a aceder a um favor que lhe fora pedido por C...; 24. Haverá inegavelmente que aceitar que todas as decisões relativas aos poderes de gestão, administração e giro comercial da P... foram sempre tomadas pelo seu Administrador de facto, C… administrador da P..., conforme o mesmo incontestavelmente declara e as demais testemunhas atestam; 25. Reitera-se que o Recorrente apenas constara do Conselho de Administração da P..., conforme Certidão Comercial, para que fosse possível concretizar um negócio acordado e levado a cabo pelos Administradores de facto da P... - C..., e ACTEL, com o Banco BES; 26. O Recorrente, conforme decorreu dos depoimentos de C… e J…, nunca conheceu os contornos do negócio celebrado na Praia Verde, desconhecendo toda a envolvente da Escritura Pública à qual acedera comparecer, no seguimento do favor que lhe fora pedido; 27. A actuação do Recorrente no que à P... disser respeito foi sempre meramente autómata, desprovida de qualquer conhecimento interno e conduzida e ditada pelo Senhor C…; 28. No entendimento do ora Recorrente, e ao contrário da errónea convicção formada pelo Tribunal a quo, a imputabilidade do Recorrente pela falta de pagamento da dívida tributária em causa deveria ter improcedido; 29. Mais, julga o Recorrente que não só fizera prova irrefutável de que nunca havia administrado de facto a P..., como de quem sempre, efectivamente, comandara os destinos da sociedade, resultando, assim, inquestionável seria a sua falta de culpa na insuficiência do património da devedora originária, ao contrário do entendimento que decorre da Sentença de que se recorre, a qual, não obstante a inequívoca prova produzida defendeu que nada mais alegara o Recorrente que pudesse afastar a culpa na insuficiência do património social; 30. Logo, reputa o Recorrente incorrectamente julgada a matéria de facto supra indicada, nomeadamente quanto à errada apreciação da administração de facto do Recorrente e quanto à alegada culpa na insuficiência do património da devedora originária para satisfação dos créditos tributários, devendo proceder o fundamento da ilegitimidade do aqui Recorrente, por não se poder aceitar que a simples aposição de uma assinatura em documentos cujo contorno ou contexto de elaboração em absoluto desconhece, e não acordou ou negociou, sejam suficientes para demonstrar o verdadeiro domínio sobre a representação da sociedade ou a manifestação da vontade desta, ou que seja tida como suficiente para se aceitar como feita a prova da administração de facto quando decorre da prova testemunha e documental uma realidade muito diversa; 31. E, em relação à impugnação da matéria de facto dos Ponto Q), R) e S), ficou sobejamente provado, através do depoimento das testemunhas C...e J…, que o Recorrente nunca exercera efectiva ou autonomamente o cargo de administrador de facto da P...; 32. Sendo que as testemunhas prestaram, ambas, um depoimento coerente e convincente, demonstrando conhecimento direto sobre as matérias, julgando o Recorrente que a decisão sobre a matéria de facto deveria ter sido diversa da que foi proferida, sendo esta extremamente injusta e completamente desfasada da realidade fáctica; 33. Não se vislumbra qual o fundamento subjacente ao argumento de que o Recorrente exerceu de facto funções de administração da P..., ainda para mais quando o próprio Administrador de facto admitiu que era ele quem administrava a P... e que o Recorrente apenas acedera a fazer-lhe um frete, não se podendo aceitar que, pela absoluta ausência de administração de facto do Recorrente, qualquer culpa pela insuficiência do património da P... lhe seja assacada; 34. Face ao exposto, entende por não estarem reunidos os pressupostos para o chamamento do Recorrente à execução, ou os pressupostos para a efectiva reversão da dívida da devedora originária, deverá concluir-se pela procedência do Recurso ora interposto. TERMOS EM QUE, COM O DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO ORA RECORRENTE, POR PROVADO, E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS.» A Recorrida, Fazenda Pública, não apresentou contra-alegações. **** Foram os autos a vista do Magistrado do Ministério Público que emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. **** Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta.II. FUNDAMENTAÇÃO A decisão recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto: «3.1 FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Compulsados os autos e com interesse para a decisão da causa, mostram-se provados os seguintes factos resultantes do acordo das partes nos articulados e da prova documental produzida nos autos, nomeadamente no processo de execução fiscal apenso, o que tudo se dá por reproduzido , e, ainda, da prova testemunhal produzida:
C) Por requerimento datado de 9-09-2011, entrado no Serviço de Finanças de Grândola em 12-09-2011, a P... requereu informação sobre a suficiência dos bens indicados para efeitos de garantia (cfr. fls. 71 e 72 do processo de execução fiscal apenso); 6. Após as diligências efectuadas, nomeadamente consulta a todos os sistemas informáticos e deslocação à sede fiscal da executada, para averiguação de existência de bens, não foi possível encontrar quaisquer bens penhoráveis em nome da executada e devedora originária,. No entanto e apesar do anteriormente exposto o DR J…, surge como representante da executada originária numa escritura de promessa de compra e venda lavrada a 9/9/2010, no Cartório Notarial a cargo do Notário Licenciado em Direito J…, sito na cidade de Tomar (fls. 78 e 80), bem como na Alteração de Promessa de Compra e venda realizada no dia 13/01/2011 no mesmo Cartório (fls. 81 e 82). A decisão agora proferida funda-se na presunção legal de culpa, dos gerentes acima identificados, baseada nas informações oficiais e provas documentais inclusas nos autos. Q) O Oponente foi designado administrador e cooptado no cargo de Presidente do Conselho de Administração em 25-07-2007 (cfr. fls. 40 a 46 do processo de execução fiscal apenso); U) Em 13-01-2011, o Oponente e H…, em representação da Sociedade P... e na qualidade de Presidente e vogal do Conselho de Administração, respetivamente, outorgaram escritura pública de alteração de promessa de compra e venda, da qual resulta que a P... já entregou o preço de duzentos e cinquenta mil euros à promitente vendedora “M… – GESTÃO DE COMPLEXOS URBANÍSTICOS, S.A.” (cfr. fls. 81 e 82 do processo de execução fiscal apenso); b) Nunca contrataram; c) Nunca efectivaram qualquer pagamento; d) Nunca contraíram qualquer financiamento; e) Nunca fizeram qualquer venda ou aquisição» (cfr. fls. 43 dos autos e fls. 83 do processo de execução fiscal apenso e depoimento da testemunha C...); (cfr. fls. 46 a 50 dos autos e fls. 40 a 46 do processo de execução fiscal apenso); * Não resultaram provados quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa.* A decisão da matéria de facto provada fundou-se na análise crítica de toda a prova produzida nos autos, nas informações oficiais e documentos constantes dos autos e do processo de execução fiscal, não impugnados, conforme remissão feita a propósito de cada alínea do probatório. Mais se atentou na prova testemunhal produzida nos presentes autos: - A…, engenheiro civil, trabalhador por conta própria. Esta testemunha afirmou conhecer o Oponente por este ter prestado serviços de advocacia à empresa M..., para a qual trabalhou. Conhece, também, a sociedade P... por esta ser o Dono de Obra de uma empreitada executada pela referida “M...” na Praia Verde entre 2004/2005 e 2007 e na qual a testemunha desempenhava as funções de diretor de obra. O interlocutor na sociedade P... era o senhor “C…” e tanto quanto era do seu conhecimento, o Oponente não trabalhava para a P.... Pese embora a testemunha tenha sido arrolada a toda a matéria, o conhecimento revelado da matéria em apreço nos presentes autos revelou-se exíguo. O seu depoimento não relevou para a decisão da matéria de facto, dado que, atenta a relação circunstanciada no tempo e no espaço com a sociedade devedora originária, esta testemunha não convenceu o Tribunal de que o Oponente não exercia quaisquer funções na sociedade devedora originária. - C..., empresário, acionista da sociedade P... e da sociedade «M..., LDA.». Afirmou conhecer o Oponente desde os tempos de estudantes, há mais de 20 anos, e ter com este uma relação de amizade próxima. Esta testemunha declarou ter renunciado à administração da sociedade P... em 2007, por motivos de saúde, embora continuasse a gerir os destinos da sociedade. Afirmou que encontrando-se a sociedade deficitária e sendo essencial reestruturar a tesouraria, tentou vender o património da sociedade devedora originária, em concreto o hotel na Praia Grande. Tendo o BES, banco com o qual a sociedade trabalhava, imposto a celebração de escritura pública e carecendo esta da assinatura de três administradores, a testemunha contactou o Oponente, que se encontrava de férias no Algarve, para outorgar a escritura pública em Tavira. Apesar de esta testemunha ter afirmado, inúmeras vezes, ao longo do seu depoimento que o Oponente apenas assumiu o cargo de Administrador por favor pessoal e tendo em vista tão-somente a celebração da escritura pública de compra e venda em 2007, não logrou esclarecer o Tribunal do motivo pelo qual o Oponente permaneceu nesse cargo até 2011, ou seja, durante quatro anos. Tal como a testemunha reconheceu, o Oponente exercia e exerce a profissão de advogado, tendo, assim, um conhecimento acrescido sobre as suas responsabilidades e obrigações enquanto administrador de uma sociedade comercial, bem sabendo, também, que ao outorgar as escrituras públicas de promessa de compra e venda referidas em T) e U) supra, estava a atuar em representação da sociedade P... e vinculando esta perante terceiros. **** Conforme resulta dos autos, com base na matéria de facto supra, a Meritíssima Juíza do TAF de Beja julgou a Oposição à execução fiscal improcedente. O Recorrente não se conforma com o decidido, e considerando as conclusões de recurso que delimitam o seu âmbito, cumpre aferir se a sentença enferma de erro de julgamento de facto, na medida em que se demonstrou que a gerência de facto da sociedade executada originária era exercida por outras pessoas que não o Oponente, e por outro lado, demonstrou-se a ausência de culpa deste na insuficiência do património da devedora originaria (conclusões 1 a 3, e 20 a 34). O Recorrente suscita ainda o erro de julgamento de direito da sentença recorrida relativamente à nulidade/irregularidade da citação, na medida que se verifica a falta de notificação dos elementos essenciais da liquidação (conclusões 4 a 13) e quanto à alegada insuficiência dos bens penhoráveis da devedora originária (conclusões 4 e 19). Apreciando. O Recorrente suscita, desde logo, o erro de julgamento de direito da sentença recorrida relativamente à nulidade/irregularidade da citação, na medida que se verifica a falta de notificação dos elementos essenciais da liquidação (conclusões 4 a 13). Contudo, nenhum reparo merece a sentença recorrida nesta parte que deve ser confirmada: “Volvendo ao caso sub judice, constata-se que o Oponente invoca a falta de notificação dos elementos essenciais da liquidação, o que lhe vedou o acesso a grande parte dos fundamentos que podem consubstanciar a oposição judicial. Mais argumenta que face à falta de fundamentação das alegadas dívidas junta à citação e à consequente insuficiência formal do ofício, a citação não pode produzir quaisquer efeitos em relação a si. Ora, a argumentação aduzida pelo Oponente subsume-se na nulidade da citação, prevista no artigo 198.º do Código de Processo Civil (CPC), o qual determina que a citação será nula quando, na sua realização, não foram observadas as formalidades legais, mormente, e para o que ao caso interessa, as constantes do artigo 190.º do CPPT. Esta nulidade deve ser arguida pelo interessado, no prazo que tiver sido indicado para deduzir oposição, ou, nos casos de citação edital ou quando não tenha sido indicado prazo para deduzir oposição, na sua primeira intervenção no processo (n.º 2 do artigo 198.º do CPC). Ademais, a nulidade da citação apenas se verifica quando possa prejudicar a defesa da citação (artigo 198.º, n.º 4 do CPC). Ora, a falta ou nulidade da citação não constituem fundamento de oposição à execução fiscal, até porque a sua verificação determinaria a efetivação da citação indevidamente omitida, ao passo que com a oposição se visa, como sobredito, a extinção ou, em alguns casos, a suspensão da execução fiscal. Em qualquer caso, sublinha-se que a falta ou nulidade da citação devem ser invocadas por meio de requerimento dirigido ao órgão de execução fiscal competente e, em caso de indeferimento, pode o interessado socorrer –se da reclamação prevista nos artigos 276.º e seguintes do CPPT.” Na verdade, o entendimento adotado pelo juiz a quo é o que resulta de jurisprudência que há muito se encontra uniformizada, nomeadamente, vide, acórdão do Pleno do CT do STA de 28/02/2007, proc. n.º 0803/04: “No regime do Código de Procedimento e de Processo Tributário a nulidade da citação para a execução fiscal não serve de fundamento à respectiva oposição, devendo, antes, ser arguida no processo executivo, que prosseguirá depois de suprida a nulidade.”. No mesmo sentido, e a respeito da citação do responsável subsidiário, vide ainda, Ac. do STA de 06/06/2007 proc. n.º 091/07: “I – A citação do responsável subsidiário deve conter os pressupostos e extensão da reversão – artigo 23.º, n.º 4, da LGT. II – Se a citação do interessado não contiver a fundamentação do despacho de reversão, o contribuinte deve invocar a nulidade ou irregularidade da citação, no prazo de contestação, sendo que do indeferimento desta arguição perante o órgão da execução fiscal, cabe reclamação para o tribunal tributário de 1.ª instância – artigos 198.º, n.º 2, do CPC, 276.º do CPPT e 103.º, n.º 2, da LGT. (…)”. Vide ainda, entre muitos outros, Ac. do STA de 10/02/2010, proc. n.º 01178/09, Ac. do STA de 07/05/2014, processo n.º 0283/14. Assim sendo, e sem mais considerações por desnecessárias, face à jurisprudência uniformizada nesta matéria, conclui-se que a decisão recorrida não enferma do erro de julgamento invocado. Invoca ainda o Recorrente erro de julgamento quanto à alegada insuficiência dos bens penhoráveis da devedora originária (conclusões 4 e 19). Entende que o órgão de execução fiscal deveria ter procedido à excussão prévia da executada originária e à quantificação da garantia prestada e só após procedido à reversão. Por outro lado, não se verificou o requisito da inexistência de bens penhoráveis quanto à devedora originária, nos termos do ar, 153.º, n.º 2 do CPPT. Mas sem razão. Na verdade, por um lado, o órgão de execução fiscal não tem de excutir todo o património da executada originária antes da reversão, e por outro lado, ao contrário do alegado pelo Recorrente, foi averiguada a existência de bens da executada originária, concluindo-se pela fundada insuficiência do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido. Na verdade, nos termos do disposto no art. 153.º, n.º 2, do CPPT basta a verificação de uma das circunstâncias enunciadas nas alíneas a) e b), do preceito legal para que os responsáveis subsidiários possam ser chamados na execução fiscal, nomeadamente: i) a Inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores; ou ii) a Fundada insuficiência do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido. Ora, a reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário não depende da excussão prévia de todo o património do devedor, dependendo dessa excussão prévia, tão-somente, a possibilidade de cobrança da dívida através dos bens da responsabilidade subsidiária. Assim sendo, apurando o órgão de execução fiscal que se verifica uma «fundada insuficiência» de bens penhoráveis do devedor originário, podem os responsáveis subsidiários ser chamados à execução através da reversão. Com efeito, no acórdão do STA de 25/01/2017, proc. n.º 0286/16 sumariou-se o seguinte: “I - Embora o responsável subsidiário goze do direito de se opor a que a execução dos seus bens se efectue enquanto não forem penhorados e vendidos todos os bens do devedor principal (benefício da excussão), a reversão da execução fiscal contra si pode efectuar-se em momento anterior a essa venda, desde que os bens penhoráveis do devedor principal (e eventuais responsáveis solidários) sejam fundadamente insuficientes para o pagamento da dívida exequenda e acrescido (artigos 23.º n.º 2 da LGT e 153.º n.º 2 do CPPT). II - Assim, à face da LGT, concluindo-se pela «fundada insuficiência» de bens penhoráveis do devedor originário, pode ser decidida a reversão, embora a possibilidade de cobrança da dívida através dos bens da responsabilidade subsidiária esteja dependente da prévia excussão dos bens do devedor originário. III - Tal interpretação não se afigura violadora dos princípios da justiça, da capacidade contributiva, da igualdade ou da proporcionalidade.” Por outro lado, resulta dos factos assentes (alíneas H), I, M) que o órgão de execução fiscal efetuou diligências no sentido de obter a penhora de ativos da devedora originária (rendas, créditos e imóveis), tendo as mesmas sido frustradas, não se encontrando bens em nome da executada originária. Mais se apurou que os bens indicados pela executada originária para garantia consubstanciam “direito reais de habitação periódica” derivados da qualidade de promitente compradora. Sucede que tais bens/direitos já se encontravam penhorados à ordem de outro processo de execução fiscal, e, por outro lado, sobre os mesmos incidiam ónus, para além de os imóveis não se encontrarem registados em nome da executada originária. Deste modo, concluiu-se pela insuficiência do património da devedora originária. Portanto, face há fundamentação e diligências efetuadas no processo de execução fiscal a fundada insuficiência do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido se encontra demonstrada pelo órgão de execução fiscal, nos termos da alínea b), do n.º 2, do art. 153.º, do CPPT, pelo que a sentença recorrida que assim decidiu não enferma de erro de julgamento, improcedendo, portanto, as conclusões 4 a 19. Prosseguindo para os fundamentos constantes das conclusões 20 a 34 das conclusões de recurso. O Oponente vem impugnar a decisão relativa à matéria de facto, em moldes a colocar em causa o exercício efetivo da gerência e a demonstrar a sua não culpa na insuficiência patrimonial. Contudo, não cumpriu cabalmente o ónus que recai sobre o Recorrente previsto no art. 640.º do CPC, nomeadamente, os previstos na alínea b) e c), do n.º 1, quer quanto ao invocado erro de julgamento relativamente ao exercício da gerência de facto, quer no que diz respeito ao erro de julgamento de facto quanto à ausência de culpa deste na insuficiência do património da devedora originaria. Efetivamente, o Recorrente não indica de forma cabal e inequívoca quais os concretos pontos da matéria de facto se encontram impugnados, ainda que discorde as ilações que foram tiradas das alíneas Q), L), T), U) e V), a verdade é que não impugna esses factos, apenas discorda que com base nos mesmos se tenha entendido que o Oponente é gerente de facto. Na verdade, não indica o Oponente quais os factos que resultaram provados dos depoimentos que transcreve nas alegações de recurso, mas tão-somente afirma, de forma conclusiva, que a gerência de facto não resulta daqueles factos dados como provados. Deste modo, rejeita-se a impugnação da matéria de facto, o que conduz, necessariamente à improcedência do recurso relativamente ao erro de julgamento de facto quanto à ausência de culpa deste na insuficiência do património da devedora originária, na medida em que, assentando a reversão no disposto na alínea b), do n.º 1, do art. 24.º da LGT, é o Recorrente que tem de demonstrar que não foi por culpa sua que o património da devedora originária se tornou insuficiente para o pagamento das dívidas tributárias, o que não logrou fazer, tal como se entendeu na sentença recorrida, desde logo, porque nem sequer alegou na p.i. factos que pudessem afastar a culpa na insuficiência do património social, e deste modo, nada resultou provado a este respeito. Não obstante, e ainda relativamente à questão do erro de julgamento de facto por não exercício da gerência de facto, cumpre ainda aferir se as ilações que a Meritíssima Juíza a quo retirou da matéria de facto assente enferma de erro de julgamento. Vejamos. A responsabilidade membros de corpos sociais e responsáveis técnicos vem prevista no art. 24.º da LGT. Resulta deste preceito legal, desde logo, que um dos requisitos da responsabilidade subsidiária dos membros de corpos sociais e responsáveis técnicos é o exercício de facto de funções de administração ou gestão. No que diz respeito às regras do ónus da prova relativamente ao exercício de facto de funções de administração ou gestão, importa ter presente que o Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão do Pleno do CT do STA de 28/02/2007, proc. n.º 01132/06, reiterado posteriormente, pelo acórdão do STA de 10/12/2008, proc. n.º 0861/08, e pelo acórdão do Pleno do CT do STA de 21/11/2012, proc. n.º 0474/12) considerou, ainda no âmbito do regime do CPT, que competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária, «deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência». Entendeu-se no que respeita ao exercício das funções de gerência que «sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efetivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal». Com este acórdão, fica assim sem margens para dúvidas, afastado o entendimento segundo o qual, uma vez verificada a gerência nominal ou de direito, se presume a gerência de facto ou efetiva. Estas regras do ónus da prova aplicam-se, de igual modo, no âmbito do regime do art. 24.º da LGT. Não obstante, nada impede que o julgador possa valorar criticamente toda a prova que consta do processo de execução fiscal para formar a sua convicção, inclusive a certidão da matrícula da sociedade executada originária e as respetivas inscrições, em particular, aquelas que dizem respeito à existência de um ou mais gerentes ou administradores nomeados, e a forma como se vincula a sociedade, que poderão constituir factos indiciadores da gerência de facto e que podem e devem ser conjugados com outros meios de prova constantes do processo. O julgador deve extrair do conjunto dos factos provados o efetivo exercício da gerência, formando a sua convicção pelo exame crítico das provas, mas já não pela “aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal.” [acórdão do Pleno do CT do STA de 21/11/2012, proc. n.º 0474/12], e diremos mais, de igual modo, também não poderá o julgador resguardar-se na inexistência de presunção para se eximir do exame crítico da prova (cf. acórdão do TCAS de 11/07/2019, proc. n.º 281/11.4BELRS). Com efeito, naquele acórdão do Pleno do CT do STA de 21/11/2012, proc. n.º 0474/12, sumariou-se: “I - No regime do Código de Processo Tributário relativo à responsabilidade subsidiária do gerente pela dívida fiscal da sociedade, a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social. II - Não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário. III - A presunção judicial, diferentemente da legal, não implica a inversão do ónus da prova. IV - Competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência. V - Sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal.” (sublinhado nosso). Como supra exposto, não existe uma presunção legal segundo a qual o gerente de direito o é, também, de facto, sendo esse um elemento a considerar na decisão de facto. Em suma, a partir da prova produzida o juiz pode firmar um facto desconhecido, usando as regras da experiência e juízos de probabilidade, através de presunção judicial nos termos do art. 350.º do Código Civil (v. acórdão do STA de 10/12/2008, proc. n.º 0861/08: “(…) IV - No entanto, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência”). O que não se poderá é inferir a gerência de facto automática e exclusivamente com base na gerência de direito, sob pena de reconduzir a presunção judicial a uma presunção legal, como resulta da jurisprudência fixada pelo STA. Desta forma, no procedimento de reversão, a AT deve procurar determinar se os gerentes de direito exercerem de facto essa gerência, e para formar essa convicção, deve juntar ao processo executivo elementos de prova que a corroborem, de modo a satisfazer o seu ónus probatório. Se concluir pelo não exercício de facto da gerência pelos gerentes de direito, deve então apurar quem exerceu a gerência de facto do sujeito passivo, na medida em que tais pessoas são responsáveis subsidiários ainda que a sua atuação seja “somente de facto”, como refere o n.º 1 do art.º 24.º da LGT, pois o preceito legal não se exige a gerência nominal ou de direito, sendo suficiente a mera gerência efetiva ou de facto. Para podermos apreciar da verificação dos pressupostos do chamamento do responsável subsidiário ao abrigo do art. 24.º, n.º 1 da LGT importa, então, partir da análise concreta da instrução do processo de execução fiscal no qual se funda a prolação do despacho de reversão, valorando criticamente todos os meios de prova que aí constam. Ora, in casu, constata-se que o despacho de reversão se fundamenta no art. 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT. E, na verdade, o órgão de execução fiscal, antes da prolação do despacho de reversão para além de apurar da gerência nominal do Oponente, efetuou diligências no sentido de apurar a gerência efetiva da Oponente, reuniu meios de prova documentais que apreciados em conjunto são suficientes para que se possa concluir que o órgão de execução fiscal cumpriu com o seu ónus da prova. Tais meios de prova documentais, que se encontram junto do processo de execução fiscal, foram devidamente valorados na sentença recorrida, e suportam os factos assentes nos pontos Q), R), S), T), U), V), para além de terem ainda sido valorados as informações e teor de despacho das alíneas L) e M). Efetivamente, in casu, apurou-se que o Oponente outorgou escrituras públicas de promessa de compra e venda de prédios da executada originária, em representação desta e na qualidade de Presidente do Conselho de Administração (cf. alíneas L), T) e U) dos factos assentes), outorgou procuração forense em representação daquela sociedade (cf. alínea V dos factos assentes). Mais se apurou que ao Oponente foi dirigida uma carta de renúncia de uma vogal do Conselho de Administração (cf. alínea S) dos factos provados). Na verdade, é de confirmar a sentença recorrida que assim decidiu: “No caso dos autos, no despacho de reversão a Administração Tributária invocou, como fundamento para a reversão, o artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT (alínea M) do probatório). Assim, vejamos se se mostra preenchido o primeiro pressuposto da responsabilidade subsidiária, a saber o exercício da gerência de facto. Do teor do despacho de reversão e, bem assim, do despacho que apreciou os argumentos aduzidos pelo Oponente em sede de audição prévia, podemos extrair a conclusão de que para a Administração Tributária tal pressuposto se encontra verificado pelo facto de o Oponente se encontrar registado como sendo Presidente do Conselho de Administração da sociedade devedora originária desde 25-07-2007 e que, nessa qualidade e em representação da sociedade P..., outorgou, pelo menos, duas escrituras e uma procuração forense (alíneas L) e M) do probatório). Ora, o registo do Oponente como administrador apenas permite concluir que o mesmo é administrador de direito da sociedade devedora originária P..., mas não constitui do exercício de facto desse facto. Aliás, a existir qualquer presunção será uma presunção judicial de gerência de facto (artigos 350.º e 351.º do Código Civil), ou seja, o juiz, com base nesse facto – inscrição como gerente no registo – e noutros que resultem provados nos autos, e fundando-se nas regras de experiência, pode presumir que exerceu a gerência de facto. Assente que o Oponente é administrador de direito, e à face do que antecede, será que se pode, atento o probatório, concluir pelo exercício de facto das funções de administrador? Ora, nos termos previstos no artigo 405.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), compete ao conselho de administração gerir as atividades da sociedade, tendo exclusivos e plenos poderes de representação da sociedade. Mais compete ao conselho de administração deliberar sobre qualquer assunto da sociedade, nomeadamente os previstos no artigo 406.º do CSC. Assim, não obstante a lei não facultar um conceito de atos de gestão, podemos considerar que são atos típicos de administração a representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e se encontrem em conformidade com o respetivo objeto social. Seguindo o entendimento expresso no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo n.º 05392/12, de 8-05-2012, diremos que «O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o ac to em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação». Prosseguindo. O Oponente afirma que, para além da outorga da escritura pública de compra e venda de prédios urbanos em 2007, não praticou quaisquer atos de gestão ou administração da sociedade P..., não efetuou qualquer pagamento, não teve qualquer relacionamento comercial em representação da sociedade devedora originária. Ademais, afirmou que foi com surpresa que descobriu que o seu nome constava da administração da Sociedade, pois fora informado que, após a realização de tal escritura pública, o seu nome não mais constaria da Administração da sociedade. Sucede, porém, que dos autos resulta que Oponente não se limitou a constar da certidão de registo comercial como Administrador (alínea Q) do probatório). Conforme resulta do despacho de reversão, o Oponente outorgou escrituras públicas de promessa compra e venda de prédios urbanos da P..., em representação desta e na qualidade de Presidente. Aliás, também foi relevada pelo órgão de execução fiscal a qualidade de Presidente do Conselho de Administração, o que não constitui um cargo de somenos importância na vida de uma sociedade (artigo 395.º do Código das Sociedades Comerciais) – alíneas L), T) e U) do probatório. Acresce que o Oponente outorgou procuração forense em representação da sociedade P... (alínea V) do probatório). Sublinhe-se, aliás, que a referida procuração foi outorgada em 2011, antes de ter sido deduzida a presente oposição, pelo que muito se estranha que o Oponente afirme desconhecer que, após 2007, permaneceu como Presidente do Conselho de Administração da P... e que, também, desconhecia as dívidas em questão, até porque a referida procuração acompanhou o pedido de pagamento a prestações das mesmas. Acresce que H…, vogal do Conselho de Administração, dirigiu a sua carta de renúncia ao ora Oponente, na sua qualidade de Presidente do Conselho de Administração, o que, também, constitui manifestação do exercício das funções de administração por este (alínea S) do probatório). Ademais, a circunstância de o Oponente exercer a atividade profissional de advocacia não o iliba da responsabilidade pelos atos que praticou em representação da sociedade executada, pelo contrário, por força da sua profissão era exigível que Oponente tivesse conhecimento da relevância dos atos em que atuou em representação da sociedade (alíneas O), R) a V) do probatório). Do mesmo modo que não é concebível que, certamente sabedor do regime legal aplicável às sociedades comerciais, não tivesse conhecimento que permaneceu como Administrador da sociedade até 2011, data em que renunciou ao cargo - afirmação que, reitere-se, resulta infirmada pela outorga de procuração forense em 2011 (alíneas V) e X) do probatório). Ademais, não resulta demonstrado o motivo pelo qual o Oponente permaneceu como administrador da sociedade entre 25-07-2007 e 4-11-2011 (alíneas Q) e X) do probatório). Não é de somenos importância o facto de o Oponente ter assumido o cargo de Presidente do Conselho de Administração, o que torna, ainda, menos credível que desconhecesse os destinos da sociedade e, bem assim, as obrigações fiscais desta. Pelo que antecede, é forçoso concluir que o Oponente não se limitou ao exercício de direito do cargo de administrador, tendo desempenhado essas funções até 2011, altura em que renunciou (alínea X) do probatório). As afirmações de desconhecimento dos destinos da sociedade são não só pouco credíveis, como resultaram contraditadas pela matéria apurada nos presentes autos. E porque assim é resulta, também, demonstrado o exercício de facto das funções de administração.” Pelo exposto, nesta parte (conclusões 1 a 3, e 20 a 34), também improcedem os fundamentos do recurso. Pelo exposto, improcedem todos os fundamentos do recurso, e assim sendo, será de negar provimento ao recurso. Nos termos do artigo 527.º do CPC aplicável ex vi do artigo 2.º alínea e) do CPPT a decisão que julgue o recurso condena em custas a parte a que elas houver dado causa (n.º 1), entendendo-se que dá causa às custas do processo a parte vencida na proporção em que o for (n.º 2), e, portanto, vencida no recurso a Recorrente, esta é responsável pelas custas. Sumário (art. 663.º, n.º 7 do CPC) No regime do Código de Procedimento e de Processo Tributário a nulidade da citação para a execução fiscal não serve de fundamento à respetiva oposição, devendo, antes, ser arguida no processo executivo, que prosseguirá depois de suprida a nulidade. DECISÃO Em face do exposto, acordam em conferência os juízes da 2.ª Subsecção, da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul, negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida. **** Custas pelo Recorrente. D.n. Lisboa, 28 de abril de 2022. Cristina Flora (Relatora) Patrícia Manuel Pires (1.ª adjunta) Vital Lopes (2.º adjunto) |