| Decisão Texto Integral: | ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL
1 – Relatório
Vem interposto recurso jurisdicional pela requerente HELENA ............... da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco pela qual foi indeferida adopção da providência cautelar que requerera com vista a obter, no essencial, a intimação da Entidade Requerida, o INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP, a preencher os postos de trabalho vagos nos seus quadros de acorro com a reserva de recrutamento constituída no procedimento concursal comum aberto no âmbito do PREVAP.
Nas suas alegações, formula a Recorrente as seguintes conclusões:
“1ª Entendeu o Tribunal a quo que no caso sub judice não se verificava o fumus boni iuris exigido pelo nº 1 do art.º 120º do CPTA por considerar que no concurso aberto no âmbito do programa de regularização extraordinária de vínculos precários (PREVPAP) não haveria lugar à constituição da reserva de recrutamento no serviço a que alude o artº 40º da Portaria nº 83-A/2009, razão pela qual quem tinha de preencher os lugares entretanto vagos no mapa de pessoal da demandada não era a A. – que ficara em terceiro lugar no concurso do PREVPAP –, mas antes os contra-interessados – que não tinham tido qualquer emprego precário e apenas haviam sido candidatos a um concurso para constituição de uma reserva de recrutamento.
2ª Salvo o devido respeito, é notório o erro de julgamento em que incorreu o aresto em recurso, pois quer literalmente quer teleologicamente há lugar no âmbito do PREVPAP à constituição de uma reserva de recrutamento com os candidatos sobrantes, pelo que pode-se dizer que a interpretação perfilhada pelo juiz a quo não só não encontra qualquer apoio no texto da lei – a qual remete claramente para a Portaria nº 83-A/2009, em cujo artº 40º se impõe a constituição de uma reserva de recrutamento no serviço -, como viola claramente o espírito e a vontade do legislador da Lei nº 112/2017 – na medida em que foi intenção deste regularizar com prioridade todos os vínculos precários, pelo que, podendo concorrer ao mesmo posto de trabalho vários candidatos precários, muito naturalmente que enquanto a precaridade não tiver sido eliminada se justifica plenamente a existência de uma reserva de recrutamento com os candidatos sobrantes.
Na verdade,
3ª A tese sufragada pelo aresto em recurso de que o âmbito dos concursos do PREVPAP não há lugar à constituição da reserva de recrutamento no serviço a que alude o artº 40º da Portaria nº 83-A/2009 é não só claramente errada como não tem qualquer apoio no texto da lei, uma vez que resulta claramente do nº 1 do artº 10º da Lei nº 112/2017 que aos concursos do PREVPAP se aplica a citada Portaria e em nenhuma das especificidades impostas pelos nºs 2 a 8 do referido artº 10º se prevê a inexistência ou o afastamento dessa mesma reserva de recrutamento no âmbito dos referidos concursos.
4ª Para além de não ter qualquer apoio no texto da lei, a tese sufragada pelo aresto em recurso não corresponde minimamente ao espírito e vontade do legislador da Lei nº 112/2017, pois não só a intenção deste foi a de procurar eliminar todos os vínculos precários que se haviam constituído entre 01 de Janeiro e 4 de Março de 2017 por culpa do Estado, como seguramente a remissão para a Portaria nº 83-A/2009 e para o artº 40º da mesma teve por objectivo assegurar que os precários cuja situação não fosse regularizada logo no procedimento concursal poderiam ver a sua situação profissional regularizada se nos 18 meses seguintes viesse a haver uma vaga no serviço.
5ª Refira-se, aliás, que do ponto de vista teleológico não há nada que permita ao intérprete pensar ou admitir que o legislador pretendeu negar a constituição de uma reserva de recrutamento no âmbito do PREVPAP com os trabalhadores sobrantes na lista de ordenação final, até por isso significar que a quem era precário por culpa do próprio Estado se estaria a dar um tratamento mais desfavorável do que a qualquer outra pessoa que se candidatasse a qualquer concurso público.
Consequentemente,
6ª Demonstrado o erro em que incorreu o Tribunal a quo ao considerar que no âmbito dos concursos do PREVPAP não haveria lugar à constituição da reserva de recrutamento referida no artº 40º da Portaria nº 83-A/2009, o que importa apurar é, perante a existência de duas reservas de recrutamento válidas e vigentes – a do PREVPAP e a do concurso para constituição de uma reserva de recrutamento -, com que reserva de recrutamento se deveria preencher os quatro lugares que entretanto vagaram no serviço.
Ora,
7ª Os objectivos subjacentes ao PREVPAP, designadamente a eliminação da precaridade causada pelo próprio Estado, determina claramente que os todos os concorrentes do PREVPAP tenham prioridade na ocupação dos lugares postos a concurso e dos que vierem a ocorrer no prazo de 18 meses de validade da reserva de recrutamento de tal concurso, o que igualmente sempre decorreria do princípio geral da prevalência da reserva de recrutamento emergente do resultado final de um concurso comum – como o é o concurso aberto no PREVPAP - sobre a reserva emergente de um concurso destinado apenas à constituição dessa reserva e do facto de, no caso sub judice, na data em que se tornou juridicamente eficaz e se constituiu a reserva de recrutamento deste procedimento já haver uma reserva de recrutamento constituída no serviço ao abrigo do procedimento concursal comum do PREVPAP.
8ª Consequentemente, julga-se que resulta inquestionavelmente da lei que os 4 lugares de assistente técnico que entretanto vagaram no mapa de pessoal do demandado teriam obrigatoriamente de ser preenchidos com os candidatos constantes da reserva de recrutamento resultante do concurso do PREVPAP – designadamente com a A. - e não com os candidatos que concorrerem ao concurso para constituição de reserva de recrutamento – os contra-interessados.
Em qualquer dos casos,
9ª Mesmo que por hipótese se admitisse que a reserva de recrutamento constituída no âmbito do PREVPAP não tinha qualquer prioridade ou prevalência perante a reserva de recrutamento constituída apenas para esse fim, então sempre se teria de averiguar, perante duas reservas idênticas e com idêntico valor, como deveriam ser preenchidos os quatro lugares que entretanto vagaram.
10ª Ora, salvo o devido respeito, julga-se inquestionável que, por força dos princípios constitucionais do mérito e da igualdade, a escolha dos concorrentes que iriam preencher os referidos 4 lugares teria de ser feita em função da capacidade revelada e, portanto, em função da classificação obtida por cada um dos vários concorrentes (v., neste sentido, PAULO VEIGA E MOURA, A Privatização da Função Pública, Coimbra Editora, 2004, págs. 143 e segs), pelo que tendo a classificação da A. sido superior - 17,70 valores – à dos contra-interessados – que apenas tiveram no máximo a nota de 16,70 valores-, muito naturalmente que mesmo que houvesse uma igualdade entre as duas reservas de recrutamento sempre teria de ser a A. a ocupar prioritariamente um dos 4 lugares que entretanto vagaram.
11ª Consequentemente, é por demais notória a aparência do direito da A. a preencher um dos 4 lugares que vagaram, razão pela qual o aresto em recurso incorreu em flagrante erro de julgamento ao considerar que não estava demonstrado o fumus boni iuris que é condição essencial ao decretamento da tutela cautelar peticionada.
Acresce que.
12ª Não obstante o aresto em recurso não se tenha pronunciado sobre a matéria, a verdade é que resulta suficientemente demonstrado dos artºs 51º a 62º da petição inicial o preenchimento do periculum in mora e dos artºs 63º a 69º da mesma petição a inexistência de qualquer impedimento em sede de ponderação de interesses ao decretamento da tutela cautelar peticionada.
Nestes termos,
Deve ser julgado procedente o presente recurso jurisdicional e, em consequência, revogado o aresto em recurso e decretada a tutela cautelar peticionada.
Assim será cumprido o Direito e feita JUSTIÇA!”
Notificada da admissão do recurso, a Entidade Recorrida contra-alegou formulando as seguintes conclusões:
“1. A sentença recorrida não enferma dos vícios de que lhe são acometidos pelo Recorrente, tendo feito uma correta aplicação dos normativos jurídicos subsumíveis ao caso vertente;
2. Não se regista qualquer erro de julgamento por a sentença recorrida ter julgado como não verificado um dos requisitos para a adoção da providência cautelar – o “fumus boni iuris”;
Deve assim, com o douto suprimento, ser julgado o presente recurso improcedente e mantida a douta decisão em apreço.”
Neste Tribunal Central Administrativo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos do art. 146.º, n.º 1, do CPTA, silenciou.
Sem vistos dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir.
* 2.- Fundamentação
2.1. – Fundamentação de Facto
Com relevo para a apreciação do mérito da causa, no Tribunal recorrido consideraram-se indiciariamente provados os seguintes factos:
A) Em 22-06-2018 a Requerente – após ter sido considerada como uma opositora válida pela Entidade Requerida, em 15-06-2018 - candidatou-se ao procedimento concursal comum para preenchimento de um posto de trabalho no mapa de pessoal da Entidade Requerida, no Centro Distrital de Portalegre, da categoria e carreira de assistente técnico, aberto no âmbito do Programa de Regularização dos Vínculos Precários na Administração Pública (PREVPAP), para regularização das situações de trabalho precário, tendo sido ordenada em 3º lugar, com a classificação de 17,70 e cuja publicação no Diário da República efetuou-se em 28-09-2018 (a data foi admitida por acordo: artigo 12º do requerimento inicial e artigo 19º da oposição; conforme ofício de 15-06- 2018, aviso publicitado na Bolsa de Emprego Público sob o código de oferta OE201806/0394 e aviso n.º 13940/2018, constantes dos documentos n.º 006573242 [33], n.º 006573243 [34] e n.º 006573244 [39] do SITAF, respetivamente);
B) Esse posto de trabalho foi ocupado pela candidata ordenada em 1º lugar (conforme aviso n.º 18311/2018, a fls. 496 do processo administrativo);
C) Em 27-02-2018 foi autorizada a abertura do procedimento concursal para a constituição de reservas de recrutamento, para a categoria e carreira de assistente técnico, para o mapa de pessoal da Entidade Requerida, do Centro Distrital de Portalegre, a qual foi publicitada em 12-04-2018 no Diário da República e, em 30-10-2018, foi homologada a lista de ordenação final, com sete candidatos ordenados, tendo o 1º, 2º, 3º e 5º aceite a ocupação do posto de trabalho e iniciado as respetivas funções no dia 10-12-2018 no Centro Distrital de Portalegre (conforme despacho homologatório e informação (fls. 1 a 3), aviso n.º 16992/2018 (fls. 425) e comunicações entre os candidatos que aceitaram a colocação e a Entidade Requerida (de fls. 426 a 454), todas do processo administrativo; igualmente foi relevado o aviso n.º 4858/2018, publicado na 2ª série do Diário da República, n.º 72, de 12-04-2018, o qual constitui facto notório – artigos 5º, alínea c) e 412º, n.º 1 do CPC);* FACTOS NÃO PROVADOS:
Não se provou, com interesse para a decisão a proferir, que à Requerente foi-lhe dito que os candidatos não providos ficavam a integrar uma reserva de recrutamento durante 18 meses e que, se nesse prazo ocorresse uma vaga, seriam esses candidatos a ser providos (nenhuma prova foi feita quanto a essa alegação).
Não existem outros factos, com interesse para a presente decisão, que importe destacar como não provados.
*
MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO:
Relativamente à matéria de facto dada como provada, o Tribunal fundou a sua convicção nos articulados e documentos juntos pelas partes e no processo administrativo.
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2.2.- Motivação de Direito
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA (correspondentes aos artigos 660º nº 2, 664º, 684º nºs 3 e 4 e 690º do CPC antigo).
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pela recorrente, a questão que cumpre decidir subsume-se a saber, em primeiro lugar, se a decisão vertida na sentença a qual se indeferiu a presente providência cautelar incorreu em erro de julgamento quanto à verificação e preenchimento do critério legal previsto no art.° 120° do CPTA (inverificação do fumus boni iuris exigido pelo nº 1 do art.º 120º do CPTA com o fundamento maior de que , no concurso aberto no âmbito do programa de regularização extraordinária de vínculos precários (PREVPAP),não haveria lugar à constituição da reserva de recrutamento no serviço a que alude o artº 40º da Portaria nº 83-A/2009, razão pela qual quem tinha de preencher os lugares entretanto vagos no mapa de pessoal da demandada não era a A. – que ficara em terceiro lugar no concurso do PREVPAP –, mas antes os contra-interessados – que não tinham tido qualquer emprego precário e apenas haviam sido candidatos a um concurso para constituição de uma reserva de recrutamento).
É a seguinte a fundamentação jurídica da sentença (que se excerta na parte que reputamos relevante):
“(…)
1) FUMUS BONIS IURIS.
Este requisito exige que o Tribunal formule um -… juízo sobre as perspetivas de êxito do requerente no processo principal (…) exigindo a lei que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que qualquer providência cautelar possa ser concedida‖ (conforme expendido por Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4.ª edição, 2017, anotação ao artigo 120º, páginas 973 e 974).
Importa, assim, averiguar se é provável que a ação administrativa proposta pela Requerente irá ser julgada procedente, tendo sempre presente que o -… tribunal não procede a juízos definitivos, que apenas cumpre realizar no processo principal, mas a apreciações perfunctórias, baseadas em juízos sumários sobre os factos a apreciar‖ (autores e obra citada, anotação ao artigo 120º, páginas 979 e 980).
Encontra-se em causa aferir quais dos candidatos deverá ocupar os lugares que vagaram no quadro de pessoal da Entidade Requerida: se os provenientes de um procedimento concursal aberto no âmbito do PREVPAP (como defende a Requerente), se os que foram ordenados num procedimento para a constituição de reservas de recrutamento (como defende a Entidade Requerida e, efetivamente, sucedeu).
O primeiro aspeto a ponderar prende-se com o facto de o procedimento para a constituição de reservas de recrutamento ter decorrido nos termos previstos legalmente.
Nenhum elemento existe neste processo que faça suscitar qualquer questão a esse respeito e, pelo contrário, da consulta ao processo administrativo a conclusão vai no sentido de que esse procedimento concursal cumpriu com todos os termos e formalidades legais.
Aliás, a Requerente não alega qualquer vício inerente ao mesmo.
Assim (e tendo em conta o Aviso n.º 4858/2018), em 27-02-2018 o Presidente do Conselho Diretivo da Entidade Requerida autorizou a abertura do procedimento concursal para a constituição de reservas de recrutamento, com fundamento nos artigos 30º, n.º 1 e n.º 3 e 33º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n.º 35/2014, de 20-06, conjugados com o artigo 19.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22-01, alterada e republicada pela Portaria n.º 145-A/2011, de 06-04.
A finalidade desse procedimento foi expressamente a constituição de reservas para a carreira e categoria de assistente técnico, do mapa de pessoal da Entidade Requerida — Centro Distrital de Portalegre — na modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado.
Por outro lado, foi executado procedimento prévio de recrutamento de trabalhadores em situação de requalificação/valorização profissional, tendo a entidade gestora do sistema de requalificação/valorização profissional (INA) emitido a necessária declaração e a Entidade Requerida declarou que não estavam constituídas reservas de recrutamento dentro da mesma.
Ou seja, este procedimento concursal assentou no que se encontra previsto na Portaria n.º 83-A/2009, quando dispõe que ¯O órgão ou serviço pode igualmente publicitar procedimento concursal exclusivamente destinado à constituição de reservas de recrutamento, aplicando-se-lhe, com as necessárias adaptações, o disposto no capítulo iii e nos n.º 2 e 3 (artigo 40º, n.º 4), em coerência com o que é estabelecido no seu artigo 3º, alínea b), que estabelece que -O procedimento concursal pode revestir as seguintes modalidades: Para constituição de reservas de recrutamento, sempre que se destine à constituição de reservas de pessoal para satisfação de necessidades futuras da entidade empregadora pública ou de um conjunto de entidades empregadoras públicas.
E, como já se referiu, esse procedimento decorreu na observância de todos os termos e formalidades que se encontram previstos na legislação referida.
Em suma: o que ressuma de todo este enquadramento, é que o preenchimento dos postos de trabalho em causa nos presentes autos foi efetuado no termo de um procedimento concursal que cumpriu com todos os requisitos legais e especificamente aberto para o efeito.
Pelo que, desde logo face a esta constatação, a probabilidade de êxito da Requerente na ação principal se revela duvidosa.
E há outro elemento a ponderar.
É que a interpretação que a Requerente faz da remissão constante do artigo 10º, n.º 1 da Lei n.º 112/2017, de 29-12 é de muita duvidosa procedência.
Vejamos.
A Lei n.º 112/2017 estabeleceu -… os termos da regularização prevista no programa de regularização extraordinária dos vínculos precários de pessoas que exerçam ou tenham exercido funções que correspondam a necessidades permanentes da Administração Pública, de autarquias locais e de entidades do setor empresarial do Estado ou do setor empresarial local, sem vínculo jurídico adequado, a que se referem o artigo 25.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, e a Resolução do Conselho de Ministros n.º 32/2017, de 28 de fevereiro. (conforme o seu artigo 1º, n.º 1) e foi ao abrigo deste diploma que a Requerente concorreu ao procedimento concursal aberto nesse âmbito, do PREVPAP.
E o artigo 10º da Lei n.º 112/2017, prescreve que ¯O procedimento concursal aberto nos termos da presente lei segue o disposto na Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de janeiro, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de abril, com as especificidades constantes dos números seguintes‖.
E a partir desta remissão, a Requerente entende que igualmente no âmbito do procedimento concursal aberto no âmbito do PREVPAP se devem aplicar as disposições constantes dos artigos 40º e seguintes da Lei n.º 112/2017 que se referem ao procedimento concursal para constituição de reservas de recrutamento.
Analisemos a estrutura da Portaria n.º 83-A/2009: a mesma assenta em cinco capítulos; após o primeiro referente ao objecto e definições (artigos 1º e 2º), o seguinte (artigos 3º a 18º) contém as disposições gerais e comuns aplicáveis às duas modalidades de procedimentos concursal cuja tramitação especifica: o comum (capítulo III – artigos 19º a 39º) e o relativo à constituição de reservas de recrutamento (capítulo IV – artigos 40º a 48º), sendo o capítulo V atinente às disposições finais e transitórias (artigos 49º a 55º).
Ora, se na remissão efetuada pelo artigo 10º da Lei n.º 112/2017 (à primeira vista) se devem incluir as disposições gerais e comuns e as referentes ao procedimento concursal comum (capítulos II e III - artigos 3º a 39º), já a inclusão nessa remissão das normas referentes à constituição de reservas de recrutamento suscita muitas dúvidas.
É que o objetivo do programa de regularização extraordinária dos vínculos precários consistiu, justamente, na regularização das ¯… situações contratuais desadequadas que vierem a ser definitivamente identificadas, tendo em vista corrigir situações de flagrante injustiça da responsabilidade do próprio Estado, …‖ e, nesse âmbito, foi salientado a ¯… necessidade de serem adotadas várias soluções jurídicas diferenciadas de regularização extraordinária, …‖ (conforme referido no Preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros n.º 32/2017).
Ora, em lado algum se previu expressamente a constituição de reservas de recrutamento nesse âmbito.
E se atentarmos no disposto no artigo 25º, n.º 2 da Lei n.º 42/2016, de 28-12 (que aprovou o Orçamento do Estado para 2017), somos levados a concluir em sentido diverso.
É que nesse artigo estabelece-se que ¯No âmbito da execução do programa referido no número anterior, o Governo regulamenta as condições em que o reconhecimento formal das necessidades permanentes dos serviços determina a criação dos correspondentes lugares nos mapas de pessoal‖.
Ou seja, da conjugação destes elementos normativos, o juízo que se faz (perfuntório e sumário) quanto à possibilidade de constituição de reservas de recrutamento no âmbito dos procedimentos concursais abertos no âmbito do PREVPAP é negativo: de facto, tudo se conjuga no sentido de considerar que esses procedimentos apenas têm em vista o preenchimento dos lugares que os mesmos prevêem e não quaisquer outros mediante a constituição de uma reserva de recrutamento.
E foi isso que aconteceu no procedimento concursal aberto no âmbito do PREVPAP: a finalidade do mesmo consistia no preenchimento de um posto de trabalho no mapa de pessoal da Entidade Requerida, no Centro Distrital de Portalegre, tendo sido colocada a candidata ordenada em primeiro lugar.
Pretender que as candidatas ordenadas nos lugares subsequentes passaram a constituir uma reserva de recrutamento não tem suficiente arrimo legal (face aos argumentos acima aduzidos).
Deste modo – e independentemente do que for decidido na ação principal (artigo 364º, n.º 4 do CPC) - constata-se, num juízo perfuntório e sumário, que não é provável que essa ação seja julgada procedente, pelo que, não se verifica o requisito do fumus boni iuris.”
Quid juris?
Como bem se demonstra na bem elaborada sentença recorrida, os pressupostos de concessão das providências cautelares são, agora, mais exigentes e restritos, já que, mantendo-se o requisito do periculum in mora, o legislador, prescindindo da anterior distinção entre providências cautelares conservatórias e antecipatórias, elegeu como pressuposto o fumus boni iuris exclusivamente na sua vertente positiva, ou seja, exigindo a demonstração da probabilidade da procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal.
Ora, acolhendo plenamente o discurso jurídico da sentença, é forçoso concluir que não ficou demonstrada a probabilidade de vencimento nos autos principais, não se encontrando preenchido o pressuposto do fumus boni iuris.
Como resulta cristalino do discurso jurídico da sentença – sendo essa a razão que justificou a sua ampla transcrição nas partes que se reputam mais relevantes para as questões a decidir – no que tange ao requisito, do fumus boni iuris, foi entendido que o mesmo não se verificava in casu dada não só a regularidade do preenchimento dos quatro lugares que vagaram no mapa do pessoal da Entidade Recorrida - Centro Distrital de Portalegre - com os candidatos opositores ao concurso para constituição e reserva de recrutamento na carreira e categoria de assistente técnico, aberto sob o aviso n.º 4858/2018, publicado na 2.ª Série do Diário da República n.º 72, de 12 de abril de 2018, com referência DRH/AT/4/2018, na sequência da publicação da lista de ordenação final, homologada por despacho do Presidente do ISS.I.P de 30 de Outubro de 2018, publicado sob o aviso n.º16992/2018, na 2.ª Série do Diário da República n.º 226, de 23 de Novembro de 2018, como também a falta de fundamento para a possibilidade de constituição de reservas de recrutamento no âmbito dos procedimentos concursais abertos pelo PREVPAP, concatenando as atinentes disposições legais para extrair a conclusão de que tais procedimentos visam tão só o preenchimento de lugares colocados a concurso no competente aviso e não quaisquer outros que figurem no mapa de pessoal da Entidade Requerida.
Contra o assim fundamentado se insurge a recorrente, sendo a linha de força da sua discordância a de que é manifesta a constituição de reserva de recrutamento com os candidatos restantes na lista de ordenação final de um concurso aberto ao abrigo do Programa de Regularização Extraordinária de Vínculos Precários.
Nesse sentido, sustenta que pontificam na sua correcta hermenêutica os elementos literal e teleológico da Lei n.º 112/2017, 29 de Dezembro e a sua aplicabilidade ao procedimento concursal em causa, mormente do artigo 40.º da Portaria n.º 83- A/2009, de 22 de Janeiro, republicada pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de Abril, afrontando a decisão recorrida como a mens e a voluntas legislatoris.manifestadas naquela Lei.
É que, aduz ainda a recorrente, face à constituição da reserva de recrutamento no concurso PREVPAP, a que foi opositora, a Entidade Recorrida não poderia deixar de preencher os lugares vagos no seu mapa de pessoal com os demais candidatos nele aprovados, sob pena de violação dos princípios constitucionais da igualdade e do mérito, previstos pelo artigo 47.º da Constituição da República Portuguesa.
Todavia e como já antecipámos o tribunal a quo entendeu, a nosso ver bem e com a concordância da recorrida, que, não poderia dar-se como demonstrado o fumus boni iuris, sendo muito duvidoso que a acção principal, provavelmente, proceda.
Na verdade, o pomo da discórdia radica na determinação sobre se os lugares que vagaram no quadro de pessoal da Entidade Requerida devem ser ocupados pelos candidatos oriundos de um procedimento concursal aberto no âmbito do PREVPAP (tese da Requerente e ora recorrente), ou pelos candidatos que foram ordenados num procedimento para a constituição de reservas de recrutamento (asserção da sentença secundada pela Entidade Requerida e que foi por esta seguida no preenchimento de tais lugares).
Enfrentando a questão controvertida nos termos acabados de enunciar, num juízo perfunctório e eivado de sumariedade, é incontroverso que o procedimento para a constituição de reservas de recrutamento na carreira e categoria de assistente técnico, aberto sob o aviso n.º 4858/2018, publicado na 2.ª Série do Diário da República n.º 72, de 12 de Abril de 2018, com referência DRH/AT/4/2018, se deu com observância dos termos legalmente estabelecidos o que, de resto, não foi posto em causa pela ora recorrente.
Sucede que, atenta a remissão ínsita do artigo 10. °, n º 1, Lei n.º 112/2017, de 29 de Dezembro, tem de considerar-se que é aplicável o artigo 40.º da Portaria n.°83-A/2009, de 22 de Janeiro, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de Abril, aos concursos PREVPAP, nos termos que foram supra transcritos e que se acolhem plenamente e dos quais resulta quanto à possibilidade de constituição de reservas de recrutamento no âmbito dos procedimentos concursais abertos no âmbito do PREVPAP tudo no quadro normativo aplicável aponta para que esses procedimentos apenas têm em vista o preenchimento dos lugares que os mesmos prevêem e não quaisquer outros mediante a constituição de uma reserva de recrutamento.
Ora, como bem se enfatiza na sentença, foi isso que aconteceu no procedimento concursal aberto no âmbito do PREVPAP e em que a finalidade do mesmo consistia no preenchimento de um posto de trabalho no mapa de pessoal da Entidade Requerida, no Centro Distrital de Portalegre, tendo sido colocada a candidata ordenada em primeiro lugar.
Por assim ser, revela-se assertiva a afirmação do julgador de que a pretensão da recorrente de que as candidatas ordenadas nos lugares subsequentes passaram a constituir uma reserva de recrutamento não tem suficiente amparo legal.
Em consonância com essa construção e em consistente silogismo, não merece qualquer reparo a asserção de que, independentemente do que for decidido na acção principal (artigo 364°, n.º 4 do CPC) – reconhece-se, num juízo perfunctório e sumário, que não é provável que essa acção seja julgada procedente, o que o mesmo é dizer que ocorre, não se apura o requisito do “fumus boni iuris” que, contrariamente ao afirmado pela recorrente, não há uma boa aparência do direito que a recorrente pretende fazer valer naquela acção.
E a falha desse requisito dispensa o conhecimento sobre a verificação dos demais previstos no artº 120º do CPTA, como também se ponderou na sentença recorrida.
Como inculca a sua literalidade, o citado artigo 40.º n.º 1 contempla as situações em que “(…) em resultado de procedimento concursal comum, publicitado por um órgão ou serviço, a lista de ordenação final, devidamente homologada, contenha um número de candidatos aprovados superior ao dos postos de trabalho a ocupar, é sempre constituída uma reserva de recrutamento interna.”
É por demais insofismável que a mesma norma se aplica a procedimentos concursais comuns, cuja abertura se habilite nos artigos 30.º da Lei do Geral do Trabalho em Funções Públicas e 54.º da Lei n.º 12-A/2008, de 28 de Fevereiro o que, no reverso, significa que não se aplica aos procedimentos concursais abertos em cumprimento do programa de regularização das situações de trabalho precário, que assumem claramente um carácter extraordinário.
Nesse sentido, cabe aqui evocar a Exposição de Motivos da Lei n.º 112/2017, de 29 de Dezembro, em que se proclama que “O programa de regularização extraordinária, visou abranger todas as situações em que a prestação de trabalho que contribui para 2/5 satisfazer necessidades permanentes da Administração Pública, das autarquias locais e do setor público empresarial se baseia em vínculos contratuais precários que não são adequados precisamente porque estão em causa necessidades permanentes. Ou seja, situações de trabalho que não respeitam a legislação própria dos diversos vínculos contratuais, com a finalidade de regularizar essas situações.”
Pontifica ainda e a respeito a normação plasmada no artigo 1.º do aludido diploma legal, que institui que “A presente lei estabelece os termos da regularização prevista no programa de regularização extraordinária dos vínculos precários de pessoas que exerçam ou tenham exercido funções que correspondam a necessidades permanentes da Administração Pública, de autarquias locais e de entidades do setor empresarial do Estado ou do setor empresarial local, sem vínculo jurídico adequado, a que se referem o artigo 25.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, e a Resolução do Conselho de Ministros n.º 32/2017, de 28 de fevereiro.”
Não menos importante para a dilucidação da questão sob análise e em prol da tese que vem sendo perfilhada e consagrada na sentença recorrida, é o comando lançado pelo artigo 8.º n.º 1, alínea a), do mesmo diploma, que, com o fito de proceder à regularização extraordinária nos órgãos da Administração pública abrangidos pela aplicação da LGTFP, estabelece quer a integração das pessoas nos mapas de pessoal dos respectivos órgãos, serviços “…é feita mediante a constituição de vínculos de emprego público por tempo indeterminado e precedida de aprovação em procedimento concursal”.
De todo acabado de expor se impõe concluir, tal como o fez entidade recorrida, que reportando-se a um programa de regularização extraordinária, o procedimento concursal aberto nos termos da Lei n.º 112/2017, de 29 de Dezembro, constitui necessariamente um procedimento especial, apesar de serem aplicadas as normas constantes da Portaria n.º 83- A/2009, de 22 de Janeiro, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de Abril, com as especificidades previstas seu artigo 10.º, advindo o carácter especial do procedimento concursal comum que concretiza a regularização extraordinária fundamentalmente do facto dos seus destinatários se encontrarem criteriosamente delimitados no artigo 5.º da Lei n.º 112/2017, de 29 de Dezembro, realçando que os candidatos têm que se enquadrar necessariamente nas situações expressamente previstas pelos artigos 3.º e 4.º do mesmo diploma para poderem ser opositores ao procedimento.
Daí, pois e ainda na senda do ponto de vista da sentença e da alegação do recorrido, que seja o carácter especial e excepcional conferido pela Lei n.º 112/2017, de 29 de Dezembro, que assegura o cabal respeito pelos princípios do mérito e da igualdade previstos pelo artigo 47.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.
Doutra banda, se, porventura, não se tratasse de um procedimento concursal especial o preenchimento dos postos de trabalho no mapa de pessoal do Recorrido teria de ser efetuado em respeito pelas normas constante dos artigos 30.º e 265º da LTFP e do artigo do 4.º da Portaria n.º83-A/2009, de 22 de Janeiro, republicada pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de Abril o que vale por dizer que, na falta da existência de candidatos em requalificação ou em reserva de recrutamento constituída, mediante procedimento concursal comum autorizado pelos membros do Governo responsáveis pelas finanças e pela Administração Pública, a que podem concorrer os trabalhadores com e sem vínculo de emprego público, sendo tal autorização dispensada pela alínea a) do n.º 1 do artigo 9 º da Lei n.º 112/2017, de 29 de Dezembro, com base também no carácter especial do procedimento concursal nela regulado.
Assim, accionando os elementos lógicos e sistemático interpretativos do quadro legal acabado de percorrer, é forçoso concluir pelo carácter excepcional do regime nele consagrado norteador da abertura e a tramitação de um procedimento concursal comum habilitado pela Lei n.º 112/2017, de 29 Dezembro pelo que se o legislador pretendesse salvaguardar a constituição de reservas de recrutamento o teria feito.
Ora, não se antolha que o legislador haja consagrado expressamente essa solução na Lei n.º 112/2017, de 29 de Dezembro não podendo o interprete, substituir-se na interpretação da norma prevista pelo artigo 10 º, da citada Lei, à vontade do legislador e muito menos criar excepções ao elenco taxativo nela fixado.
Em suma:
-nos procedimentos concursais comuns de regularização extraordinária abertos nos termos da Lei n.º 112/2017, de 29 de Dezembro, nos casos em que o número de candidatos aprovados seja superior aos dos postos de trabalho a ocupar, não há lugar à constituição de reserva de recrutamento.
- a recorrente, enquanto opositora a esses procedimentos concursais, não pode pretender ocupar postos de trabalho a vagar no mapa de pessoal do Recorrido.
-o concurso de regularização extraordinária caducou com o provimento do posto de trabalho pelo candidato que tenha ficado posicionado em lugar elegível na lista de ordenação final.
- a reserva de recrutamento a activar pelo Recorrido poderá ter sido constituída ou na sequência de procedimento concursal para constituição de reserva de recrutamento ou em consequência de procedimento concursal comum em que “(…) a lista de ordenação final, devidamente homologada, contenha um número de candidatos aprovados superior ao dos postos de trabalho a ocupar.”
-enquanto existissem opositores habilitados para exercer as funções ou ocupar postos de trabalho vagos no seu mapa de pessoal, em reserva de recrutamento constituída pelo Recorrido através da abertura de procedimento concursal para esse efeito, aquele não poderia ter promovido um procedimento concursal comum para os ocupar.
-só a natureza excepcional do processo de regularização extraordinária, permitiu a abertura de procedimentos concursais para preenchimento de posto de trabalho no mapa de pessoal do Recorrido, apesar de existir uma reserva de recrutamento constituída por via da abertura de procedimento concursal pois, de contrário, não seria o provimento do posto de trabalho que aquele procedimento visou preencher teria de ser antecedido obrigatoriamente da verificação de candidatos em requalificação para as funções ou os postos de trabalho em causa, nos termos da Portaria n.º 48/2014, de 26 de Fevereiro, na sequência de procedimento prévio promovido junto da Direcção-Geral da Qualificação dos Trabalhadores em Funções Públicas, em obediência ao disposto no n.º 1 do artigo 265.º do LTFP.
-se tal procedimento não se revelasse eficaz para o preenchimento do posto de trabalho em causa, o Recorrido deveria, de seguida, proceder à verificação da existência de candidatos que correspondam às necessidades do posto de trabalho a preencher na reserva de recrutamento constituída, quer no próprio serviço, quer na ECCRC - Entidade Centralizada de Constituição de Reservas de Recrutamento e, caso existam, proceder à sua convocação para a realização do respectivo processo negocial, ainda em acatamento do disposto no n.º 1 do artigo 265.º do LTFP.
-e, só após o acatamento destes procedimentos é que o Recorrido poderia solicitar junto do membro do Governo a autorização para abertura de procedimento concursal comum com vista ao provimento daquele posto de trabalho, em cumprimento do artigo 30.º e 265.º da LTFP e 4.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de Janeiro republicada pela Portaria n.º 145-A/2011, de 6 de Abril.
Destarte, não é merecedora de qualquer censura a sentença recorrida que nesse pendor se guiou para julgar inverificado o requisito do “fumus boni iuris”,escusando-se de conhecer do preenchimento dos demais requisitos ínsitos no artº 120º do CPTA, improcedendo totalmente o presente recurso.
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3. DECISÃO
Nesta conformidade, decide-se negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
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Lisboa, 09 de Maio de 2019
(José Gomes Correia)
(António Vasconcelos)
(Catarina Jarmela)
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