| Decisão Texto Integral: | ACÓRDÃO
X
RELATÓRIO
X 1-O DIGNO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pela Mmª. Juíza do Tribunal Tributário de Lisboa, exarada a fls.177 a 197 do presente processo que julgou parcialmente procedente a oposição pelo recorrido, Rodrigo ……………, intentada visando a execução fiscal nº…………….. e apensos, a qual corre seus termos no 1º. Serviço de Finanças de Cascais, contra este revertida e instaurada para a cobrança de dívidas de I.R.C. de 2007 e I.V.A. de 2006, 2007 e 2008, no montante total de € 1.347.173,10.X O recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.253 a 256 dos autos) formulando as seguintes Conclusões:
1-Salvo o devido respeito, que é muito, entendemos que a douta sentença recorrida fez uma errada interpretação quer dos factos dados como provados quer dos elementos probatórios constantes dos autos, o que conduz ao vício de erro de julgamento;
2-Na verdade, se alguém se encontra nomeado como gerente/administrador de direito de uma sociedade, presume-se que o mesmo exerce a gerência/administração de facto, no entanto trata-se de uma presunção natural que carece de ser complementada com outros elementos de prova;
3-No caso em apreço a decisão da Administração baseou-se nessa presunção;
4-No entanto os oponentes na sua p.i. nunca vieram por em causa que não foram administradores de facto da sociedade, aliás por diversas vezes ao longo da p.i., afirmaram que foram sempre diligentes quanto ao cumprimento das obrigações para com terceiros e que carrearam para a sociedade originária devedora, ao longo da sua gestão, bens pessoais para evitarem a sua insolvência, designadamente com a aceitação de avais junto da banca para obtenção de empréstimos;
5-Acresce que embora as testemunhas tenham dito que quem estava à frente da sociedade era o Sr. Carlos ………………… (falecido em 28/08/2009), não afastaram por completo o exercício da administração da sociedade pelos outros dois Administradores, os ora oponentes;
6-Aliás de acordo com o depoimento do Sr. João ………………. “quem exercia mais a administração era o Sr. Carlos ……….”, o que quer dizer que os outros embora exercessem menos também exerciam, por outro lado, foi também dito pelo mesmo que os oponentes assistiam às reuniões, mas que não tinham acesso às contas porque o contabilista não lhes as apresentava;
7-Quanto ao oponente Rodrigo ………………, o mesmo nunca pôs em causa que não tivesse exercido de facto a administração da sociedade;
8-Tendo junto aos autos um Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, celebrado entre a devedora originária e a Caixa Geral de Depósitos, em que o mesmo actua em representação da sociedade;
9-Neste sentido, salvo o devido respeito, entendemos que dos elementos probatórios constantes dos autos, resulta que o oponente Rodrigo ………….. exerceu de facto a administração da sociedade;
10-Face ao exposto verifica-se que a douta sentença recorrida enferma de erro de julgamento, do qual resulta a violação do disposto no artº24, nº1, al.b) da LGT, uma vez que contrariamente ao disposto naquele preceito legal desresponsabiliza o oponente Rodrigo ………………., pelo que, deve ser revogada.X Não foram produzidas contra-alegações no âmbito da instância deste primeiro recurso deduzido.X 2-MANUEL ……………., com os demais sinais dos autos, também deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pela Mmª. Juíza do Tribunal Tributário de Lisboa, exarada a fls.177 a 197 do presente processo, cingindo a apelação à parte da decisão que julgou improcedente a oposição pelo mesmo intentada visando a execução fiscal nº…………….. e apensos, a qual corre seus termos no 1º. Serviço de Finanças de Cascais, contra este revertida e instaurada para a cobrança de dívidas de I.R.C. de 2007 e I.V.A. de 2006, 2007 e 2008, no montante total de € 1.347.173,10.X O recorrente termina as alegações do recurso formulando as seguintes Conclusões (cfr.fls.258 a 260 dos autos):
1-O recorrente não teve culpa na gestão da empresa originária devedora, nem a título de dolo nem a titulo negligência, não podendo ser-lhe exigível maior diligência na gestão da empresa originária devedora;
2-O recorrente demonstrou que, quer na constituição da divida tributária da originária devedora quer na fase de cobrança voluntária ou coerciva, a gestão do recorrente não andou associada à prática de factos ilícitos e culposos que pudesse configurar a destruição e danificação do património social, a ocultação do activo social, o agravamento artificial de activos ou de passivos, a existência de contabilidades fictícias e a ocultação de documentos contabilísticos ou de própria contabilidade;
3-Ficou, ainda, demonstrado, que da actuação do recorrente como administrador não foi dissipado nem maltratado culposamente o património social, mas, bem ao contrário, sempre diligenciou no cumprimento das obrigações para com terceiros (Administração Tributária incluída), dentro das forças da sociedade, ou seja, da sua capacidade contributiva e, além do mais, relativamente a outra Empresa do Grupo (C………….. - Gestão ……………, SA), executada noutros processos executivos, o recorrente, para suspender a execução contra aquela sociedade instaurada pelo mesmo órgão fiscal com vista à suspensão da referida execução, ofereceu à penhora bens pessoais;
4-Com a gestão do recorrente nunca foram privilegiados ou favorecidos quaisquer credores da sociedade originária devedora com preterição do crédito da AT, pois este, como se demonstrou, não existia na altura;
5-Assim sendo, como ficou demonstrado, o não pagamento do crédito exequendo pela originária devedora não se deve a um comportamento, doloso ou negligente, por parte do administrador ora recorrente, visto que não basta aferir-se a responsabilidade subsidiária em função da sua culpa funcional quando não existe qualquer nexo causal entre a gestão efectiva a que está adstrito e o dano resultante da falta de pagamento do tributo por parte da originária devedora;
6-Além disso, acresce que, ao invés da existência desse nexo psicológico entre os factos (não satisfação de créditos tributários, liquidados por presunção e com violação da capacidade contributiva da sociedade, os quais foram impugnados pela originária devedora e aguardam decisão) e a vontade do recorrente (ter provocado ou contribuído com a sua actuação para a inexistência ou insuficiência do património social), foi por este demonstrado que foram trazidos para a sociedade originária devedora, ao longo da sua gestão, bens pessoais para evitar a sua insolvência, designadamente com a aceitação de avais junto da Dança para a obtenção de empréstimos;
7-Daí que, não existindo adequado nexo de causalidade para a imputação de insuficiência ou inexistência de bens da originária devedora ao administrador ora recorrente, de igual modo, também não poderá imputar-se-lhe culpa negligente na gestão efectuada;
8-Não se verificou ter ocorrido um avolumar das dívidas fiscais da empresa originária devedora nem o recorrente tinha obrigação de conhecer a fixação da dívida tributária por métodos indirectos;
9-Em primeiro lugar, não existia qualquer dívida fiscal no período em que ocorreram os factos dos "desvios" feitos pelo técnico de contas, porque este as apresentava periodicamente à Administração Tributária com o pagamento escrupuloso e atempado dos impostos auto-liquidados, após sujeição à superior revisão dos ROC de forma a que não fossem levantadas suspeitas, fazendo supor uma aparência de que a situação tributária da originária devedora estava correcta e se apresentava "saudável", de tal modo que o próprio ROC assinava tais declarações fictícias e até a própria AT só veio a proceder à inspecção da contabilidade da empresa, na sequência da reforma de toda a contabilidade, após confissão do desfalque por parte do referido contabilista;
10-A dívida tributária surgiu, assim, na sequência de correcções à matéria colectável propostas pela empresa face aos lucros fictícios apresentados pelo técnico de contas, tendo daí resultado uma fixação por métodos indirectos de impostos que está a ser posta em causa através de impugnação judicial, sede própria para a discussão em concreto da legalidade da dívida exequenda da originária devedora;
11-Pelo que, contrariamente ao que vem afirmado na douta sentença recorrida, nunca existiu "um avolumar das dívidas fiscais" na sociedade originária devedora, pois elas surgiram, como se referiu, após as correcções propostas pela empresa face aos lucros fictícios apresentados pelo técnico de contas, originando uma fixação de impostos que está a ser impugnada judicialmente;
12-Em segundo lugar, os cheques assinados pelo recorrente para pagamento a credores não foram depositados na conta da empresa originária devedora, mas sim na conta pessoal do técnico de contas, sem que tais credores reagissem com a falta de pagamento;
13-Não poderá qualificar-se o comportamento do recorrente de passividade perante a conduta do contabilista que defraudou a empresa, apesar da sua experiência de gestão;
14-Perante o cenário atrás descrito, também não poderá atribuir-se ao recorrente um comportamento passivo perante a conduta do contabilista que defraudou a empresa nem à experiência de gestão imputar-se culpa negligente;
15-Face à prova produzida pelo recorrente, foram, assim, violadas pela douta sentença recorrida as seguintes disposições legais:
a. Artigos 32º e 59º, nº4 da LGT, pelo facto do recorrente ter pautado o seu comportamento na gestão da empresa pelo exercício da boa prática tributária e de efectiva colaboração com a Administração Tributária;
b. Artigos 24º, nº1, alíneas a) e b) da LGT por não ter sido por culpa sua que o património da sociedade originária devedora se ter tornado insuficiente para a satisfação da dívida exequenda, nem lhe poderá ser imputada a falta de pagamento da dívida tributária;
c. Artigo 4º, nº1 da LGT pelo facto do recorrente nunca ter utilizado em proveito próprio o património da sociedade devedora.X Não foram apresentadas contra-alegações no âmbito da instância deste segundo recurso deduzido.X O Digno Magistrado do M. P. junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido do não provimento de ambos os recursos (cfr.fls.246 e 247 dos autos).X Corridos os vistos legais (cfr.fls.262 do processo), vêm os autos à conferência para decisão.X
FUNDAMENTAÇÃO
X
DE FACTO
X A decisão recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls.178 a 186 dos autos):
1-Em 21 de Março de 2011 foi instaurado pelo 1º. Serviço de Finanças de Cascais contra "C……………. - Sociedade ……….., S.A." o processo de execução fiscal nº…………….. (adiante designado PEF) com base na certidão de dívida nº……………., relativa a IRC do exercício de 2007 e correspondentes juros no montante total de EUR 428.865,63, tendo o termo do respectivo prazo voluntário de pagamento ocorrido em 17 de Janeiro de 2011 (cfr.autuação e certidão de dívida, a fls.1 e 2 da cópia do processo de execução fiscal apensa aos presentes autos, adiante designada PEF apenso);
2-Ao processo de execução descrito no ponto anterior foi apenso o processo de execução fiscal nº1503-2011/102972.0, para cobrança das dívidas de IVA que se descriminam na tabela que se segue (cfr.autuação e certidões de dívida, a fls.157 a 190 do PEF apenso):
Nº da Certidão | Tributo | Período | Termo do prazo de pagamento voluntário | Valor (EUR) | Fls. PEF |
……………….. | IVA/Jur | 2006-01 | 2011-02-28 | 173,00 | 158 |
………………. | IVA | 2006-01 | 2011-02-28 | 34.973,57 | 159 |
………. | IVA/Jur | 2006-01 | 2011-02-28 | 6.412,14 | 160 |
…………….. | IVA | 2006-02 | 2011-02-28 | 21.819,23 | 161 |
………….. | IVA/Jur | 2006-02 | 2011-02-28 | 3.926,27 | 162 |
……………. | IVA | 2006-03 | 2011-02-28 | 29.852,37 | 163 |
…………. | IVA/Jur | 2006-03 | 2011-02-28 | 5.273,65 | 164 |
………….. | IVA | 2006-04 | 2011-02-28 | 46.698,60 | 165 |
………….. | IVA/Jur | 2006-04 | 2011-02-28 | 8.080,78 | 166 |
…………. | IVA | 2006-05 | 2011-02-28 | 55.090,61 | 167 |
……………………. | IVA/Jur | 2006-05 | 2011-02-28 | 9.363,89 | 168 |
…………….. | IVA | 2006-06 | 2011-02-28 | 30.999,09 | 169 |
…………… | IVA/Jur | 2006-06 | 2011-02-28 | 5.163,68 | 170 |
…………….. | IVA | 2006-07 | 2011-02-28 | 43.764,06 | 171 |
……….. | IVA/Jur | 2006-07 | 2011-02-28 | 7.131,74 | 172 |
………… | IVA | 2006-08 | 2011-02-28 | 12.159,22 | 173 |
…………… | IVA/Jur | 2006-08 | 2011-02-28 | 1.944,14 | 174 |
……….. | IVA | 2006-09 | 2011-02-28 | 5.993,40 | 175 |
……….. | IVA/Jur | 2006-09 | 2011-02-28 | 935,96 | 176 |
……….. | IVA | 2006-10 | 2011-02-28 | 52.083,66 | 177 |
……….. | IVA/Jur | 2006-10 | 2011-02-28 | 7.973,79 | 178 |
……….. | IVA | 2006-11 | 2011-02-28 | 19.289,98 | 179 |
……….. | IVA/Jur | 2006-11 | 2011-02-28 | 2.889,80 | 180 |
……….. | IVA | 2006-12 | 2011-02-28 | 50.743,84 | 181 |
……….. | IVA/Jur | 2006-12 | 2011-02-28 | 7.418,33 | 182 |
……….. | IVA | 2007-01 | 2011-02-28 | 62.174,50 | 183 |
……….. | IVA/Jur | 2007-01 | 2011-02-28 | 8.919,06 | 184 |
……….. | IVA | 2007-02 | 2011-02-28 | 210.485,14 | 185 |
……….. | IVA/Jur | 2007-02 | 2011-02-28 | 29.525,59 | 186 |
……….. | IVA | 2007-03 | 2011-02-28 | 119.640,34 | 187 |
……….. | IVA/Jur | 2007-03 | 2011-02-28 | 16.389,09 | 188 |
……….. | IVA | 2008-04 | 2011-02-28 | 260,33 | 189 |
……….. | IVA/Jur | 2008-05 | 2011-02-28 | 62,76 | 190 |
3-Em 14 de Março de 2011 foi exarado no PEF despacho pelo chefe de finanças adjunto, por delegação de competências, com o seguinte teor (cfr.despacho junto a fls.72 e 73 do PEF apenso):
"(...)DESPACHO DE DECISÃO Através da análise do presente processo, constata-se a insuficiência de bens pertencentes à originária devedora C………. SOCIEDADE ……………, SA, NPC …………., que garantam o pagamento da dívida exequenda e acrescido, verificando-se, assim, a insuficiência do património da executada para solver a dívida, (comprovado pelo a sentença de arresto, em que foi arrestado um veículo automóvel Renault …………) pelo que nos termos do artigo 23° n°2 da LGT e artigo 153°, n°2 do C.P.P.T., e alíneas a) e b) n°1 do art. 8.° do RGIT devem ser chamados à execução os responsáveis subsidiários.
As informações oficiais prestadas e documentadas referem que:
1.° - A constituição da Sociedade foi matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Loures, sob o nº.……………...
2.° - A executada iniciou o exercício da sua actividade em 1999-08-10;
3.° - A executada não possui quaisquer bens, móveis ou imóveis, ou valores penhoráveis, pelo que não tem meios para proceder ao pagamento da divida exequenda e acrescido;
4.° - Verifica-se, desde logo, nos termos do art. 153.°, n°2 alínea a) do CPPT a insuficiência do património da originária devedora para a satisfação da dívida - provada ainda pela sentença de arresto de bens proferida pelo Juiz de Direito do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra em 2011.01.14 no âmbito do processo 1845/10.9BESN1.
5.° - No CONTRATO DE SOCIEDADE, Comercial, conforme a matrícula da Cons. Registo Comercial de Loures, ap 09/20010531, refere que designa como gerentes: 1.° MANUEL …………, NIF ……….., presidente do concelho de administração da empresa, com domicilio fiscal na R Doutor …………….. Cascais - 2750-294; 2.° RODRIGO …………, NIF …………., com morada na R ………. nº. Casa ……… ………, 2755-171 Alcabideche, sendo a forma de obrigar com a intervenção de dois administradores.
6.° - Assim, de acordo com o disposto nos artigos 23.° e 24.° da LGT, alíneas a) e b) n°1 do art. 8° do RGIT e 153° e 160° do CPPT, podemos identificar como subsidiário responsável os acima identificados, encontrando-se o terceiro administrador falecido ai ida anteriormente à contracção das dívidas, pelo que não cabe no âmbito desta reversão, relativamente à referida firma, pela divida exequenda que está na base da instauração dos processos de execução fiscal
Em conclusão, atendendo ao decurso do seu mandato, à data do facto gerador do imposto, como ao tempo da liquidação e/ou cobrança da divida, foram identificado como administradores e responsáveis subsidiários pelo pagamento da divida tributária indicada, no valor total de € 1.347.173,10, e que está na base da instauração do processo de execução fiscal nº………………e aps. a responsabilidade subsidiária foi também ratificada na sentença de arresto de bens dos administradores e responsáveis subsidiários na sentença judicial proferida, como acima se identificou, no proc 1845/10.9BESNT, arresto esse já concretizado e registado na Conservatória do Registo Predial.
Projectado esse sentido de decisão, foi por Despacho de 05 Agosto de 2011, proferido a folhas que antecedem, determinado que se desse cumprimento ao disposto no artigo 60º n°4 da LGT, (audição prévia), tendo em vista a observância do artigo 23° n°4 da mesma Lei Geral Tributária.
Assim se cumpriu.
E nesta sequência optaram os revertidos por não exercer o direito, pelo que
Constatada a insuficiência de bens da originária devedora, tendo com fundamento legal no disposto do artigo 153° n°2 alínea b) do CPPT e alínea b) do n°1 do art. 24 da LGT, ORDENO A REVERSÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL, contra os subsidiários responsáveis:
1.° MANUEL………….., NIF ……….., presidente do concelho de administração da empresa, com domicilio fiscal na R Doutor …………… ………. Cascais - 2750-294;
2.º RODRIGO ………….., NIF ………, administrador, com morada na R ………. nº . Casa …… ……….., 2755-171 Alcabideche
Citações necessárias, tendo em atenção o disposto no artigo 191° nº3 do mesmo código.(...)
(cfr.documento junto a fls.72 e 73 do processo de execução apenso);
4-Em 15 de Setembro de 2011 foi assinado o A/R que acompanhou o ofício nº5248 do 1º. Serviço de Finanças de Cascais e documentos anexos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, destinado a citar Manuel …………… para os termos da execução na qualidade de revertido (cfr.ofício, talão de registo dos CTT e A/R a fls.80 e 81 do PEF apenso);
5-Em data que não foi possível apurar foi expedido através de correio registado o ofício nº5287, datado de 16 de Setembro de 2011, do 1º. Serviço de Finanças de Cascais, dirigido a Manuel ………., tendo por assunto "citação em pessoa diversa - art.241° de CPC", e destinado a dar-lhe conhecimento de ter sido efectuada no PEF "citação pessoal", aqui se dando o respectivo teor por integralmente reproduzido (cfr.ofício e talão de aceitação de registo dos CTT, a fls. 82, 83 do PEF apenso);
6-Em 14 de Setembro de 2011 foi assinado o A/R que acompanhou o ofício n°5247 do SFC1 e documentos anexos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, destinado a citar Rodrigo ………….. para os termos da execução na qualidade de revertido (cfr.ofício, talão de registo dos CTT e A/R a fls.83, 84 e 85 do PEF apenso);
7-Em 29 de Setembro de 2011 foi emitido o ofício n°5449 do SFC1, dirigido a ……………., tendo por assunto "citação em pessoa diversa - art. 241° do CPC", e destinado a dar-lhe conhecimento de ter sido efectuada no PEF "citação pessoal", aqui se dando o respectivo teor por integralmente reproduzido (cfr.ofício junto a fls.82, 83 do PEF apenso);
8-Em 19 de Abril de 2011 foi interposta pela "C…………. - Sociedade …………., S.A." impugnação judicial da liquidação de IRC do exercido de 2007 a que corresponde a dívida exequenda no PEF, e que corre termos no TAF de Sintra sob o nº817/11.0BESNT (cfr.comprovativo de entrega junto a fls. 8 de PEF apenso);
9-Através do ofício nº2659 do 1º. Serviço de Finanças de Cascais datado de 26 de Abril de 2011, foi dado a conhecer à "C……….. - Sociedade ……………, S.A." o valor da garantia a prestar pela mesma para suspender os autos de execução, no montante de EUR 545.689,53 (cfr.cálculo da garantia e despacho do chefe de finanças, ofício n°2659, talão de aceitação dos CTT do registo postal do mesmo, A/R e print da base de dados de pesquisa de objectos dos CTT, respectivamente a fls.10 e 3 a 6 do PEF apenso);
10-Em 25 de Abril de 2011 a "C………….- Sociedade ………………., S.A." requereu ao Chefe de Finanças do 1º. Serviço de Finanças de Cascais a isenção de prestação de garantia alegando "(...) manifesta insuficiência de meios económicos por parte da executada revelada pela insuficiência de bens penhoráveis para o pagamento das dívidas exequendas e acrescidos" (cfr.requerimento junto a fls.11 e 12 do PEF apenso);
11-Em face do montante da dívida exequenda, o requerimento identificado no ponto anterior foi remetido pelo 1º. Serviço de Finanças de Cascais à Direcção de Finanças de Lisboa, Divisão de Gestão da Dívida Executiva (adiante DFL/DGDE), para decisão (cfr. informação, despacho e ofício de remessa, a fls.13 a 18 do PEF apenso);
12-Em 16 de Maio de 2011 foi exarado despacho pelo Director de Finanças de Lisboa sobre a informação n°315/2011 dos serviços da DFL/DGDE, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, indeferindo o pedido de isenção de prestação de garantia identificado no ponto 10 (cfr.despacho e informação juntos a fls.20 a 23 e 30 a 33 do PEF apenso);
13-Em 17 de Maio de 2011 a "C……………. - Sociedade ……………., SA" interpôs reclamação "da falta de despacho do chefe do serviço de finanças que não resolveu no prazo de 10 dias, como impõe o n°4 do art.170° do mesmo CPPT, o pedido de dispensa de garantia apresentado", considerando para o efeito ter ocorrido o indeferimento tácito do mesmo, pedindo a final a dispensa da prestação da garantia (cfr. PI da reclamação e carimbo aposto na primeira folha juntos a fls. 43-48 do PEF apenso);
14-O processo de reclamação mencionado no ponto anterior correu termos no TAF de Sintra com o n°793/11.0BESNT, tendo sido julgado improcedente por sentença proferida em 10 de Outubro de 2011 (cfr.documento junto a fls. 2 a 6 do PEF apenso e SITAF);
15-Da sentença de improcedência identificada no ponto anterior foi interposto recurso pela devedora originária, que veio a ser julgado improcedente através de acórdão proferido pelo TCAS em 6 de Março de 2012, e já transitado em julgado [cfr.SITAF);
16-Foi interposta pela Fazenda Pública junto do TAF de Sintra providência cautelar de arresto contra os ora oponentes, que ali correu termos com o nº1845/10.9BESNT, tendo o arresto sido decretado através de sentença proferida em 14 de Janeiro de 2011, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e na qual se lê "(...) os administradores da sociedade devedora originária também se podem considerar devedores para efeitos do art.136° do CPPT (art. 24 ° da LGT) pois, estão em condições de vir a serem responsabilizados pelo pagamento de tais créditos, o que virá a concretizar-se com a reversão em processo de execução fiscal, pelo que, o seu património constitui também, uma garantia de cobrança dos créditos tributários (...) (cfr.SITAF);
17-A "C…………….. - Sociedade ……………, S.A." foi criada em 12 de Agosto de 1999, tendo por objecto "Construção civil, urbanizações, empreiteiros de obras públicas e privadas, elaboração, gestão e fiscalização de projecto; de obras, compra e venda de materiais de construção, compra e venda de imóveis, revenda dos adquiridos para esse fim" (cfr.documento da CRC de Cascais junto a fls.101 a 104 dos presentes autos);
18-A "C……….. - Sociedade …………, S.A." obriga-se com a assinatura de dois administradores; de um administrador ou um mandatário de um administrador ou um mandatário para intervir em acto para o qual tiver sido designado mediante acta do conselho de administração; dois mandatários (cfr.documento da CRC de Cascais junto a fls.101 a 104 dos presentes autos);
19-Manuel ……………. e Rodrigo ………… foram designados membros do conselho de administração da "C…………… - Sociedade ………….., S.A." quando da constituição da mesma, o primeiro como presidente do conselho de administração e o segundo vogal (cfr.documento da CRC de Cascais junto a fls.101 a 104 dos presentes autos);
20-Em 6 de Novembro de 2000 foi celebrado entre a "C………….. - Sociedade …………….., S.A.", na qualidade de mutuária e a Caixa Geral de Depôsitos, S.A., na qualidade de mutuante, contrato de abertura de crédito em conta corrente até ao limite de PTE 350.000.000 (EUR 1.745.792,64), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr.cópia do contrato junta a fls.19 a 24 dos presentes autos);
21-Manuel …………. subscreveu o contrato melhor identificado no ponto anterior na qualidade de representante da "C……….. - Sociedade …………., S.A." (cfr.cópia do contrato a fls.19 a 24, maxime 23 dos autos);
22-Aquando da celebração do contrato melhor identificado no ponto 21, Manuel …………… e Rodrigo …………. avalizaram uma livrança em branco subscrita pela "C………….. - Sociedade ……………., S.A." para " titularização de todas as responsabilidades decorrentes da (...) operação" (cfr.cópia do contrato junta a fls.19 a 24 dos presentes autos);
23-Em 19 de Dezembro de 2008, José ………. subscreveu uma "declaração", cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual afirma que nos anos de 2002 a 2008 e na qualidade de responsável pela escrituração contabilística da "C………….. - Sociedade ………………, SA", "se apropriou ilicitamente de verbas que ascendem a um valor global de cerca de setecentos mil euros" (cfr.declaração e reconhecimento da assinatura aposta na mesma junta a fls.121 e 122 dos presentes autos);
24-Em 1 de Abril de 2005, Manuel …………. assinou o cheque n°………… no montante de EUR 25.000,00 emitido pelo Banco …………., sobre a conta n°…………… da "C………….. - Sociedade ……………., S.A." (cfr.cópia de cheque junta a fls.128 e 129 dos presentes autos);
25-Em 26 de Abril de 2005, Manuel …………. assinou o cheque n°…………. no montante de EUR 28.500,00 emitido pelo Banco ……….., sobre a conta n°………… da "C…………… - Sociedade ………, S.A." (cfr.cópia de cheque junta a fls.128 e 130 dos presentes autos);
26-Em 1 de Junho de 2005, Manuel …………. assinou o cheque n°………….. no montante de EUR 52.030,00 emitido pelo Banco …………, sobre a conta n°…………. da "C………. - Sociedade …………., S.A." (cfr.cópia de cheque junta a fls.132 e 133 dos presentes autos);
27-Em 8 de Agosto de 2005, Manuel …………. assinou o cheque nº……….. no montante de EUR 30.000,00 emitido pelo Banco ………., sobre a conta n°……………. da "C……………. - Sociedade ……………, S.A." (cfr.cópia de cheque junta a fls.132 e 134 dos presentes autos);
28-Em 3 de Outubro de 2005, Manuel …………. assinou o cheque nº………….no montante de EUR 7.500,00 emitido pelo Banco …………, sobre a conta n°………….. da "C………… - Sociedade ………………, S.A." (cfr.cópia de cheque junta a fls.137 e 138 dos presentes autos);
29-Em 17 de Outubro de 2011 a petição inicial da presente oposição deu entrada no 1º. Serviço de Finanças de Cascais (cfr.carimbo de entrada aposto a fls.5 dos presentes autos).X A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: “…A decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame dos documentos e informações oficiais constantes dos autos…”.X Por sua vez, a fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: “…Nada mais foi provado com interesse para a decisão em causa, atenta a causa de pedir…”. X
ENQUADRAMENTO JURÍDICO
X Em sede de aplicação do direito, a sentença recorrida julgou procedente a oposição que originou o presente processo quanto ao revertido Rodrigo ……………, tudo em consequência de a Fazenda Pública não ter efectuado, como lhe competia, a prova da gerência de facto do opoente relativamente à sociedade executada originária no âmbito da execução fiscal nº…………. e apensos, em virtude do que julgou extinta, quanto a ele, a mesma execução fiscal na parte objecto da reversão.
Já quanto ao opoente/recorrente Manuel ……….. julgou improcedente a oposição deduzida, em virtude do que determinou a prossecução da execução contra o mesmo. X Desde logo, se dirá que as conclusões das alegações do recurso definem, como é sabido, o respectivo objecto e consequente área de intervenção do Tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr. artº.639, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; artº.282, do C.P.P.Tributário).
Levando em consideração, segundo um prudente critério, a tutela mais eficaz dos interesses em presença no âmbito do presente processo, deve concluir-se pela necessidade de apreciação, em primeiro lugar, do recurso apresentado pela recorrente Fazenda Pública, desde logo, por uma questão de prioridade temporal, apesar de entre os dois recursos não se estabelecer qualquer relação de subsidiariedade, visto terem por objecto partes distintas do dispositivo da decisão recorrida (cfr.artº.124, do C.P.P. Tributário).X 1-O DIGNO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA dissente do julgado alegando, em primeiro lugar e como supra se alude, que o oponente Rodrigo …………….. nunca pôs em causa que não tivesse exercido de facto a administração da sociedade executada originária, tendo junto aos autos um Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, celebrado entre a devedora originária e a Caixa Geral de Depósitos, em que o mesmo actua em representação da dita sociedade. Que dos elementos probatórios constantes dos autos, resulta que o oponente Rodrigo …………. exerceu de facto a administração da sociedade executada originária. Que embora as testemunhas tenham dito que quem estava à frente da sociedade era o Sr. Carlos …………….. (falecido em 28/08/2009), não afastaram, por completo, o exercício da administração da sociedade pelos outros dois Administradores, os ora oponentes (cfr.conclusões 5 a 8 do recurso), com base em tal alegação pretendendo, segundo percebemos, consubstanciar erro de julgamento de facto da decisão recorrida.
Examinemos se a decisão objecto do presente recurso comporta tal vício.
Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas. Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g.força probatória plena dos documentos autênticos - cfr.artº.371, do C.Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação (cfr.artº.607, nº.5, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, IV, Coimbra Editora, 1987, pág.566 e seg.; Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.660 e seg.).
Relativamente à matéria de facto, o juiz não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor (cfr.artºs.596, nº.1 e 607, nºs.2 a 4, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr.artº.123, nº.2, do C.P.P.Tributário).
O erro de julgamento de facto ocorre quando o juiz decide mal ou contra os factos apurados. Por outras palavras, tal erro é aquele que respeita a qualquer elemento ou característica da situação “sub judice” que não revista natureza jurídica. O erro de julgamento, de direito ou de facto, somente pode ser banido pela via do recurso e, verificando-se, tem por consequência a revogação da decisão recorrida. A decisão é errada ou por padecer de “error in procedendo”, quando se infringe qualquer norma processual disciplinadora dos diversos actos processuais que integram o procedimento aplicável, ou de “error in iudicando”, quando se viola uma norma de direito substantivo ou um critério de julgamento, nomeadamente quando se escolhe indevidamente a norma aplicável ou se procede à interpretação e aplicação incorrectas da norma reguladora do caso ajuizado. A decisão é injusta quando resulta de uma inapropriada valoração das provas, da fixação imprecisa dos factos relevantes, da referência inexacta dos factos ao direito e sempre que o julgador, no âmbito do mérito do julgamento, utiliza abusivamente os poderes discricionários, mais ou menos amplos, que lhe são confiados (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 11/6/2013, proc.5618/12; Prof. Alberto dos Reis, C.P.Civil anotado, V, Coimbra Editora, 1984, pág.130; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 9ª. edição, 2009, pág.72).
Ainda no que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida (cfr.artº.685-B, nº.1, do C.P.Civil, “ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 20/12/2012, proc.4855/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 2/7/2013, proc.6505/13).
Tal ónus rigoroso deve considerar-se mais vincado no actual artº.640, nº.1, do C.P.Civil, na redacção resultante da Lei 41/2013, de 26/6 (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6531/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 14/11/2013, proc.5555/12; ac.T.C.A. Sul-2ª.Secção, 27/02/2014, proc.7205/13).
No caso concreto, não pode deixar de estar votado ao insucesso o fundamento do recurso em análise devido a manifesta falta de cumprimento do ónus mencionado supra, tanto quanto à prova documental, como no que respeita à prova testemunhal (cfr.passagens da gravação dos depoimentos testemunhais que, em sua opinião, impunham decisão diversa da adoptada pela sentença recorrida).
Por outro lado, no que concretamente diz respeito à produção de prova testemunhal, recorde-se que se a decisão do julgador estiver devidamente fundamentada e for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 16/4/2013, proc.6280/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 7/5/2013, proc.6418/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 2/7/2013, proc.6505/13; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 1/10/2014, proc.7689/14).
Concluindo, este Tribunal não tem obrigação de conhecer do presente esteio da apelação.
Apesar do exposto, sempre se referirá que a celebração do aludido Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente, estabelecido entre a devedora originária e a Caixa Geral de Depósitos consta da factualidade provada (cfr.nºs.20 a 22 do probatório).
Aduz, igualmente e em síntese, o apelante que dos elementos probatórios constantes dos autos, resulta que o oponente Rodrigo ……………. exerceu de facto a administração da sociedade executada originária. Que a sentença recorrida enferma de erro de julgamento, do qual resulta a violação do disposto no artº24, nº1, al.b), da L.G.T., uma vez que, contrariamente ao disposto naquele preceito legal, desresponsabiliza o oponente Rodrigo ……………., assim devendo ser revogada (cfr.conclusões 9 e 10 do recurso). Com base em tal argumentação pretendendo consubstanciar um erro de julgamento de direito da decisão recorrida.
Vejamos se a decisão objecto do presente recurso padece de tal vício.
O vício em causa envolve a análise do fundamento de oposição previsto no artº.204, nº.1, al.b), do C.P.P.Tributário (ilegitimidade devido a falta de responsabilidade pelo pagamento da dívida exequenda - cfr.artº.286, nº.1, al.b), do anterior C.P.Tributário).
Antes de mais, diremos que as normas com base nas quais se decide a responsabilidade subsidiária, inclusivamente aquelas que determinam as condições da sua efectivação e o ónus da prova dos factos que lhe servem de suporte, devem considerar-se como normas de carácter substantivo, pois a sua aplicação tem reflexos materiais na esfera jurídica dos revertidos. Nestes termos, a aplicação do regime previsto na L.G.Tributária aos requisitos da reversão da execução fiscal contra responsáveis subsidiários apenas tem suporte legal quando os factos que servem de fundamento à mesma reversão ocorreram depois da sua entrada em vigor (cfr.artº.12, do C.Civil; artº.12, da L.G.Tributária; ac.S.T.A.-2ª. Secção, 28/9/2006, rec.488/06; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª. Secção, 24/3/2010, rec.58/09; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A. Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.456 e seg.).
No processo vertente, a eventual responsabilidade subsidiária do revertido/opoente deve ser analisada à luz do regime previsto no artº.24, da L.G.Tributária, diploma que entrou em vigor no pretérito dia 1/1/1999 (cfr.artº.6, do dec.lei 398/98, de 17/12), levando em consideração o período temporal a que respeitam as liquidações que constituem o débito exequendo revertido (cfr.nºs.1, 2 e 3 do probatório).
Mas que responsabilidade é esta. Segundo a opinião que defendemos, a responsabilidade do gerente pela violação das normas que impõem o cumprimento da obrigação fiscal radica no instituto da responsabilidade por facto ilícito assente em culpa funcional, isto é, em responsabilidade civil extracontratual (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2004, rec.28/04, in Revista Fiscal, Vida Económica, Fevereiro, 2006, pág.28; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).
O estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa (cfr.artº.146, do C.P.C.Impostos; artº.239, nº.2, do C.P.Tributário; artº.153, nº.2, do C.P.P. Tributário).
A lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos artºs.259 e 260, do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros e aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/5/1989, rec.10492; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).
É no artº.64, do C. S. Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.
A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr.objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr.artºs.260, nº.1, e 409, nº.1, do C.S.Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.; Rui Rangel, A vinculação das sociedades anónimas, Edições Cosmos, Lisboa, 1998, pág.27 e seg.).
Analisada a plêiade de actos que o gerente/administrador pode exercer, enquanto representante da sociedade, passemos à responsabilidade subsidiária do mesmo.
No domínio do artº.16, do C.P.C.Impostos, encontrávamo-nos perante responsabilidade “ex lege”, alicerçada num critério de culpa funcional presumida, assim dispensando a imputação subjectiva (ao nível do nexo de culpa) baseada num comportamento individual do gerente, antes se ligando ao mero exercício do cargo ou funções de gerência. Verificada a gerência de direito, presumia-se a gerência de facto, incumbindo ao responsável subsidiário, em sede de oposição à execução contra si revertida, o ónus de provar que, apesar da gerência de direito, não a exerceu de facto ou, por outro lado, que não a exerceu de forma culposa no que diz respeito à verificada insuficiência do património social (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 22/9/93, C.T.F.376, pág.211 e seg.; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 11/10/95, C.T.F.381, pág.311 e seg.; A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário anotado e comentado, 3ª. edição, 1997, pág.51 e seg.).
Com o dec.lei 68/87, de 9/2, o qual veio submeter a responsabilidade subsidiária consagrada no artº.16, do C.P.C.Impostos, ao regime previsto no artº.78, do C. S. Comerciais, de acordo com a jurisprudência dominante, passou a ser exigível a culpa dos administradores ou gerentes das sociedades para que a mesma se efectivasse. Por outro lado, onerou-se a Fazenda Pública, nos termos do artº.487, nº.1, do C. Civil, com o obrigação da alegação e prova da culpa do responsável subsidiário pela inexistência de bens do devedor originário com vista à satisfação dos créditos fiscais (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 22/1/97, C.T.F.386, pág.379 e seg.; ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 9/7/97, Acórdãos Doutrinais, nº.432, pág.1467 e seg.).
Com a entrada em vigor do C.P.Tributário (1/7/91), a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes de sociedades de responsabilidade limitada passa a estar consagrada no artº.13, deste diploma. Ao abrigo deste regime, desde logo, se dirá que a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes passou a estar restrita às dívidas ao Estado por contribuições e impostos, quando anteriormente a mesma responsabilidade podia abarcar também multas e quaisquer outras dívidas que não somente as aludidas contribuições e impostos. Por outro lado, contrariamente ao regime resultante do aludido dec.lei 68/87, de 9/2, volta o ónus da prova da actuação sem culpa a pender sobre os administradores ou gerentes. E não é pequena, para os mesmos, esta diferença de perspectiva legal, já que, se era difícil para a Fazenda Pública, face ao regime resultante do dec.lei 68/87, de 9/2, fazer a prova positiva da culpa, mais difícil será para os administradores ou gerentes fazerem a prova negativa de tal factualidade (cfr.A. José de Sousa e J. da Silva Paixão, Código de Processo Tributário anotado e comentado, 3ª. edição, 1997, pág.55; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 5ª. edição, 2007, pág.340; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13).
No entanto, ao abrigo do regime em análise, o constante do artº.13, nº.1, do C.P. Tributário, já não existe qualquer presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efectivo exercício da função de gerente ou administrador, pelo que compete à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, neles se incluindo o exercício de facto da gerência, e apenas se podendo esta valer da presunção legal respeitante à culpa pela insuficiência do património social (cfr.ac.S.T.A.-Pleno da 2ª.Secção, 28/2/2007, rec. 1132/06; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 10/12/2008, rec.861/08; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; ac.T.C.A. Sul-2ª.Secção, 27/02/2014, proc.7205/13).
Passemos, agora, à análise do regime consagrado no artº.24, da L. G. Tributária, o qual é aplicável ao caso concreto, conforme mencionado supra.
Do disposto no artº.22, da L.G.Tributária, retira-se que a regra geral da responsabilidade tributária originária sofre duas excepções, sendo elas a responsabilidade solidária (o responsável solidário é um condevedor solidário que, por força da lei, está em igualdade de circunstâncias com o responsável originário, o que implica que possam ser demandados ambos simultaneamente, ou qualquer um deles indistintamente, quanto ao cumprimento da prestação tributária) e a responsabilidade subsidiária (só a impossibilidade de cumprimento do responsável originário pode originar o subsequente chamamento do responsável subsidiário ao cumprimento da prestação tributária), constituindo esta última (a responsabilidade subsidiária) a regra nesta matéria, nos termos do preceituado no nº.3 do referido normativo.
A reversão contra o devedor subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão prévia (cfr.artº.23, nº.2, da L.G.T.) e é sempre precedida da audição do responsável subsidiário (cfr.nº.4 do mesmo preceito). O nº.5 da disposição legal em causa atribui um privilégio ao devedor subsidiário que, sendo citado para o pagamento da dívida tributária e o efectuar no prazo de oposição, fica isento do pagamento de juros de mora e de custas. Este pagamento, de acordo com o artº.23, nº.6, da L. G. Tributária, tem efeito suspensivo (e não extintivo) da execução fiscal, pois no caso de virem a ser encontrados bens ao devedor principal ou ao responsável solidário, ficam estes obrigados ao pagamento de juros de mora e das custas.
Preceitua o nº.1, do artº.24, da L. G. Tributária, o seguinte (redacção introduzida pela Lei 30-G/2000, de 29/12):
“Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
Na previsão da al.a), do normativo em análise pretendem-se isolar as situações em que o gerente/administrador culpado pela diminuição do património societário será responsável pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado depois deste, competindo à Administração Fiscal fazer a prova de que foi por culpa sua que o património se tornou insuficiente. Já na al.b), do preceito o gerente é responsável pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, recaindo sobre o mesmo o ónus da prova de que não foi por culpa sua que o pagamento não se efectuou.
Por outras palavras, nas situações em que o gestor exerce, efectivamente, as suas funções e é no decurso desse exercício que se forma o facto tributário ou se inicia o prazo para o pagamento, mas antes que tal prazo se esgote, o gestor cessa as suas funções, o ónus da prova, de que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida por acto culposo do gestor, corre por conta da Fazenda Pública (cfr.alínea a), do artigo 24, da L.G.T.). Se é no decurso do exercício efectivo do cargo societário de gerente que se esgota o prazo para o pagamento do imposto, não vindo ele a acontecer (o pagamento não se efectuou no prazo devido), o ónus da prova inverte-se contra o gerente, sendo ele quem tem de provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento (o gestor está obrigado a fazer prova de um facto negativo, poupando-se a Fazenda Pública a qualquer esforço probatório - cfr.al.b), do normativo em exame). Na alínea b), do nº.1, do artº.24, da L. G. Tributária, consagra-se uma presunção de culpa, pelo que a Administração Fiscal está dispensada de a provar. Concluindo, se a gestão real ou de facto cessa antes de verificado o momento em que se esgota o prazo para pagamento do imposto, o ónus da prova recai sobre a Fazenda Pública, se a gestão coincide com ele, o ónus volta-se contra o gestor (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 27/11/2012, proc.5979/12; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 18/6/2013, proc.6565/13; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 27/02/2014, proc.7280/14; Sérgio Vasques, A Responsabilidade dos Gestores na Lei Geral Tributária, Fiscalidade - Revista de Direito e Gestão Fiscal, nº.1, Janeiro de 2000, pág.47 e seg.; Diogo Leite de Campos e Outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, 4ª. edição, Encontro da Escrita, 2012, pág.236 e seg.; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.).
A diferença de regimes, em termos de repartição do ónus da prova, prevista nas als.a) e b), do artº.24, da L.G.Tributária, decorre da distinção entre “dívidas tributárias vencidas” no período do exercício do cargo e “dívidas tributárias vencidas” posteriormente (cfr.al.c) do nº.15, do artº.2, da Lei 41/98, de 4/8 - autorização legislativa ao abrigo da qual foi aprovada a L.G.T. - ac.S.T.A.-2ª.Secção, 23/6/2010, rec.304/10; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 6/10/2010, rec.509/10; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 8/5/2012, proc.5392/12; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 18/6/2013, proc.6565/13; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 27/02/2014, proc.7280/14).
Mais se deve recordar que ao abrigo do regime examinado é pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício de facto da gerência, cuja prova impende sobre a Fazenda Pública, enquanto entidade que ordena a reversão da execução (cfr. ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 31/10/2013, proc.6732/13; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 27/2/2014, proc.7280/14; ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 30/10/2014, proc.6216/12).
“In casu”, a sentença recorrida concluiu pela procedência da oposição, em consequência de a Fazenda Pública não ter efectuado a prova da gerência de facto do opoente Rodrigo ……………. relativamente à sociedade executada originária.
O recorrente, pelo contrário, entende que se verifica a prova da gerência de facto consubstanciada na participação na escritura datada de 6 de Novembro de 2000.
Examinando a matéria de facto provada (cfr.nº.22 do probatório), somente se encontra a prova de um acto isolado de exercício de poderes de gerência face à sociedade executada originária e por parte do oponente Rodrigo …………….. que se exprime pelo aval aposto em livrança em branco emitida aquando da realização da citada escritura datada de 6/11/2000 (acto de representação de acordo com a classificação de actos de gerência supra descrita).
Apesar da demonstração probatória deste acto, a decisão recorrida conclui pela falta de prova do efectivo exercício da gerência por parte do mesmo opoente, tudo porque tal exercício não se basta com a prática de um acto isolado.
Teremos de concordar com a decisão do Tribunal "a quo".
É que, para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, não podendo a mesma ser atestada pela prática de actos isolados, mas antes pela existência de uma actividade continuada. De um acto isolado praticado pelo oponente, em que terá agido em representação da executada originária num momento temporal concreto, diferente daquele a que se reportam as dívidas exequendas revertidas, não é viável, à luz das regras de experiência comum, extrair a conclusão de que o mesmo exerceu, de facto, a gerência da sociedade (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª. Secção, 6/11/2012, proc.5666/12; ac.T.C.A. Norte-2ª.Secção, 2/2/2012, proc.00273/09.3BEPNF).
Voltando ao caso concreto, deve decidir-se, com o Tribunal "a quo", que a prova da prática de um concreto acto de gerência no ano 2000 (o constante do nº.22 do probatório) por parte do opoente R..................., não pode servir para provar o exercício efectivo da gerência da sociedade executada originária durante os anos de 2006 a 2008, aqueles a que se reportam as dívidas exequendas revertidas.
Nestes termos, conclui-se que, no caso concreto, a Fazenda Pública não estava legitimada para operar o mecanismo de reversão por responsabilidade subsidiária do opoente R..................., ao abrigo do artº.24, nº.1, da L.G.T., devido a falta de prova da gerência de facto do mesmo quanto à empresa executada originária "C…………. - Sociedade ………., S.A." e no âmbito do processo de execução fiscal nº………………… e apensos, assim se devendo confirmar a decisão recorrida neste segmento.
Rematando, sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se improcedente o presente recurso e, consequentemente, mantém-se a decisão recorrida, ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.X 2-O recorrente Manuel ………. aduz, em síntese, que o não pagamento do crédito exequendo pela originária devedora não se deve a um comportamento, doloso ou negligente, por parte do administrador ora recorrente, visto que não basta aferir-se a responsabilidade subsidiária em função da sua culpa funcional quando não existe qualquer nexo causal entre a gestão efectiva a que está adstrito e o dano resultante da falta de pagamento do tributo por parte da mesma originária devedora. Que não existindo adequado nexo de causalidade para a imputação de insuficiência ou inexistência de bens da originária devedora ao administrador ora recorrente, de igual modo, também não poderá imputar-se-lhe culpa negligente na gestão efectuada. Que não poderá atribuir-se ao recorrente um comportamento passivo perante a conduta do contabilista que defraudou a empresa nem à experiência de gestão imputar-se culpa negligente. Que a decisão recorrida violou os artºs.4, 24, 32 e 59, da L.G.T. (cfr.conclusões 1 a 15 do recurso). Com base em tal argumentação pretendendo consubstanciar um erro de julgamento de direito da sentença recorrida.
Examinemos se a decisão objecto do presente recurso padece de tal vício.
A sentença recorrida conclui que o oponente/recorrente não logrou demonstrar a sua ausência de culpa quanto à circunstância do património da sociedade executada originária se ter tornado insuficiente para o pagamento dos créditos fiscais objecto da execução, em consequência do que julgou a oposição improcedente.
O recorrente, pelo contrário, entende que sim.
Examinemos quem tem razão.
Importa aquilatar se o oponente, ora recorrente, logrou ilidir a presunção de culpa que sobre ele recai nos termos do artº.24, nº.1, al.b), da L.G.T. Não se discutindo que seja esse o regime da responsabilidade subsidiária aplicável à presente reversão (cfr.nº.3 do probatório) e que o oponente foi gerente/administrador de direito e de facto no período relevante para a constituição da responsabilidade, resta-nos averiguar se, sim ou não, este conseguiu ilidir a presunção de culpa que sobre ele recai. A culpa aqui em causa deve aferir-se pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto - isto, quer se entenda que a responsabilidade em causa tem natureza contratual ou extra-contratual (cfr.artºs.487, nº.2, e 799, nº.2, do C.Civil) - e em termos de causalidade adequada, a qual não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano. Sabido que são os administradores ou gerentes quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos, a responsabilidade subsidiária assenta na ideia de que os poderes de que estavam investidos lhes permitiam uma actuação determinante na condução da sociedade. Assim, há que verificar, operando com a teoria da causalidade, se a actuação do ora recorrente como gestor da sociedade originária devedora, concretizada quer em actos positivos quer em omissões, foi adequada à insuficiência do património societário para a satisfação dos créditos exequendos. E, nesse juízo, haverá que seguir-se o processo lógico da prognose póstuma. Ou seja, de um juízo de idoneidade, referido ao momento em que a acção se realiza ou a omissão ocorre, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado, isto é, de um juízo “ex ante”. É que a causalidade não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano, não podendo existir causalidade adequada quando o dano se verificou apenas por virtude de circunstâncias excepcionais ou anómalas que, no caso concreto, se registaram e que interferiram no processo de causalidade, considerado este no seu conjunto.
Por outras palavras, o acto ilícito e culposo que se presume praticado pelo gestor não se fica pela omissão de pagamento do imposto vencido. O que se presume é que o gestor não actuou com a diligência de um “bonus pater familias”, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial ao do artº.64, do C.S.Comerciais, que lhe impõe a observância de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade. Apesar da dificuldade que existe na prova de um facto negativo, como é o caso da ausência de culpa, o oponente não pode deixar de alegar e provar factos concretos de onde se possa inferir que o não pagamento das dívidas tributárias revertidas se deveu a circunstâncias que lhe são alheias e que não lhe podem ser imputadas. Para afastar a responsabilidade subsidiária por dívidas de impostos cujo prazo de pagamento terminou durante a gestão, o gestor tem pois que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável (cfr.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 12/3/2003, rec.1209/02; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 11/7/2012, rec.824/11; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 6/10/2009, proc.3267/09; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 20/11/2012, proc.5746/12; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 1/10/2014, proc.7689/14; Jorge Lopes de Sousa, C.P.P.Tributário anotado e comentado, III volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, pág.465 e seg.; Isabel Marques da Silva, A Responsabilidade Tributária dos Corpos Sociais, em Problemas Fundamentais do Direito Tributário, Vislis, Lisboa, 1999, pág.121 e seg.).
Revertendo ao caso dos autos, do exame da factualidade provada não se pode concluir que o opoente/recorrido tenha produzido prova demonstrativa de que a situação de insuficiência patrimonial da sociedade "C………………. - Sociedade ……………., S.A." se ficou a dever exclusivamente a factores exógenos e que, no exercício da gerência, usou da diligência de um "bonus pater familias".
O recorrente alega que a sua culpa não se encontra demonstrada nos autos, pois a falta de pagamentos dos tributos exequendos e revertidos se deve a um desfalque praticado na empresa pelo seu contabilista.
Quanto a estes argumentos haverá, antes de mais, que referir que se consubstanciam em afirmações conclusivas, que não são suportadas em factos concretos. Com efeito, não alega o oponente factos concretos que permitam retirar a ilação de que do referido "desfalque", resultou a impossibilidade da devedora originária honrar os créditos exequendos, demonstrando a relação de efectiva causalidade entre os dois factos, o que lhe competia.
Por outro lado, sempre se dirá que, e acompanhando a jurisprudência constante deste Tribunal sobre a questão, o facto de o (no caso) administrador alegar ter sido "enganado" pelo contabilista não o exime da sua responsabilidade, pois a ele lhe cabia vigiar a conduta do mesmo contabilista, por um lado, e por outro, accionar a falência / insolvência da sociedade devedora, meio legal de protecção dos credores, o que deveria ter feito ao invés de permitir a manutenção da situação de crise financeira da empresa (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 7/2/2006, proc.784/05; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 19/6/2007, proc.1794/07).
Donde há que concluir, com o Tribunal "a quo", que houve culpa na actuação do oponente/recorrente Manuel …………., ainda que a título negligente, verificando-se assim todos os requisitos legais para a reversão contra o mesmo das dívidas exequendas no âmbito do processo de execução fiscal nº…………….. e apensos.
Sem necessidade de mais amplas considerações, julga-se improcedente o recurso deduzido pelo recorrente Manuel ………….. e confirma-se a decisão recorrida também neste segmento, ao que se provirá na parte dispositiva do presente acórdão. X
DISPOSITIVO
X Face ao exposto, ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, OS JUÍZES DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO deste Tribunal Central Administrativo Sul em NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS E CONFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA que, em consequência, se mantém na ordem jurídica.X Condenam-se os recorrentes em custas.X Registe.
Notifique.X
Lisboa, 27 de Novembro de 2014
(Joaquim Condesso - Relator)
(Catarina Almeida e Sousa - 1º. Adjunto)
(Bárbara Tavares Teles - 2º. Adjunto) |
