Acórdãos TCAS

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul
Processo:11881/15
Secção:CA- 2º JUÍZO
Data do Acordão:04/16/2015
Relator:RUI PEREIRA
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR – SUSPENSÃO DE EFICÁCIA – REMOÇÃO DE ANTENA – “PERICULUM IN MORA” – PONDERAÇÃO DE INTERESSES
Sumário:I – De acordo com o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, as providências cautelares são adoptadas “quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

II – Este requisito considera-se preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine, a sentença aí proferida já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque, essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

III – No caso presente, o acto cuja suspensão de eficácia vem requerida deu um prazo de 22 dias úteis para a recorrente proceder à retirada da antena de telecomunicações que instalou no edifício sito na Av. Fernando Valle, lote 50 [nº 13], na freguesia de Mina de Água [S. Brás], do município da ......, pelo que uma vez retirada a antena de telecomunicações, a recorrente ver-se-á perante uma situação de facto consumado. E, mesmo que posteriormente venha a obter ganho de causa na acção principal, podendo voltar a recolocar a antena, o dano entretanto produzido é irreversível, consumou-se.

IV – O “periculum in mora” previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º tanto se preenche sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, como quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível em razão da mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

V – Existindo em concreto o fundado receio da constituição duma situação de facto consumado, não podia ter-se concluído pela inexistência do “periculum in mora”.

VI – Se na oposição deduzida o Município da ...... se absteve de alegar que a adopção da providência requerida pela recorrente prejudicava o interesse público [cfr. artigo 58º do requerimento de oposição], não era lícito à Senhora Juíza “a quo” julgar verificada a existência de tal lesão, por a tal se opor expressamente o nº 5 do artigo 120º do CPTA
Aditamento:
1
Decisão Texto Integral:ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO
V……… Portugal – …………Pessoais, SA”, com sede na Av. João II, lote 1.04.01, Parque das Nações, em Lisboa, requereu no TAF de Sintra contra o Município da ......, uma providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho de 27-11-2012 – que lhe foi notificado a 19-8-2014 –, pelo qual lhe foi determinado que, no prazo de 22 dias úteis, com início no dia seguinte ao da recepção da notificação, procedesse à retirada da antena de telecomunicações que instalou no edifício sito na Av. ………., lote 50 [nº 13], na freguesia de ……………. [S. Brás], do município da ………….
O TAF de Sintra, por sentença datada de 7 de Novembro de 2014, julgou improcedente o pedido cautelar [cfr. fls. 92/112 dos autos].
Inconformada, a “V……….. Portugal, SA” recorre para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
1. Ao ter decidido que a recorrente deveria ter provado por documentos a junção ao processo administrativo de cópia do contrato de arrendamento e da acta da reunião de condóminos, a douta decisão recorrida fez errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 392º do Código Civil, que assim sai violado.
2. E viola ainda a decisão, ao não ter dado por provados factos admitidos por acordo, por falta de impugnação pelo requerido, o disposto no artigo 574º, nº 2 do CPC.
3. Ao ter indeferido o requerimento de produção de prova formulado pela recorrente, a decisão impugnada fez errada interpretação e aplicação do artigo 118º, nº 2 do CPTA.
4. Pelo que a decisão recorrida deve ser alterada, e ser dada como assente a junção dos documentos em causa.
5. Por ter interesse para a boa decisão da causa, deve ser incluído na matéria dada como assente que o parecer 360CT10 e o despacho de 20.12.2010 do vereador não foram notificados à recorrente.
6. Ao ter recusado o deferimento da providência requerida ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, a decisão impugnada fez errada interpretação e aplicação de tal preceito, que assim sai violado.
7. Violação que decorre de a douta decisão ter feito errada aplicação ao caso concreto do previsto nos artigos 574º, nº 3 do CPC, 38º do CPA e no 60º, nº 4 do CPTA; na verdade, a decisão recorrida não poderia aceitar a tese da entidade administrativa, devidamente impugnada pela recorrente, de que existiu um lapso na indicação do despacho que conferia a delegação de poderes para a prática do acto.
8. Estando o julgador perante um acto alegadamente emitido em 2012 ao abrigo de uma delegação de competência de 2013, não poderia ter deixado de concluir que esse acto é manifestamente ilegal.
9. E não poderia deixar de suspender uma ordem de demolição que não pode ser oposta a quem se dirige, sob pena de violação do já mencionado nº 1, alínea a) do artigo 120º do CPTA e, bem assim, dos artigos 64º, nº 4 do mesmo CPTA e 38º da CPA.
10. A douta decisão fez errada interpretação e aplicação ao caso em apreço do estabelecido pelo artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA, ao não dar por verificado o requisito do periculum in mora.
11. E fez errada interpretação e aplicação do nº 5 do mesmo artigo 120º do CPTA, ao considerar evidente, na falta de alegação pela autoridade recorrida de prejuízo para o interesse público no deferimento da providência, a ocorrência de tal prejuízo.
12. Deste modo violando igualmente o artigo 342º do Cód. Civil.
13. Pelo que fez a douta decisão errada ponderação de interesses imposta pelo nº 2 do artigo 120º do CPTA, assim violando tal norma legal.
14. A decisão recorrida é obscura, pela incompreensível referência a um aludido “artigo 20º, ao efectuar a referida ponderação de interesses.
15. A decisão impugnada é ilegal, e como tal deve ser revogada, e a final ser concedida a requerida suspensão do acto do Senhor Vereador da Câmara Municipal da .......” [cfr. fls. 117/130 dos autos].
O Município da ...... não apresentou contra-alegações.
A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual sustenta que o recurso não merece provimento [cfr. fls. 154/159 dos autos].
Sem vistos, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
A) A requerente é uma empresa que se dedica à prestação de serviços de telecomunicações – ver docs. juntos aos autos;
B) Sendo concessionária do Estado para a prestação de tal serviço – ver docs. juntos aos autos;
C) A requerente é titular das licenças seguintes:
i) Licença nº ICP – ……./TCM para a prestação do Serviço de Telecomunicações Complementar Móvel – Serviço Móvel Terrestre;
ii) Licença nº ICP – ./UMTS de 11.1.2001 e averbamento nº 1 de 15.4.2008, para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Móveis Internacionais (IMT2000/UMTS), no território nacional;
iii) Licença ICP – ANACOM nº ../2010, Lisboa, 8.7.2010; a Vodafone Portugal – Comunicações Pessoais, SA, é titular de direitos de utilização de frequências para a prestação do Serviço Móvel Terrestre de acordo com os sistemas GSM (Global System for Mobile Communications) e UMTS (Universal Mobile Telecommunications System);
iv) Licença ICP – ANACOM nº …/2012, Lisboa, 9 de Março de 2012; a Vodafone é titular dos direitos de utilização das frequências para serviços de comunicações electrónicas terrestres – vd. site da Anacom;
D) Em 12-8-2010 a requerente apresentou, por intermédio da sua procuradora “TELCABO – Comunicações e Electricidade, Ldª”, um pedido de autorização municipal de instalação de uma estrutura de apoio a uma estação de radiocomunicações, na Av. ………., lote 50 [nº 13], freguesia de S. Brás, no Município da ………… [estação designada AMD 7289 – ………… III] – ver fls. 15 do processo administrativo apenso e doc. nº 1 junto com a oposição;
E) A 20-8-2010 a Telcabo foi notificada pela Câmara Municipal da ...... da falta de elementos e para no prazo de 15 dias úteis corrigir/completar o pedido, com os elementos referidos nos pontos 3, 4, 5, 6, 7 e 8 da lista de documentos do requerimento, sob pena de rejeição liminar – ver fls. 87 do processo administrativo apenso e doc nº 2 junto com a oposição;
F) Em 15-9-2010 a requerente enviou à requerida: termos de responsabilidade pela instalação a nível civil e pela instalação eléctrica; plantas de localização; estimativa do custo da obra; calendarização; memória descritiva; fotografias – ver fls. 52 a 86 do processo administrativo apenso;
G) Lê-se na memória descritiva:
1. Introdução
Refere-se a presente memória descritiva ao Projecto de Infraestruturas de Suporte de uma Estação de Radiocomunicações - «Light BTS» ….
2. Descrição da instalação
A solução proposta prevê a instalação, na cobertura do edifício em causa, de alguns equipamentos de radiocomunicações, designadamente a instalação de duas estruturas isolada de suporte para fixação das antenas e um pequeno armário técnico de dimensões reduzidas que abrigará todos os equipamentos inerentes à instalação de Estações Base V……..

No armário técnico e nas estruturas de suporte para as antenas será instalado todo o equipamento de radiocomunicações necessário ao normal funcionamento da estação, que devido ao seu carácter amovível não constituem motivo para um projecto de alterações. O armário será instalado ao nível da cobertura da caixa de escadas do edifício, numa zona de acesso comum.
O acesso ao sótão/cobertura do edifício será realizado por intermédio da caixa de escadas interior ao edifício. O acesso à cobertura da caixa de escadas será realizado através de uma plataforma metálica com guarda corpos de segurança, conforme representado nas peças desenhadas.
Os mastros a instalar serão compostos por uma estrutura em perfil tubular de material compósito da Flexitel ou similar com 106mm, espessura 3mm, que poderá comportar uma antena, duas ou três antenas. Serão assentes fixos por intermédio de suportes apropriados à estrutura resistente do edifício, sendo devidamente escorados de forma a estabilizar todo o conjunto quando sujeito à acção do vento ….
O armário técnico V………… será aplicado directamente sobre a laje de cobertura, assente sobre uma lajeta de betão leve ….
Entre o armário técnico e as estruturas de suporte das antenas serão montadas calhas para caminhos de cabos, fixos aos elementos existentes.
Relativamente aos trabalhos de construção civil, estes constituem montagem das estruturas de suporte para as antenas, todo e quaisquer trabalhos de impermeabilização necessários, instalação de plataforma metálica para acesso à cobertura, instalação de calhas e caminhos de cabos e guarda corpos de segurança ….
A instalação de utilização será dotada de todos os sistemas e dispositivos necessários à protecção adequada de pessoas e bens, nomeadamente contra contactos directos e indirectos, destacando-se a rede geral de terra, ligações equipotenciais, aparelhos de corte automático, descarregadores de sobretenções. […].
3. Características
A estação V…………. terá as características:
• um armário técnico do tipo «Light – BTS», com dimensões: 1600x700x550 mm [AxLxP]. Fabricado em chapa polida 1.5mm, zincado e lacado [RAL 7035 para exterior]; assentes directamente sobra a laje de cobertura da caixa de escadas do edifício;
• uma estrutura de suporte das antenas, constituída por um perfil tubular em material compósito tipo «Flexitel» ou similar com 106mm, espessura 3mm, com 4,5m de altura, fixas através de suportes apropriados à estrutura resistente do edifício e devidamente escoradas, por intermédio de perfis em material compósito, por forma a estabilizar todo o conjunto, conforme representado nas peças desenhadas;
• uma estrutura de suporte das antenas constituída por um perfil tubular em material compósito tipo «Flexitel» ou similar com 106mm, espessura 3mm, com 3,5 m de altura, fixas através de suportes apropriados à estrutura resistente da chaminé do edifício, conforme representado nas peças desenhadas”;
H) A 29-9-2010 os serviços elaboraram informação, que propunha o indeferimento do pedido de junção de documentos por não ter sido dado cumprimento ao estipulado no artigo 11º, nº 3 do DL nº 555/99, de 16/12, na redacção dada pelo DL nº 26/2010, de 30/3, alegando que os mesmos haviam sido recebidos depois de expirado o prazo de 15 dias – ver fls. 132 do processo administrativo apenso;
I) Nessa informação indicava-se à requerente que poderia apresentar novo pedido para o mesmo fim … solicitando economia processual ao abrigo do disposto no artigo 10º do Código de Procedimento Administrativo, ficando assim dispensado de juntar os elementos utilizados constantes no pedido anterior, se ainda válidos e adequados – ver fls. 132 do processo administrativo apenso;
J) No mesmo dia, a 29-9-2010, foi elaborada uma outra informação, que propunha a rejeição liminar do pedido de autorização, ao abrigo do disposto no artigo 11º, nº 3 do DL nº 555/99, na redacção dada pelo DL nº 26/2010, de 30/3, por o pedido não se encontrar instruído com os elementos considerados necessários e indispensáveis ao conhecimento da pretensão – ver fls. 134 do processo administrativo apenso;
K) A requerente foi notificada, por dois ofícios de 18-10-2010, do indeferimento do pedido de junção de elementos e da rejeição liminar do pedido de autorização – ver fls. 131 a 134 do processo administrativo apenso e doc nº 3 junto com a oposição;
L) A 26-10-2010 a Telcabo apresentou em nome da sua representada Vodafone novo pedido de autorização, requerendo a dispensa da apresentação dos documentos anteriormente entregues – ver fls. 92 do processo administrativo apenso e doc nº 4 junto com a oposição;
M) Este pedido foi apreciado no âmbito do parecer nº 360CT10, de 29-11-2010, no qual se concluiu, analisado o processo em causa, constatou-se que os elementos instrutórios apresentados não estão completos, nomeadamente, falta a cópia do documento de que consta a autorização expressa para a instalação dos condóminos, nos termos da lei civil, pelo que não está comprovada a legitimidade do requerente, devendo pois o requerimento ser rejeitado – ver fls. 7 a 12 do processo administrativo apenso;
N) Por despacho de 20-12-2010, o vereador concordou com o parecer – ver doc nº 5 junto com a oposição;
O) A 28-12-2010 a requerente solicitou, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 8º do DL nº 11/2003, a emissão de guias para pagamento das taxas devidas, por ter decorrido o prazo a que alude o artigo 6º, nº 8 daquele diploma legal – ver fls. 19 do processo administrativo apenso;
P) A requerente instalou a infra-estrutura em causa e colocou em funcionamento a antena – por confissão - artigo 86º do requerimento inicial;
Q) Após denúncia, a 22-3-2011 a Polícia Municipal da ...... detectou a instalação de infraestrutura de suporte da estação de radiocomunicações no terraço superior do edifício localizado na Av. ……….., lote 50 [nº 13], ……… – ver fls. 1 do processo administrativo apenso;
R) Através do processo de notificação nº 287/2011, a 11-7-2011, a requerida determinou a audiência de interessado, para se pronunciar sobre o projecto de decisão, para retirar a infraestrutura de suporte de estação de radiocomunicações e respectivos acessórios, colocados na Av. ……….., lote ……. [nº 13], na freguesia de ………, município da ......, sem que para tal estivesse devidamente autorizada pela Câmara Municipal, tendo o pedido de licenciamento apresentado sido indeferido em 6-10-2010. Facto que viola o disposto no artigo 4º do DL nº 11/2003, de 18/1 – ver fls. 25 e 26 do processo administrativo apenso;
S) Por carta de 19-8-2011, a Telcabo respondeu ao Presidente da Câmara Municipal da ......, dando conta de todo o procedimento decorrido, da existência de autorização municipal de instalação da estrutura, face à ocorrência de deferimento tácito, e acrescentando que o projecto se enquadrava com a envolvente, estando a empresa disponível para, em audiência, procurar um consenso com a Câmara – ver fls. 136 a 138 do processo administrativo apenso;
T) Por despacho de 14-12-2011 foi fixado à requerente o prazo de 22 dias úteis, para proceder à retirada das infraestruturas de suporte de radiocomunicações e respectivos acessórios colocados ilegalmente no edifício sito na Av. ………….., lote 50 [nº 13], na freguesia ………….., município da ......, por a situação factual detectada violar o disposto no artigo 4º do DL nº 11/2003, de 18/1 – ver fls. 40 e 41 do processo administrativo apenso;
U) A 31-1-2012 a requerente foi notificada do despacho que antecede – ver fls. 43 do processo administrativo apenso;
V) A 2-2-2012 a requerente enviou à requerida a carta junta a fls. 44 a 47 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida;
W) A 23-3-2012 os serviços da requerida prestaram a informação nº 55/2012, na qual, no que concerne ao requerimento da requerente, concluiu que “o requerimento apresentado após a adopção da decisão final não pode ser deferido.
Na verdade, a simples aplicação da norma legal contida no artigo 8º do DL nº 11/2003, de 18/1, não poderá ter lugar no caso vertente, em virtude de o pedido formulado não ter sido instruído com todos os elementos necessários.
Assim só poderá concluir-se no sentido do indeferimento dos argumentos aduzidos pela notificada no requerimento em análise, propondo-se … a concessão à notificada de um prazo adicional de 22 dias úteis para proceder à retirada da antena de telecomunicações que instalou no imóvel dos autos.” – ver fls. 150 a 153 do processo administrativo apenso;
X) Sobre a informação foi aposto o despacho, datado de 4-4-2012, de concordo, que foi notificado à T…….– ver fls. 153 a 155 do processo administrativo apenso;
Y) A 6-6-2012 a T…….. informou que terminou o mandato com a V………..– ver fls. 157 do processo administrativo apenso;
Z) A 10-7-2012 a informação nº 121/2012 concluiu atendendo ao facto de a notificada ter comprovado que não tem poderes para cumprir a decisão final proferida, que ordenou a retirada da antena de telecomunicações do local indicado nos autos, propõe-se … o arquivamento do presente processo de notificação e a instauração de novo procedimento em nome da Vodafone, o qual, por imperativos de segurança legal, deverá iniciar-se com a fase de audiência prévia dos interessados – ver fls. 159 a 160 do processo administrativo apenso;
AA) A 10-7-2012 foi encetado novo processo de notificação, com o nº 313/2012, notificando a requerente para se pronunciar sobre a projectada ordem de retirada da infraestrutura de telecomunicações – ver fls. 162 e 163 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
BB) O despacho de audiência prévia foi proferido no uso da competência prevista na alínea m) do nº 2 do artigo 68º da Lei nº 169/99, de 18/9, e ao abrigo do disposto no DL nº 11/2003, de 18/1, relativo à matéria de licenciamento, fiscalização e remoção das infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, a qual lhe foi delegada pelo despacho nº 31/P/2009, de 26/9, publicado no Boletim Municipal Especial de 11-11-2009 – ver fls. 168 do processo administrativo apenso;
CC) A 20-8-2012 a V…………. veio manifestar a sua discordância com a projectada decisão, alegando que a mesma padecia de errada análise da factualidade do procedimento em causa, de errada consideração das normas legais atinentes e desconsiderava ilegalmente o deferimento tácito obtido pela Vodafone – ver fls. 171 e 172 do processo administrativo apenso;
DD) A 19-11-2012 foi elaborada a informação nº 177/2012, inserta a fls. 180 a 183 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, que concluiu nos termos que seguem:
[…]
O requerimento apresentado não pode ser deferido, em virtude de a simples aplicação da norma legal contida no artigo 8º do DL nº 11/2003, de 18/1, não poder ter lugar no caso vertente, porquanto o pedido formulado pela T…….., em representação da V…………, não ter sido instruído com todos os elementos necessários.
Assim, só poderá concluir-se no sentido do indeferimento dos argumentos aduzidos pela notificada no requerimento em análise, propondo-se a concessão à notificada, a título de decisão final, de um prazo de 22 dias úteis para proceder à retirada da antena de telecomunicações que instalou no imóvel dos autos, sob pena da sua retirada coerciva pelos serviços camarários.”;
EE) Acto suspendendo: A 27-11-2012 foi aposto o despacho de concordo, nos termos das informações dos Serviços que aqui dou por reproduzidas – ver fls. 183 do processo administrativo apenso;
FF) Por ofício de 19-8-2014, recebido a 20-8-2014, a requerente foi notificada do despacho, com a indicação de que foi proferido pelo Exmº Sr. Vereador da Câmara Municipal da ......, Gabriel ……………., no uso da competência prevista na alínea k) do nº 2 do artigo 35º da Lei nº 75/2013, de 12/9, e ao abrigo do disposto no DL nº 11/2003, de 18/1, relativo à matéria de licenciamento, fiscalização e remoção das infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, a qual lhe foi delegada pelo Despacho nº 42/P/2013, de 1/11, publicado no Boletim Municipal Edição Especial de 18-11-2013 – ver fls. 185 do processo administrativo apenso;
GG) A presente instância teve início a 17-9-2014 – ver requerimento inicial;
HH) Na mesma data a requerente instaurou acção administrativa especial de impugnação do acto administrativo de 27-11-2012 – por consulta no SITAF.
A decisão recorrida considerou ainda como não provado o seguinte facto:
Com o pedido de autorização municipal, de 12-8-2010, a requerente juntou todos os documentos e, nomeadamente, as cópias do contrato de arrendamento celebrado em 1-6-2010 com a administração do condomínio e a acta da reunião de condóminos do dia 6-12-2009”.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
O presente recurso jurisdicional vem interposto da sentença do TAF de Sintra que julgou improcedente o pedido cautelar de suspensão de eficácia do despacho de 27-11-2012, da autoria do vereador da Câmara Municipal da ......, que concedeu à “V……… Portugal – ………. Pessoais, SA” o prazo de 22 dias úteis, com início no dia seguinte ao da recepção da notificação, para proceder à retirada da antena de telecomunicações que aquela instalou no edifício sito na Av. …………, lote 50 [nº 13], na freguesia de …………… [S. Brás], do município da .......
Para tal, a decisão recorrida começou por afastar a existência de ilegalidade manifesta, que a requerente fundou na circunstância do despacho suspendendo ter sido praticado ao abrigo duma delegação de competências só emitida um ano depois, a saber, o Despacho nº 42/P/2013, de 1/11, publicado no Boletim Municipal – Edição Especial, de 18-11-2013.
E fê-lo defendendo que os factos provados demonstravam que a alusão à delegação de competências constava apenas do ofício de notificação, que não do acto suspendendo. Porém, tal delegação existia e foi conferida pelo Despacho nº 31/P/2009, alínea d), de 26/10, pelo que a falta de menção da delegação de competências no acto gerava apenas uma irregularidade, não colocando em causa a respectiva validade, o que afastava desde logo a ilegalidade palmar do acto e, como tal, a possibilidade de conceder a providência ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Relativamente ao preenchimento dos requisitos exigidos pela alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, a decisão recorrida considerou preenchido o “fumus boni iuris”, mas não o “periculum in mora”, com os seguintes fundamentos:
A requerente apela à necessidade de tutela cautelar baseada na iminente retirada da infra-estrutura, a qual terá como necessária consequência a diminuição da qualidade do serviço prestado, ou mesmo, a interrupção, mais ou menos prolongada, da prestação do serviço, pelo menos em alguns pontos da área abrangida pela estação de telecomunicações servida pela infra-estrutura em causa.
Pois, entende a requerente, não será possível à requerente quantificar a totalidade dos clientes que perdeu em resultado da perda de qualidade do serviço e muito menos a perda de potenciais clientes.
E também não é possível quantificar a perda de receitas decorrente da interrupção ou diminuição da regularidade da cobertura e pelos impedimentos à realização pelos clientes de comunicações telefónicas.
Mais, a retirada da infra-estrutura impede a V……….. de dar cabal cumprimento às obrigações decorrentes do contrato de concessão, sujeitando-a às penalidades por aquele incumprimento.
Contrapõe a requerida, a nosso ver com razão, que a requerente não concretiza factualmente, de forma específica/concreta em que proporções quantitativas e qualitativas a ordem dada pelo requerido causa perturbações na prestação do seu serviço de telecomunicações, por forma a demonstrar que os mesmos são de difícil reparação.
A requerente não apresenta relatórios referentes ao estado do serviço em momento anterior à instalação da infra-estrutura, nem quantifica o número de clientes que actualmente usufruem do serviço por si prestado através daquela antena.
Sem sabermos qual a qualidade do serviço prestado pela requerente, em virtude daquela antena, qual o número de clientes que actualmente usufruem do serviço prestado através daquela antena, é impossível aferir das consequências que resultam na esfera jurídica da requerente com a remoção da antena – instalada na Av. ……………., lote 50 [nº 13], freguesia de ………….., no Município da ...... [estação designada AMD 7289 – ………………. III].
Portanto, a alegação da requerente carece de densificação.
Donde não se subsume na noção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal.
Assim, podemos afirmar, atento o exposto, não ocorrer a verificação do requisito do “periculum in mora” necessário para o decretamento da providência requerida”.
Finalmente, e não obstante ter concluído pela inverificação do “periculum in mora”, a Senhora Juíza “a quo” procedeu ao juízo de ponderação elencado no nº 2 do artigo 120º do CPTA, fazendo-o pender a favor do interesse público porquanto considerou que “mesmo na falta de alegação da entidade requerida de que a adopção das providências cautelares pedidas prejudica o interesse público, o Tribunal pode negar a providência cautelar se considerar “ex officio” que haverá uma lesão manifesta ou ostensiva do interesse público [artigo 120º, nº 5 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos]”.
A recorrente discorda do assim decidido, colocando à apreciação deste tribunal de apelação as seguintes questões:
a) A sentença incorreu em erro de julgamento ao ter concluído que a recorrente deveria ter provado por documentos a junção ao processo administrativo de cópia do contrato de arrendamento e da acta da reunião de condóminos, por violação do disposto no artigo 392º do Código Civil e, ao não ter dado como provados factos admitidos por acordo, por falta de impugnação pelo requerido, violou também o disposto no artigo 574º, nº 2 do CPCivil [conclusões 1. e 2. da alegação da recorrente];
b) Ao ter indeferido o requerimento de produção de prova formulado pela recorrente, a decisão impugnada fez errada interpretação e aplicação do artigo 118º, nº 2 do CPTA, devendo a decisão recorrida ser alterada, e ser dada como assente a junção dos documentos em causa [conclusões 3. e 4. da alegação da recorrente];
c) Ao ter recusado o deferimento da providência requerida ao abrigo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, a decisão impugnada fez errada interpretação e aplicação de tal preceito, violação que decorre do facto da douta decisão ter feito errada aplicação ao caso concreto do previsto nos artigos 574º, nº 3 do CPCivil, 38º do CPA e 60º, nº 4 do CPTA, porquanto não poderia aceitar-se a tese da entidade administrativa, devidamente impugnada pela recorrente, de que existiu um lapso na indicação do despacho que conferia a delegação de poderes para a prática do acto, emitido em 2012 ao abrigo de uma delegação de competência de 2013 [conclusões 6. a 9. da alegação da recorrente];
d) A decisão impugnada fez errada interpretação e aplicação ao caso em apreço do estabelecido pelo artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA, ao não dar por verificado o requisito do “periculum in mora” [conclusão 10. da alegação da recorrente];
e) E fez errada interpretação e aplicação do nº 5 do mesmo artigo 120º do CPTA, ao considerar evidente, na falta de alegação pela autoridade recorrida de prejuízo para o interesse público no deferimento da providência, a ocorrência de tal prejuízo, deste modo violando igualmente o artigo 342º do Cód. Civil, pelo que fez uma errada ponderação de interesses imposta pelo nº 2 do artigo 120º do CPTA, assim violando tal norma legal [conclusões 11. a 13. da alegação da recorrente];
d) Por ter interesse para a boa decisão da causa, deve ser incluído na matéria dada como assente que o parecer 360CT10 e o despacho de 20.12.2010 do vereador não foram notificados à recorrente [conclusão 5. da alegação da recorrente].
Vejamos se as apontadas críticas são procedentes.
No tocante à questão suscitada nas conclusões 1. e 2. da alegação da recorrente, desde já se adianta não ter aquela razão, na medida em que se entendeu na sentença recorrida que determinado facto não se provou – em concreto, o de que haviam sido juntos ao processo instrutor, com o pedido de autorização municipal em 12-8-2010, todos os documentos e, nomeadamente, as cópias do contrato de arrendamento celebrado em 1-6-2010 com a administração do condomínio e a acta da reunião de condóminos do dia 6-12-2009 – porque a parte onerada com a sua prova, ou seja, a recorrente, não logrou apresentar os documentos para tanto exigidos.
Com efeito, muito embora resulte do disposto no artigo 392º do Cód. Civil que a prova por testemunhas é admitida em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada, no caso da declaração negocial, por disposição da lei ou estipulação das partes, houver de ser reduzida a escrito ou necessitar de ser provada por escrito, não é admitida prova testemunhal [cfr. artigo 393º do Cód. Civil], o que é o caso das deliberações da assembleia de condóminos que se destinam a permitir a celebração de um contrato de arrendamento das partes comuns do prédio, as quais carecem de ser aprovadas por unanimidade e revestir a forma escrita, tal como o contrato de arrendamento das partes comuns, que só é válido se todos os condóminos, antes ou depois da celebração do contrato derem o seu consentimento [artigo 1024º, 2 do Cód. Civil].
Deste modo, porque a recorrente não juntou os documentos para prova desses factos, a decisão não podia ter sido outra que não considerá-los não provados, de nada relevando o facto dos mesmos não terem sido impugnados pelo município requerido, na medida em que é isso mesmo que resulta do disposto no nº 2 do artigo 574º do CPCivil, que por isso também não se mostra violado [para melhor esclarecimento desta temática, cfr. o acórdão do STA, de 23-20-2012, proferido no âmbito do processo nº 0544/12].
Improcedem, por conseguinte, as conclusões 1. e 2. da alegação da recorrente.
* * * * * *
De igual modo, improcedem também as conclusões 3. e 4. da alegação da recorrente, na medida em que o indeferimento do requerimento de produção de prova testemunhal formulado pela recorrente nada alteraria quanto a factos que só podiam ser provados por documento, como sejam a autorização visando a celebração de um contrato de arrendamento das partes comuns do prédio ou o próprio contrato de arrendamento das partes comuns, que só são válidas se todos os condóminos, antes ou depois da celebração do contrato, derem o seu consentimento por escrito ou mediante consignação do mesmo em acta que contenha a deliberação da assembleia de condóminos nesse sentido.
Por conseguinte, a decisão impugnada não errou na interpretação e aplicação do artigo 118º, nº 2 do CPTA, pelo que não se impõe a peticionada alteração da decisão recorrida.
* * * * * *
No que respeita à violação do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA por parte da decisão recorrida, por ter recusado o deferimento da providência com fundamento na manifesta ilegalidade do acto suspendendo, por incompetência do respectivo autor, também carece de razão a recorrente, já que a referência na notificação que lhe foi efectuada a um despacho de delegação de competências posterior à emissão do acto suspendendo se deveu a manifesto lapso, como aliás o demonstra o facto dado como assente na alínea BB) do probatório, onde se faz expressa referência ao despacho nº 31/P/2009, de 26/9, publicado no Boletim Municipal Especial de 11-11-2009, que delegou no vereador Gabriel ……………, entre outros, “os poderes conferidos pelo DL nº 11/2003, de 18/1, relativos às matérias de licenciamento, fiscalização e remoção de infra-estruturas de suporte das estações de rádio-comunicações e respectivos acessórios” e ao abrigo do qual aquele praticou o acto suspendendo.
Consequentemente, improcedem também as conclusões 6. a 9. da alegação da recorrente.
* * * * * *
Já no que diz respeito à errada interpretação e aplicação ao caso em apreço do estabelecido pelo artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA, ao não dar por verificado o requisito do “periculum in mora” [cfr. conclusão 10. da alegação da recorrente], bem como à errada interpretação e aplicação do nº 5 do mesmo artigo 120º do CPTA, ao considerar evidente, na falta de alegação pela autoridade recorrida de prejuízo para o interesse público no deferimento da providência, a ocorrência de tal prejuízo, fazendo uma errada ponderação de interesses imposta pelo nº 2 do artigo 120º do CPTA [cfr. conclusões 11. a 13. da alegação da recorrente], afigura-se-nos assistir razão à recorrente.
Com efeito, de acordo com o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, as providências cautelares são adoptadas “quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Este requisito considera-se preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine, a sentença aí proferida já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque, essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
No caso presente, o acto cuja suspensão de eficácia vem requerida deu um prazo de 22 dias úteis para a recorrente proceder à retirada da antena de telecomunicações que instalou no edifício sito na Av. …………., lote 50 [nº 13], na freguesia de …………. [S. Brás], do município da ……………...
Uma vez retirada a antena de telecomunicações, a recorrente ver-se-á perante uma situação de facto consumado. E, mesmo que posteriormente venha a obter ganho de causa na acção principal, podendo voltar a recolocar a antena, o dano entretanto produzido é irreversível, consumou-se.
Ora, o “periculum in mora” previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º tanto se preenche sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, como quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível em razão da mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de "prejuízos de difícil reparação" no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente [neste sentido, cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, 2005, a págs. 806/807].
Por conseguinte, existindo em concreto o fundado receio da constituição duma situação de facto consumado, não podia ter-se concluído pela inexistência do “periculum in mora”, pelo que a sentença recorrida, ao assim concluir, incorreu em erro de julgamento.
E o mesmo se diga quanto ao juízo de ponderação dos interesses públicos e privados em presença.
Com efeito, na oposição deduzida o Município da ...... absteve-se de alegar que a adopção da providência requerida pela recorrente prejudicava o interesse público [cfr. artigo 58º do requerimento de oposição], pelo que não era lícito à Senhora Juíza “a quo” julgar verificada a existência de tal lesão, por a tal se opor expressamente o nº 5 do artigo 120º do CPTA.
Citando os comentadores do CPTA acima mencionados, “a ocorrência de prejuízo para o interesse público é uma circunstância que, ponderada em contraposição aos interesses do requerente, integra o requisito negativo a que se refere o nº 2, e cuja alegação cabe, nos termos gerais, à contraparte. Na ausência de alegação, o tribunal tem, por isso, de considerar não verificado o prejuízo para o interesse público, não podendo suscitar oficiosamente quaisquer considerações que permitam pôr em relevo a existência desse prejuízo, para o efeito de recusar a adopção da providência, a menos que se trate de factos públicos e notórios, que, enquanto tais, não carecem de alegação” [cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, 2005, a págs. 819].
Procedem, por conseguinte, as conclusões 10. a 13. da alegação da recorrente, devendo a sentença recorrida ser revogada e conceder-se a providência requerida.

IV. DECISÃO
Nestes termos e pelo exposto, acordam os juízes da secção de contencioso administrativo do TCA Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar procedente o pedido cautelar formulado, decretando a suspensão de eficácia do despacho do vereador da Câmara Municipal da ......, de 27-11-2012, pelo qual foi determinado à recorrente que, no prazo de 22 dias úteis, com início no dia seguinte ao da recepção da notificação, procedesse à retirada da antena de telecomunicações que instalou no edifício sito na Av. ……………., lote 50 [nº 13], na freguesia de ………….. [S. …………], do município da .......
Custas a cargo do Município da ......, neste TCA Sul e na 1ª instância.
Lisboa, 16 de Abril de 2015
[Rui Belfo Pereira – Relator]
[Catarina Jarmela]
[Helena Canelas]