II – Com efeito, a discricionariedade consiste numa liberdade de escolha entre várias soluções tidas como igualmente possíveis [a Administração escolhe livremente uma das soluções apontadas na lei, sendo tidas como igualmente boas, qualquer uma delas]. Por outro lado, o controlo jurisdicional do poder discricionário obedece apenas ao controlo da legalidade não se estendendo à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por excelência.

Só em casos extremos é que o tribunal poderá imiscuir-se no exercício da discricionariedade técnica da Administração, anulando os correspondentes atos administrativos com fundamento em "erro manifesto de apreciação".

Para que ocorra um erro manifesto, é indispensável que o ato administrativo assente num juízo de técnica não jurídica tão grosseiramente erróneo que isso se torne evidente para qualquer leigo.

III - Qualquer candidatura concursal que pretendesse beneficiar das capacidades técnicas para a execução do objeto do concurso de entidade terceira, sempre teria acrescidamente de juntar o compromisso assumido por esta, quanto às suas capacidades técnicas, em função do programa do procedimento, o que não tendo sido feito no processo em apreciação constitui uma omissão, só por si, determinante da exclusão da proposta, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, al. a), do CCP.

Tendo ambos os Processos sido apensados, foi em 28 de setembro de 2021 proferida Sentença no TAF de Leiria, na qual se decidiu julgar “totalmente improcedentes as ações n.ºs 6/21.6BELRA e 25/21.2BEPRT” e absolvida “a Entidade Demandada dos pedidos.”

Inconformada com a decisão proferida, veio em 14 de outubro de 2021, a Autora A.... – A....., S.A., recorrer da referida Sentença para esta Instância, tendo concluído:
“1. Na presente ação de contencioso pré-contratual (Proc. n.º 6/21.6BELRA, apenso), a Autora, ora recorrente, impugnou o ato que aprovou o relatório final do júri e determinou a exclusão da sua proposta e a adjudicação do procedimento à C...., S.A. (doravante Link), proferido no procedimento de concurso público para “Prestação de serviços de desenvolvimento do projeto n.º 0….. – FdD + Juntos pela Eficiência”, pedindo a anulação desse ato e a condenação da Entidade Demandada a aprovar um Programa do Procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detetadas, e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de contratação.
2. Como fundamento essencial da sua pretensão, a Autora alegou que o ato impugnado é inválido, porquanto o júri do procedimento entendeu que a proposta foi apresentada na modalidade de agrupamento de concorrentes, quando não existe nem nunca existiu um agrupamento, reputando igualmente de ilegal a aplicação analógica do disposto no artigo 168.º, n.º 4, do CCP ao procedimento em apreço, incorrendo em erro de Direito ao excluir a proposta nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CCP.
3. Por outro lado, a Autora alegou ainda que as normas relativas ao critério de adjudicação e ao modelo de avaliação fixadas no programa do procedimento que foram objeto de aplicação e das quais resultou a avaliação e ordenação das propostas contidas no relatório final do júri e a adjudicação da proposta da Contrainteressada, também padecem de ilegalidade, uma vez que os subfactores “IA- Adequação aos Requisitos Funcionais”, “IB – Adequação aos Requisitos Técnicos e Arquitetura da Solução”, “IC- Adequação da Equipa Proposta” e “ID – Adequação das Metodologias e do Plano do Projeto” mostram- se manifestamente ilegais.
4. A sentença recorrida não concedeu provimento a nenhum dos pedidos, decidindo que, nos termos do artigo 168.º, n.º 4, do CCP, a recorrente estava obrigada a apresentar com a sua proposta uma declaração de compromisso da subcontratada e que o modelo de avaliação não viola o disposto no artigo 139.º do CCP, nem tão pouco os princípios da transparência e da concorrência, por se mostrar um critério legítimo no âmbito da margem de apreciação técnica atribuída pelo programa ao júri do procedimento.
5. No entanto, o tribunal a quo cometeu um grave erro de julgamento.
6. Em primeiro lugar, o tribunal a quo faz uma aplicação direta do artigo 63.º da Diretiva ao caso sub judice, o que afronta o decidido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) nos Acórdãos Van Duyn, de 4 de dezembro de 1974, e Ratti, e 5 de abril de 1979. Como é do conhecimento geral, a Diretiva foi integralmente transposta para a ordem jurídica nacional através do CCP e, na sentença recorrida, o tribunal invoca a sua aplicação contra a aqui recorrida. Deste modo, é insofismável que a sentença recorrida contraria a jurisprudência doo TJUE, não podendo o artigo 63.º da Diretiva ser aplicado ao presente procedimento (ou a qualquer outro), por via do efeito direto.
7. O tribunal a quo decidiu ainda aplicar analogicamente ao presente caso o artigo 168.º, n.º 4, do CCP, que é uma norma perfeitamente clara, que o legislador transpôs para o ordenamento jurídico português nos exatos termos do disposto na Diretiva (i.e., prevendo a sua aplicação apenas e só aos procedimentos de concurso limitado por prévia qualificação). Com efeito, o entendimento do tribunal a quo de que o artigo 63.º da Diretiva e, por conseguinte, o artigo 168.º, n.º 4 do CCP, se aplicam a todo o tipo de procedimentos previstos, configura uma violação dos princípios da separação de poderes e da segurança jurídica, previstos, designadamente, no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa e no Tratado da União Europeia. Para além do mais, impede a aplicação do Princípio da interpretação conforme, segundo o qual os tribunais nacionais devem interpretar a lei nacional de transposição de uma diretiva à luz do seu texto e finalidade, estando sujeito aos limites dos princípios gerais de direito.
8. Assim, os artigos 63.º e 58.º, da Diretiva, e o artigo 168.º, n.º 4 do CCP, só são aplicáveis ao procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, no qual a entidade adjudicante fixa uma série de requisitos de capacidade técnica dos quais depende o acesso dos operadores económicos à fase de apresentação de propostas. Ou seja, por força das características do contrato a celebrar, a entidade adjudicante entende que o interesse público subjacente à necessidade aquisitiva só pode ser adequadamente satisfeito pelos operadores económicos que demonstrem ter determinados requisitos, que podem ser de experiência, organização, recursos técnicos ou humanos, etc. (cfr. artigo 165.º do CCP).
9. E uma vez que a lei abre a possibilidade de o operador económico recorrer a entidades terceiras para demonstrar o cumprimento de tais requisitos é natural que o acesso à fase de apresentação de propostas dependa da apresentação de um documento em que tais entidades terceiras assumam o compromisso de execução de determinadas prestações contratuais. Nada disso se passa no procedimento de concurso público, em que o acesso à possibilidade de apresentar propostas é livre, não estando dependente do preenchimento de quaisquer requisitos de capacidade técnica (ou financeira) que a entidade adjudicante repute essenciais para a adequada prossecução do interesse público subjacente ao contrato a celebrar.
10. Mostra-se, portanto, absolutamente carecida de sentido a invocação e aplicação analógica do artigo 168.º, n.º 4 do CCP ao caso dos autos. No procedimento de concurso público, como demonstrámos, inexiste qualquer obrigação de instruir a proposta com documentos subscritos pelas entidades terceiras a quem o concorrente pretenda recorrer através subcontratação.
11. Por fim, mas também erradamente, o tribunal a quo vem afirmar que “É entendimento corrente que a disposição do n.º 4 do artigo 168.º do CCP deve ser aplicada analogicamente em qualquer procedimento concursal”. Com o devido respeito que este tribunal nos merece, que é muito, mas esta afirmação não corresponde à verdade. Nem os tribunais têm decidido neste sentido, nem este entendimento é maioritário na doutrina. O trecho da obra do Prof. PEDRO COSTA GONÇALVES transcrito na sentença, não faz tem qualquer referência à aplicação analógica do n.º 4 do artigo 168.º a outro tipo de procedimento concursal. Ademais, é um trecho que está inserido na parte da obra relativa aos requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira exigidos aos candidatos nos procedimentos de concurso limitado por prévia qualificação, por força da sua aplicação exclusiva a este tipo de procedimento.
12. Deste modo, e ao contrário do que resulta do relatório final do júri, que constitui a fundamentação per relationem do ato impugnado, não se verificam os fundamentos previstos no artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CCP para a exclusão da proposta da recorrente, por violação do artigo 168.º, n.º 4, do CCP. Preceitos que o ato impugnado e a sentença recorrida aplicou erradamente, incorrendo, assim, aquele ato em vício de violação de lei, que o invalida e acarreta a respetiva anulabilidade, nos termos do artigo 163.º, n.º 1 do CPA.
13. A sentença recorrida mostra-se também errada, na parte em que decidiu que o modelo de avaliação não viola o disposto no artigo 139.º do CCP, nem tão pouco os princípios da transparência e da concorrência, por se mostrar um critério legítimo no âmbito da margem de apreciação técnica atribuída pelo programa ao júri do procedimento,
14. Nesta, o tribunal a quo demitiu-se por completo de analisar e apreciar os descritivos do modelo de avaliação e o critério de adjudicação, optando por se refugiar na fundamentação utilizada pelo júri do procedimento no relatório preliminar, para concluir que, “pese embora os termos previstos nos subfactores possam intuir uma avaliação meramente formalista da proposta enquanto documento em si mesmo”, o que se avaliou foram verdadeiros atributos da proposta e não os aspetos formais das mesmas.
15. Tanto na sua Petição Inicial, como nas suas Alegações finais, a aqui recorrente demonstrou cabalmente que a recorrida desrespeitou gritantemente os artigos 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1 e 139.º, n.º 3, todos do CCP, na construção do critério de adjudicação e do modelo de avaliação, confessando o seu pecado quando enuncia logo à partida que “Pretende-se avaliar a qualidade da proposta do concorrente, de acordo com o nível de detalhe e de informação contemplado […]”.
16. O subfactor IA – Adequação aos Requisitos Funcionais mostra-se inválido. Como se refere na disposição do programa do procedimento acima citada, neste subfactor é (supostamente) avaliado o cumprimento dos requisitos ou subrequisitos funcionais, sendo atribuído um valor por cada um. No entanto, de acordo com o modelo fixado, a atribuição de um valor está dependente não do cumprimento de cada requisito, mas do detalhe da descrição contida na proposta de cada concorrente relativamente à forma como se propõe cumpri-lo. É o que resulta inequivocamente dos descritores nos quais se faz referência à forma clara ou pouco clara como a proposta demonstra o cumprimento dos requisitos e sobretudo das “Notas” onde se refere que se o requisito se encontra descrito de forma detalhada se atribui um ponto e ao invés “Se o requisito ou sub-requisito não é apresentado de forma detalhada e/ou o concorrente se limita a dizer que cumpre […] será atribuído o valor 0”.
17. Neste subfactor a entidade adjudicante estabelece uma relação direta entre o detalhe e a clareza da descrição contida na proposta e a sua qualidade e potencialidade e suscetibilidade para cumprir ou superar os requisitos funcionais solicitados no caderno de encargos, mas verdadeiramente avaliado é o detalhe e a clareza da descrição e não o efetivo cumprimento dos requisitos.
18. Também o subfactor IB – Adequação aos Requisitos Técnicos contém vários aspetos ilegais, sendo que o primeiro dos problemas que se coloca é que se mostra impossível identificar qual é verdadeiramente o atributo submetido a avaliação neste subfactor. Não é possível compreender se a pontuação correspondente, 0, 30, 70 ou 100 pontos se obtém através do cumprimento dos requisitos obrigatórios e não obrigatórios, da clareza da apresentação da arquitetura, ou das ferramentas utilizadas, se standard, se não standard, se proprietárias ou não, ou se estas estão ou não descontinuadas.
19. Por outro lado, e no que se refere à arquitetura da solução, uma vez mais, neste subfactor se avalia e valoriza o nível de detalhe da apresentação. Também aqui se faz uma associação entre o nível de clareza e detalhe da apresentação e a “adequação aos requisitos técnicos”. Mas o que é verdadeiramente avaliado, nesse aspeto, é apenas o nível de clareza e detalhe da apresentação da arquitetura e não a sua qualidade ou adequação.
20. No subfactor IC – Adequação da Equipa Proposta é avaliado o nível de detalhe da apresentação da Equipa, ou, mais precisamente, de cada um dos membros correspondentes às diversas tipologias de funções, a saber, Gestor de Projeto, Analista Sénior, Arquiteto Sénior, e Consultores de Gestão de Documental. Com efeito, nos descritores contidos na tabela de avaliação verificamos que a atribuição da pontuação está dependente da demonstração de forma detalhada e completa das exigências do subfactor, exigências essas que não são claras, mas que parecem corresponder a formação adequada (que também não se indica qual seja) e a experiência em projetos similares.
21. Por fim, o subfactor ID – Adequação das Metodologias e do Plano de Projeto proposto mostra-se igualmente ilegal. Uma primeira dimensão da ilegalidade deste subfactor prende-se com a referência ao cumprimento das “exigências do subfactor de avaliação”, se no subfactor anterior elas não eram claras, neste não é sequer possível saber quais são, tornando- se, portanto, impossível identificar verdadeiramente o que se pretendia avaliar. Por outro lado, neste subfactor a entidade adjudicante insiste na ponderação do detalhe e completude da demonstração contida na proposta, estabelecendo uma relação entre estes aspetos de natureza puramente formal e a adequação do plano de projeto, das metodologias, do plano de formação e dos documentos e entregáveis ao projeto a executar.
22. Portanto, além da extrema vacuidade, é evidente a ponderação de aspetos de natureza formal, relativos ao conteúdo meramente documental da proposta, em detrimento de verdadeiros atributos, ou seja, de aspetos da execução do contrato propriamente dito. Em face do que referimos, é evidente que os subfactores IA, IB, IC, e ID do fator “Qualidade técnica e funcional da solução proposta” do critério de adjudicação não avaliam verdadeiros atributos das propostas, ou seja, aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência.
23. Ainda que fosse sua intenção avaliar tais componentes, a verdade é que não foi isso que recorrida fez constar do modelo de avaliação, estabelecendo descritores quanto aos subfactores acima referidos que fazem depender a pontuação, não das características e valias técnicas dos produtos e soluções propostos, mas sim do nível de clareza, detalhe e qualidade com que os requisitos funcionais e técnicos, a experiência e formação dos elementos da equipa técnica, e a metodologia e o Plano de projeto são descritos.
24. Tendo tais dados em consideração, impõe-se concluir que, efetivamente, o modelo de avaliação definido para os subfactores em análise viola o disposto nos artigos 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1 e 139.º, n.º 3, todos do CCP.
25. Face ao exposto, este venerando Tribunal Central Administrativo Sul deverá corrigir a sentença recorrida e condenar a recorrida a aprovar um novo Programa de Procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detetadas, e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de contratação.
Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso, e, em consequência, ser revogada a sentença recorrida e ser a ação julgada totalmente procedente, como é de Direito e de Justiça.”

Inconformada com a decisão proferida, veio em 19 de outubro de 2021, a Autora A.... – S....., LDA., recorrer da referida Sentença para esta Instância, tendo concluído:
“I. A ação intentada pela A…. deve ser julgada totalmente procedente por provada e deve a adjudicação à L.... – T...., SA, pessoa coletiva n.º 50…… e respetivo ato que suporta a mesma serem revogados por nulidade dos mesmos, sendo a proposta da atual adjudicatária excluída.
II. Deve a proposta do concorrente aqui recorrente A.... , LDA., pessoa coletiva 50……, ser classificada e ordenada em 1.º lugar, já que a mesma é válida e tem pontuação superior, de acordo com o critério de adjudicação definido nas peças do procedimento, sendo-lhe atribuída pontuação máxima, nomeadamente no subfactor de avaliação “IC – Adequação da Equipa Proposta”.
III. Pois a não ser assim, haverá claro vício de violação de lei e nulidade da adjudicação, bem como violação dos princípios da livre concorrência, da legalidade e da igualdade de tratamento;
IV. Mais deve a proposta da A….. ser a adjudicada e adjudicados os serviços no âmbito do procedimento em análise, sob pena de nulidade do procedimento por vício de violação de lei;
V. Deve concluir-se conforme a petição da recorrente A….. supra melhor descrita e constante dos autos.
VI. Deve ser considerado nulo o contrato eventualmente outorgado ao abrigo da adjudicação nula, por se constatar estarem a ser violadas normas legais e princípios gerais de direito, não só aplicáveis à contratação pública, como ao demais direito vigente, nomeadamente os referidos nos pontos anteriores, o que gera a invalidade dos atos praticados e por inerência a nulidade da adjudicação e do contrato, caso a legalidade não seja reposta. Assim não se entendendo e sem prescindir,
VII. Deve a douta sentença de que se recorre ser considerada nula por omissão de pronúncia de acordo com o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC), já que é nula a sentença quando «o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar», da alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo, já que os fundamentos da sentença, como acima se constata, estão em oposição com a decisão, bem como existe ambiguidade na mesma e falta de fundamentação ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 615.º do CPC, tudo como supra alegado, até porque a deficiente apreciação da prova ou mesmo a ausência da análise da mesma, levou a que no caso concreto, o Tribunal a quo tenha efetuado uma incorreta aplicação da lei, verificando-se a violação da lei substantiva.
Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. sempre doutamente suprirão, deverá ser admitido o presente recurso e ser concedido provimento ao mesmo, revogando-se o Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria e sendo totalmente procedente a ação intentada pela A… nos autos do Processo n.º 25/21.2BEPRT, assim se fazendo, a costumada Justiça.”

Em 25 de outubro de 2021, veio a FUNDAÇÃO DE DESPORTO apresentar as suas Contra-alegações relativamente ao Recurso da A.... , S.A, sem conclusões, tendo terminado, afirmando que “Neste contexto, falece a tese recursiva a qual deve decair com a confirmação da sentença recorrida. Nestes termos e nos mais de Direito, deve ser negado provimento ao recurso e ser confirmada a douta sentença recorrida. tendo concluído:”

Igualmente em 25 de outubro de 2021, veio a FUNDAÇÃO DE DESPORTO apresentar as suas Contra-alegações relativamente ao Recurso da A….. – S…., LDA. sem conclusões, tendo terminado, afirmando que “(…) deve ser negado provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.”
Em 5 de novembro de 2021 veio a A.... – S....., LDA., apresentar as suas Contra-alegações relativamente ao Recurso apresentado pela contrainteressada A.... , “na parte que respeita ao apenso 6/21.6BELRA” concluindo:
“1. Porque a posição do Tribunal “a quo” não está, nem em contradição com a matéria de facto dada como provada, estando em completo alinhamento com a mesma no que respeita à recorrente A.... e ao processo apenso 6/21.6BELRA, já que esta propõe serviços que apenas poderia prestar se concorrendo em agrupamento de concorrentes, o que não acontece.
2. Por outro lado, é por demais claro que a Douta Sentença recorrida fundamenta, de facto e de direito, o entendimento que expressa, bem como indica claramente e sem margem para dúvidas o motivo porque considera que a proposta da recorrente A.... deve ser excluída, bem como fundamenta a legalidade do critério de adjudicação e seus fatores.
3. Ou seja, se os factos considerados provados estão corretos, no que ao apenso 6/21.6BELRA respeita, bem como na lei vigente aplicável à data dos factos, nem se vislumbra o objeto e fundamento do recurso da A.... !!
Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o Mui Douto suprimento de V.Exa, se reitera que deve o recurso da recorrente A.... ser julgado totalmente improcedente, no que respeita à parte do Apenso 6/21.6BELRA, com as legais consequências, mantendo-se a Douta Sentença recorrida nesta parte.
Sendo que apenas assim se fará a almejada e habitual, JUSTIÇA”
Em 8 de novembro de 2021, veio a L.... , S.A. apresentar as suas contra-alegações de Recurso, sem conclusões, tendo-se pronunciado, a final, pela improcedência de ambos os Recursos.
Ambos os Recursos Jurisdicionais vieram a ser admitidos por Despacho de 12 de novembro de 2021, mais tendo sido emitida pronuncia confirmativa do teor da Sentença Recorrida, atentas as nulidades suscitadas no Recurso da Autora A…. (processo n.º 25/21.2BEPRT).

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 18 de novembro de 2021, nada veio dizer, requerer ou promover.

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelas Recorrentes, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, a invalidade do ato objeto de impugnação e uma série de nulidades imputadas à sentença recorrida que individualmente se analisarão infra.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“FACTOS PROVADOS
Com relevância para a boa decisão de ambas as causas, julgo provados os seguintes factos:
1) A Entidade Demandada, através de deliberação do Presidente do Conselho de Administração de 15 de outubro de 2020, determinou a abertura de procedimento concurso público tendente à celebração de contrato de Prestação de Serviços de Desenvolvimento do “Projeto n.º 0… - FdD + Juntos pela Eficiência” e aprovou as peças do procedimento (cfr. fls. 5-12 do ficheiro electrónico que contém o PA, a fls. 346 da paginação de SITAF, apenas “PA” doravante);
2) O Anúncio do procedimento foi publicado no Diário da República, II Série, Parte L, de 20 de outubro de 2020, sob o n.º 11736/2020 e no Jornal Oficial da União Europeia OJ/S S206, de 22 de outubro de 2020 (cfr. fls. 88-94 do PA);
3) O modelo de avaliação das propostas encontra-se previsto no Anexo I ao Programa do Procedimento, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor, designadamente (cfr. PA, requerimento ref.ª SITAF 005354543):
“As propostas serão avaliadas tendo em conta os fatores elementares e respetivos coeficientes de ponderação estabelecidos. Os fatores serão pontuados numa escala crescente de cobertura da seguinte forma entre 0 (zero) e 100 (cem) pontos.
O arredondamento dos resultados é considerado até às centésimas.
I. Qualidade técnica e funcional da solução proposta – 75%
A qualidade técnica e funcional da solução proposta será avaliada com base na avaliação dos documentos da proposta apresentada pelos concorrentes, deste modo o júri do procedimento procede à avaliação técnica das propostas, partindo-se do pressuposto que as propostas aceitas a concurso cumprem integralmente com todos os requisitos solicitados, sob pena de exclusão das mesmas.
Pretende-se avaliar a qualidade da proposta do concorrente, de cordo com o nível de detalhe e de informação contemplado, o qual deverá descrever a metodologia, o cronograma, a equipa e o cumprimento dos requisitos funcionais, requisitos técnicos, permitindo estabelecer uma relação clara entre o que é solicitado no caderno de encargos e o que é proposto pelo concorrente na sua proposta.
A avaliação técnica e funcional das propostas é efetuada de acordo com os seguintes subcritérios e respetiva ponderação:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
Para o subcritério “IA” – Adequação dos Requisitos Funcionais” a valoração (pontuação) é efetuada de acordo com a seguinte tabela de avaliação:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
Notas:
Na análise dos requisitos ou sub-requisitos “Obrigatórios”, para cada requisito ou sub-requisito será considerado
1 Se o requisito ou sub-requisito se encontra descrito de forma detalhada e o mesmo cumpre de modo eficiente aquilo que se pretende, será atribuído o valor 1 (um);
2 Se o requisito ou sub-requisito não é apresentado de forma detalhada e/ou o concorrente se limita a dizer que cumpre, ou o mesmo não corresponde ao pretendido ou a sua execução é complexa e implica muitas operações, será atribuído 0 (zero).
Na análise dos requisitos “Não Obrigatórios” será aplicado o mesmo critério.
Para o subfactor “IB – Adequação aos Requisitos Técnicos” a valoração (pontuação” é efetuada de acordo com a seguinte tabela de avaliação:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
Relativamente ao subfactor de avaliação “IC – Adequação da Equipa Proposta”, a ponderação é efetuada de acordo com o definido na seguinte tabela:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
As pontuações são atribuídas a cada um dos subcritérios identificados na tabela anterior de acordo com o seguinte modelo de avaliação:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
Por último, relativamente ao subfactor de avaliação “ID – Adequação das Metodologias e do Plano de Projeto proposto”, a ponderação é efetuada de acordo com o definido na seguinte tabela:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
As pontuações são atribuídas a cada um dos subcritérios identificados na tabela anterior de acordo com o seguinte modelo de avaliação, no qual será avaliado o plano do projeto, o tipo de metodologia usada na execução dos trabalhos, e a adequação dos documentos e entregáveis da proposta.
Será igualmente avaliado o plano de formação a desenvolver.
Na Metodologias e no Plano de Projeto, o concorrente deve fazer referência tão detalhada quanto possível às tarefas e ao processo de execução, aos procedimentos a utilizar, às técnicas a empreender no sentido de atingir integralmente os objetivos definidos no caderno de encargos, descrevendo os métodos a adotar para garantia da qualidade da execução do projeto.
Este subfactor será pontuado de acordo com a seguinte avaliação:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
PONTUAÇÃO DO FATOR I – Qualidade técnica e funcional da solução proposta AVALIAÇÃO TÉCNICA E FUNCIONAL DAS PROPOSTAS = IA*30%+IB*30%+IC*20%+ID*20%
(…)”;
4) A A…. – S…, LDA apresentou proposta no procedimento identificado nos itens anteriores no dia 20 de novembro de 2020, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. PA, requerimento com a ref.ª SITAF 472002);
5) A A.... – A....., S.A. apresentou proposta no procedimento identificado nos itens anteriores no dia 20 de novembro de 2020, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. PA, requerimento com a ref.ª SITAF 472004);
6) Em 9 de Dezembro de 2020, o júri do procedimento aprovou o relatório preliminar, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. PA, requerimento com a ref.ª SITAF 005354548), designadamente:
“(…)
5. ANÁLISE DAS PROPOSTAS
Após a abertura das propostas seguiram-se os trabalhos de análise das mesmas, no sentido da aferição do cumprimento de todos os preceitos legais, com base na lei na Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto - Assinatura eletrónica qualificada e das situações descritas no n.º 2 e 3 do art.° 146.° do CCP.
Todas as alíneas do artigo 146. ° que aqui não se enumeram é porque não se aplicam aos concorrentes.
(…)
O concorrente A.... , S.A. apresenta proposta declarando expressamente no “DEUCP” que não “participa no procedimento de contratação conjuntamente com outros operadores”. Todavia, contrariando esta declaração no documento “d) Termos e Condições da Proposta_sign.pdf, na pag. 5, a concorrente indica que a proposta é elaborada por si, A.... , mas em parceria com a empresa L…. – L… em regime de subcontratação para o desenvolvimento da totalidade dos serviços relacionados com o “Levantamento, Reengenharia e Desmaterialização de Processos”.
Nos documentos da proposta não existem mais referências à empresa a subcontratar, não são apresentados quaisquer documentos por esta empresa, nem declaração de compromisso enquanto terceira entidade. Além disso, não são apresentados documentos que formalizem a apresentação de proposta enquanto agrupamento das entidades, apesar de, os serviços referidos pelo concorrente, relativos ao “Levantamento, Reengenharia e Desmaterialização de Processos”, representarem um peso/importância muito elevados na execução do contrato, nos termos do descrito na proposta do concorrente, designadamente 47,22% do valor global proposto.
Analisando o quadro normativo relativo à apresentação de propostas em agrupamento, extrai-se, desde logo do n.º 5 do artigo 57.º do CCP que “Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes".
Deriva, por seu turno, da aplicação por analogia do disposto no n.º 3 e n.º 4 do artigo 168.º do CCP, que:
3 - “Quando a candidatura seja apresentada por um agrupamento candidato, a declaração do anexo v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública referidos no n° 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos ao respetivo documento os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes.”,
4 - Quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respetiva candidatura é ainda constituída por uma declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar.” (negrito e sublinhado nosso).
Perante o quadro normativo apresentado, o concorrente A.... , S.A. viola as disposições legais relativas à apresentação de propostas em agrupamento, pelo que o júri do procedimento propõe a sua exclusão.
6. AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
O Júri do procedimento prosseguiu com a avaliação das propostas dos concorrentes, através da aplicação do modelo de avaliação das propostas.
(…)
C. AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS DE ACORDO COM OS FATORES DE AVALIAÇÃO
FATOR I - QUALIDADE TÉCNICA E FUNCIONAL DA SOLUÇÃO PROPOSTA - 75%
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
FATOR II - Preço Global da Solução - 25%
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
AVALIAÇÃO - PONTUAÇÃO FINAL
Considerando a aplicação do modelo de avaliação das propostas, o Júri do procedimento obteve as pontuações finais dos concorrentes, que se disponibilizam na tabela seguinte:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
7. FUNDAMENTAÇÃO DA PONTUAÇÃO
Em conformidade com a avaliação realizada e as pontuações alcançadas, o Júri do procedimento fundamenta as mesmas nos seguintes termos, de acordo com o modelo de avaliação de propostas:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
(…)
8. CLASSIFICAÇÃO FINAL DAS PROPOSTAS - ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS
Em função do critério de adjudicação adotado no presente procedimento e após análise efetuada às propostas, o Júri do Procedimento propõe a seguinte ordenação dos concorrentes:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
(…)”;
7) A A…. – S…., LDA apresentou pronúncia em sede de audiência dos interessados, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. Relatório Final, PA constante do requerimento ref.ª SITAF 005354549);
8) Em 16 de Dezembro de 2020 a A.... – A....., S.A. apresentou pronúncia em sede de audiência dos interessados, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. Relatório Final, PA constante do requerimento ref.ª SITAF 005354549);
9) Em 17 de Dezembro de 2020, o júri aprovou o relatório final, mantendo integralmente as conclusões do relatório preliminar, dando-se integralmente por reproduzido o seu teor (cfr. Relatório Final, PA constante do requerimento ref.ª SITAF 005354549), designadamente:
“(…)
3. PRONÚNCIA AO ABRIGO DO DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA
I. Durante o prazo que dispunha para o efeito, o concorrente A.... , S.A., apresentou pronúncia ao abrigo do direito de audiência prévia – cfr. pronúncia que se junta como Anexo 1 ao presente relatório e se dá aqui por integralmente reproduzida para os devidos efeitos legais.
Após a análise da pronúncia apresentada, o júri do procedimento entendeu, por unanimidade, não aceitar os argumentos invocados pelo concorrente A.... , S.A., mantendo as conclusões e fundamentação apresentada no relatório preliminar.
Perante o quadro normativo apresentado, o concorrente A.... , S.A. viola as disposições legais relativas à apresentação de propostas, pelo que o júri do procedimento não poderá decidir de modo contrario à exclusão. Isto porque:
O concorrente, apresenta proposta declarando expressamente no DEUCP que não “participa no procedimento de contratação conjuntamente com outros operadores”.
Em abono desta declaração, efetivamente a proposta não contém junção de documentos de outros operadores económicos.
Todavia, contrariando esta declaração no documento “d) Termos e Condições da Proposta_sign.pdf”, na pag. 5, a concorrente indica que a proposta é elaborada por si, A.... , mas em parceria com a empresa L… – L… em regime de subcontratação para o desenvolvimento dos serviços relacionados com o Levantamento, Reengenharia e Desmaterialização de Processos.
Não existem mais referências à empresa a subcontratar, não são apresentados quaisquer
documentos por esta empresa, nem declaração de compromisso enquanto terceira entidade. Não são apresentados documentos que formalizem o agrupamento das entidades.
Em face disso, essa proposta deve ser excluída.
Isto porque:
O artigo 70.º do CCP refere:
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) Um preço ou custo anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.
Por outro lado, o artigo 168.º, sob a epígrafe “Documentos da candidatura “refere o seguinte:
1 - A candidatura é constituída pelos documentos destinados à qualificação dos candidatos e pela declaração conforme o modelo constante no anexo v ao presente Código, do qual faz parte integrante, a qual é substituída pelo Documento Europeu Único de Contratação Pública nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia.
3 - Quando a candidatura seja apresentada por um agrupamento candidato, a declaração do anexo v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos ao respetivo documento os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes.
4 - Quando, para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o candidato recorra a terceiros, independentemente do vínculo que com eles estabeleça, nomeadamente o de subcontratação, a respetiva candidatura é ainda constituída por uma
declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar.
Ora, a proposta não cumpre com o disposto no artº 168º nº 4 CCP.
Bem como não cumpre o artigo 318.º sob a epígrafe “Cessão e subcontratação pelo cocontratante”, que no seu nº 3 alínea a) refere que a autorização da subcontratação depende da prévia apresentação dos documentos de habilitação relativos ao potencial subcontratado que sejam exigidos ao subcontratante na fase de formação do contrato em causa;
Por outro lado, o documento “Termos e Condições” da proposta contraria a declaração negocial.
Acresce que o artigo 57.º do CCP refere sob a epígrafe “Documentos da proposta” no seu nº 1 refere que a proposta é constituída pelos seguintes documentos:
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
Ora o artº 70º nº 2 CCP, refere que são excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.º 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
Deste modo não tem razão a concorrente em apreço (A.... ) pelo que deve ser excluída a respetiva proposta.
II. Durante o prazo que dispunha para o efeito, o concorrente A.... – S..... Lda., doravante designada de A….., apresentou pronúncia ao abrigo do direito de audiência prévia – cfr. pronúncia que se junta como Anexo 2 ao presente relatório e se dá aqui por integralmente reproduzida para os devidos efeitos legais.
O concorrente A…. apresenta as seguintes alegações:
(…) no que concerne à proposta de adjudicação do presente procedimento ao concorrente L.... Analisado o Curriculum Vitae dos recursos da equipa a alocar à execução dos trabalhos, constatamos que o perfil do Gestor de Projeto não cumpre com as exigências previstas nas peças concursais (…)
Neste sentido e atendendo ao facto de que tal exigência (experiência em projetos similares) é obrigatória em todos os perfis previstos nas peças concursais e, conforme referimos anteriormente, o concorrente L.... não cumpre esta exigência obrigatória, sendo por isso a sua proposta desconforme face às peças concursais, resultando no incumprimento e violação do previsto nas mesmas, motivos estes que levam à indubitável exclusão da proposta apresentada, uma vez que incorre de ilegalidade.
a) A Cláusula 19.ª do Caderno de Encargos prevê a alocação de “1 (um) Gestor de Projeto, com experiência em projetos similares (destacado nosso) (…)”, por sua vez, também o Artigo 13.º do Programa do Procedimento prevê “a disponibilização do Curriculum vitae das pessoas constituintes da equipa responsável pela execução dos serviços (…), onde se denote de forma inequívoca a experiência em projetos similares, sob pena de exclusão da proposta (sublinhado e destacado nosso)”. Por “projetos similares” entende-se projetos cujas atividades a desenvolver abranjam a totalidade do objeto do procedimento em apreço, ou seja, atividades de implementação de uma solução de gestão documental e workflow e de balcão multicanal, onde a principal interação é feita via web (e-atendimento), conforme previsto na Cláusula 18.ª do Caderno de Encargos. Ora, no Curriculum Vitae apresentado pelo concorrente L.... , para o perfil Gestor de Projeto, não consta qualquer evidência de comprovação de experiência na implementação de projetos que inclua a componente de balcão multicanal de e-atendimento. O CV apresentado apenas comprova experiência em “Gestão de projeto e participação na implementação do sistema de Gestão Documental edoclink (sublinhado nosso)”, sem qualquer referência à componente de atendimento. O mesmo acontece no perfil do Analista Sénior e no perfil de um dos Consultores de Gestão Documental, onde mais uma vez, os CV’s apresentados não evidenciam a comprovação de experiência na implementação de projetos que inclua a componente de balcão multicanal de e-atendimento. As evidências que comprovam essa experiência apenas constam nos CV’s do Arquiteto e dos restantes Consultores e não na totalidade dos perfis obrigatórios da equipa, conforme exigido nas peças procedimentais.
Após a análise da pronúncia apresentada, o júri do procedimento entendeu, por unanimidade, não aceitar os argumentos invocados pelo concorrente A….
Ora, a cláusula 13ª do Programa do Procedimento, referindo-se aos documentos que constituem a proposta, refere:
g. alocação dos membros da equipa do projeto, disponibilização do Curriculum Vitae das pessoas constituintes da equipa responsável pela execução dos serviços, com indicação das respetivas habilitações académicas e profissionais, onde se denote de forma inequívoca a experiência em projetos similares, sob pena de exclusão da proposta (…)
A cláusula 19.ª do CE refere a alocação obrigatória de um Gestor de Projetos, com experiência em projetos similares, assessorado por um Analista e um Arquiteto (…), bem como (…) será valorizada pelo Júri do procedimento a experiência da equipa em projetos similares, considerando a apresentação de evidências da mesma.
No que se refere aos requisitos da equipa a alocar, o ponto seguinte da mesma cláusula passa a especificar as competências e experiência necessária à execução do projeto, exigindo-se obrigatoriamente os seguintes perfis (sublinhado nosso):
a. Gestor do Projeto, com experiência superior a 15 anos (…), que reúne os seguintes requisitos mínimos obrigatórios:
(…) experiência comprovada de mais de 15 anos na gestão de projetos de Gestão Documental e Workflows
b. Analista Sénior, com experiência superior a 15 anos (…), que reúne os seguintes requisitos mínimos obrigatórios:
(…) experiência comprovada de mais de 10 anos, nas áreas de levantamento e reengenharia de processos usando standards de mercado BPMN
d. dois Consultores de Gestão Documental com experiência superior a 5 anos (…), que reúnem os seguintes requisitos mínimos obrigatórios: (…) experiência comprovada de mais de 5 anos na configuração e integração da solução de gestão documental e workflow proposta pelo concorrente (…)
Do mesmo modo, nos “Esclarecimentos” (pergunta 32), do Júri remete para o perfil dos técnicos a alocar à execução do contrato conforme definido no n.º 1, do ponto I, da cláusula 19.º do Caderno de Encargos, não havendo qualquer questão adicional sobre a experiência dos membros da equipa, à exceção da relevância da experiência em matéria de organizações desportivas, nem o que se entende por “projetos similares”, assumindo-se portanto que os requisitos mínimos obrigatórios definidos neste ponto do Caderno de Encargos estavam claramente definidos.
A referência a “Por “projetos similares” entende-se projetos cujas atividades a desenvolver
abranjam a totalidade do objeto do procedimento em apreço, ou seja, atividades de implementação de uma solução de gestão documental e workflow e de balcão multicanal, onde a principal interação é feita via web (e-atendimento)”, é da exclusiva interpretação do concorrente, a experiência obrigatória está claramente definida no n.º 1 do ponto I da cláusula 19.ª do Caderno de Encargos, pelo que não é de atender ao solicitado pelo pronunciante.
Assim, o Júri do procedimento mantém a pontuação atribuída no subfactor de avaliação, considerando que o concorrente L.... , apresenta na sua proposta, uma “adequação da equipa”, que permite obter uma pontuação de 18,8 ptos.
O concorrente A…. alega:
b) Para além do supra exposto, verificamos ainda que o concorrente L.... não cumpre com o requisito mínimo obrigatório para o perfil Gestor de Projeto, expresso na alínea a) do n.º 1 da Cláusula 19.ª do Caderno de Encargos, no que respeita ao número de anos de experiência comprovada na gestão de projetos de Gestão Documental e Workflows, que deve ser superior a 15 anos. Numa análise rápida ao CV facilmente se depreender que o Gestor de Projeto apenas reúne 13 anos de experiência em gestão de
projetos de Gestão Documental e Workflows (o CV deste perfil denota experiência nesta área apenas a partir de 2007).
Considera o concorrente A…. que facilmente se depreende que o Gestor de Projeto do concorrente L.... apenas reúne 13 anos de experiência em gestão de projetos de Gestão Documental e Workflows.
O Júri do procedimento, após analisar novamente a proposta do concorrente L.... , verifica que o Gestor do Projeto apresentado é consultor da Unidade de Administração Pública da área edoclink desde 2007, na L.... , e entre 2003 e 2007 gestora de projetos, responsável por área de programação e análise funcional front e back office desde 2003 na empresa P.... , Lda., baseando-se a comprovação dos requisitos na análise do CV apresentado.
Assim, a licenciatura corresponde ao requisito, bem como a certificação IPMA® Level D Certified Project Management Associate (com cópia de certificado na proposta), comprovando ainda a experiência em projetos similares em organizações desportivas (com declaração do cliente, anexa à proposta), tendo sido atribuída a pontuação 100, correspondendo cada um dos quatro indicadores às pontuações, de 0 a 100, conforme quadro de pontuações possíveis definidos no critério IC no modelo de avaliação republicado em sede dos Esclarecimentos prestados pelo Júri do procedimento e aprovados pelo Órgão Competente para a Decisão de Contratar.
Tendo sido comprovados os anos de experiência por análise curricular de modo uniforme para todas as propostas em análise, pelo que não é de atender ao solicitado pelo concorrente.
Poderá o concorrente comprovar o modo como foi aplicado o modelo de avaliação da proposta, no presente subfactor, analisando a pontuação atribuída à sua própria proposta.
Relativamente à analise que o Júri do procedimento realizou ao perfil do Gestor do Projeto,
apresentado pelo concorrente A.... , foi considerada a experiência de 21 anos em gestão de projetos, baseando-se a comprovação dos requisitos na análise do CV apresentado. A licenciatura corresponde ao requisito, não se comprovando a certificação PMI ou IPMA equivalente, nem a experiência em projetos similares em organizações desportivas (declarações de clientes de outros setores de atividade), tendo sido atribuída a pontuação 30, correspondendo à inexistência de dois indicadores em quatro exigidos.
O concorrente A….., refere ainda que:
“Após a análise da fundamentação da pontuação presente no Relatório Preliminar do Exmo. Júri, vimos contestar as conclusões constantes no mesmo, pelas razões que se seguem:
1. No que se refere à comprovação da “certificação PMI ou IPMA ou equivalente” do Gestor de Projeto, o Exmo. Júri desconsiderou a equivalência das habilitações de grau académico, que este perfil detém, nomeadamente, ao nível da Licenciatura em Informática de Gestão e de Executive Master Business Administration (MBA), onde a gestão de projeto é uma das disciplinas nucleares de ambos. Neste sentido, a formação de grau académico é mais do que equivalente a qualquer outra certificação na área, sendo completamente descabida a não consideração do grau académico como evidência da habilitação em questão. Além disto, o CV apresentado comprova experiência superior a 21 anos, deste recurso, em gestão de projeto, em diversos âmbitos aplicacionais e diferentes contextos tecnológicos. Ou seja, 21 anos de experiência em gestão de projetos de TI e habilitações académicas também na área de gestão de projeto, não são evidências mais do que suficientes e equivalentes para garantir a devida qualificação do recurso?”
No que se refere aos requisitos da equipa a alocar, o ponto a. 1 I da Cláusula 19.ª do Caderno de Encargos, refere os seguintes requisitos mínimos obrigatórios:
(…) certificação PMI ou IPMA equivalente
Bem como (…) os concorrentes deverão evidenciar a formação, certificações e experiência dos perfis propostos através da apresentação de curriculum vitae e declarações de terceiros (…).
Assim, o Júri do procedimento verificando que tendo sido comprovado o requisito de modo uniforme para todas as propostas em análise pela verificação de anexação de certificado comprovativo das certificações específicas requeridas, e não tendo o concorrente apresentado comprovativo nem referência ao mesmo, não se verifica a evidência de cumprimento do mesmo, pelo que não é de atender ao solicitado pelo concorrente.
Na pronúncia apresentada pelo concorrente A….., é ainda referido que
“2. Relativamente às considerações do Exmo. Júri sobre o Plano de Projeto, nomeadamente, à falta de informação no que respeita ao “(…) modo como a equipa se irá articular na comunicação com a Entidade Adjudicante e entre si (…)”, uma vez mais o Exmo. Júri desconsidera toda a informação sobre esta matéria constante no documento proposta, da aqui pronunciante, e respetivo Plano de Projeto, senão vejamos:
a) Informação constante no ponto 3.2. PROGRAMA DE TRABALHOS (vide informação constante na página 18 à página 32);
b) Informação constante no ponto 3.5. MECANISMOS DE ACOMPANHAMENTO E CONTROLO UTILIZADOS (vide informação constante na página 34 até à página 38, onde se verifica todo o detalhe relacionado com esta temática);
c) Informação constante no ponto 3.9. MODELO DE GOVERNAÇÃO DA EQUIPA (vide informação constante na página 50 até à página 52);
d) Informação constante na ATIVIDADE 0 – DIREÇÃO E GESTÃO DO PROJETO do Plano de Projeto.
Em suma, atendendo ao expresso a proposta da aqui pronunciante não só apresenta de forma gráfica, mas também escrita, a metodologia de gestão de projeto e o modo como a equipa se articulará na comunicação com a Entidade Adjudicante.
O plano de projeto foi considerado insuficiente relativamente à intervenção do Gestor de Projeto. Este não tem horas afetas na tabela de afetação horária, o que não traduz a intervenção deste quadro definida no cronograma do projeto. Mesmo neste documento, esta figura, essencial à boa gestão e governação do projeto, insere-se em uma muito reduzida intervenção (apenas 5 dias numa atividade 0 designada Direção e Gestão do projeto), na qual apenas se identificam atividades de reuniões de acompanhamento do projeto, em atividades de fecho das três fases ao longo do projeto, na entrega de manual, relatório, ambiente de exploração e fecho de projeto. Na realidade, as atividades de validação de relatórios atribuídas à equipa do Adjudicante ocupam maior duração do que a intervenção do Gestor do Projeto. Este não demonstra carga horária adequada à intervenção de coordenação dos trabalhos a desenvolver pela equipa, nos termos definidos na Cláusula 19ª do Caderno de Encargos, não atribuindo a necessária intervenção a este perfil funcional preponderante para o sucesso da intervenção, que deve constituir uma capacitação interna das entidades para a transformação digital preconizada na mesma.
No que se refere ao Modelo de Governação da Equipa, nos termos da pergunta 33. Dos Esclarecimentos do Júri, este deve (…) demonstrar de forma gráfica ou escrita a forma como a equipa se articula na comunicação com o adjudicante (na pessoa do “gestor de projeto”) e entre si, apresentando o fluxograma de acompanhamento e controlo da implementação.
O modelo apresentado não cumpre estes requisitos pois:
a) contém referência a um Comité de Acompanhamento, que identifica apenas o Gestor A… e o Gestor F….
a) contém referência a um Comité de Acompanhamento, que identifica apenas o Gestor A… e o Gestor F…. como corresponsáveis pela gestão do projeto. Apenas identifica atividades de reuniões, as quais se confundem com as apresentadas na Atividade 0 gestão do projeto, não se compreendendo a distinção entre ambas; A este respeito acresce que o Gestor de Projeto se encontra identificado na Tabela de Afetação ponto 3.8.1 da Memória Descritiva com 0 horas, não se vislumbrando como poderá exercer as atividades propostas;
b) os pontos 3.9.2, 3.9.3, 3.9.4, 3.9.5 e 3.9.6 apenas descrevem as tarefas e responsabilidades da equipa afeta, e as características do perfil destes elementos, confundindo-se com o plano de trabalhos, nunca se referindo à forma de articulação intra e inter equipas, nem ao modo como o Gestor de Projeto supervisiona a atividade destes;
c) os pontos 3.9.3, 3.9.5 e 3.9.6 referem a existência de equipas constituídas por membros que não estão identificados no ponto 3.8 "membros da equipa de projeto" não permitindo perceber a que perfis profissionais estão afetas as tarefas identificadas nestes pontos, sendo que as mesmas fazem parte e são indissociáveis da implementação da solução, não podendo ser consideradas como atividades extra de governação da equipa.
Face ao exposto, o modelo apresentado versa sobre a gestão das tarefas de implementação do projeto, e não sobre o modo de governação e articulação da equipa de projeto, pelo que não se considera cumprido o ponto 3 da clausula 19ª do Caderno de Encargos "Os concorrentes deverão ainda apresentar um modelo de governação da equipa, sob pena de exclusão".
Tendo sido atribuída a pontuação 0, correspondendo à inadequação de quatro indicadores no subfactor ID: Diagrama cronológico, Plano de projeto, Modelo de Governação da Equipa e não evidenciação de experiência em organismos do setor desportivo, pelo que não é de atender ao solicitado pelo concorrente.
4. No que diz respeito às observações do Exmo. Júri sobre “o tempo disponibilizado (12 dias com dois técnicos) mostra-se insuficiente para a intervenção aprofundada no local para as seis entidades envolvidas, número e complexidade dos processos envolvidos (…)”. Em que pressuposto é que o Exmo. Júri se baseia para determinar que essa alocação é deficitária? Quantos projetos desta natureza implementou ou acompanhou? Que conhecimento detém sobre as soluções da A…. e da sua equipa para aferir se o tempo é insuficiente? Com o devido respeito, consideramos que a A….. nos seus 26 anos de experiência em desenvolvimento e implementação de projetos de gestão documental, processual e atendimento está mais do que habilitada a determinar o tempo necessário para a execução dessa atividade, não só pela experiência que reúne, como também pelo domínio que detém na implementação das suas soluções em diferentes contextos de negócio e organizacionais. Importa também clarificar que estão afetos dois técnicos durante 12 dias, o que equivale a 24 dias de trabalho e não somente a 12 dias, uma vez que estes dois técnicos executarão essas atividades em simultâneo nas diferentes entidades, o que por sua vez equivale a 4 dias de trabalho presenciais para cada entidade
Considerando a análise referida, o Júri do procedimento entende que, na Memória Descritiva o concorrente refere a atividade 2 - Levantamento e identificação do modelo de funcionamento atual da Fundação de Desporto (processos, workflows, infraestruturas de suporte, etc), referenciando a F…. e Entidades, no entanto o tempo disponibilizado (12 dias 2 técnicos) mostra-se insuficiente para a intervenção aprofundada no local para as seis entidades envolvidas, número e complexidade dos processos envolvidos, legitimando o entendimento de que é feito com base no modelo de funcionamento da F…… e depois será expandido às restantes entidades, existindo o risco de não assegurar as singularidades de cada Federação. O que se complementa na fase seguinte “Conceção do modelo funcional”, que reserva 31 dias para a reengenharia de processos.
A este respeito ver pergunta 3 dos Esclarecimentos do Júri relativamente ao número de processos que devem ser traduzidos em workflows, bem como o número de órgãos funcionais e a complexidade média dos processos envolvidos.
Não permite, portanto, considerar como cumprido o descrito na cláusula 19.ª do Caderno de Encargos II Serviços 1. “Levantamento e reengenharia de processos - o presente serviço pressupõe o levantamento exaustivo do modelo de funcionamento atual da F….. e das Federações envolvidas e de todas as suas infraestruturas de suporte (...) O levantamento é para ser realizado presencialmente nas instalações de cada uma das Federações e nas instalações da F….. em Lisboa e Rio Maior.
Mais se esclarece que o concurso apresentado decorre de uma candidatura no âmbito do Compete 2020, no âmbito da qual foi elaborado um estudo prévio e diagnóstico de situação atual, que permitiu a elaboração de um cronograma previsional de todas as atividades a realizar no projeto, complementada por uma consulta preliminar ao mercado de serviços similares, de modo a permitir ao Adjudicante lançar o concurso em valores adequados aos serviços e resultados pretendidos, pelo que é com base nestes indicadores que o Júri entende como elevado o risco associado ao cronograma proposto, sobretudo numa fase crucial do projeto – o levantamento inicial – que poderá criar estrangulamentos graves em toda a implementação subsequente caso não seja feito com a profundidade exigida a uma intervenção integrada que se deve constituir como de capacitação interna das entidades para a transformação digital, e não apenas a implementação de uma solução de software.
Assim, a inadequação do indicador Diagrama Cronológico contribuiu para a pontuação 0 no subfactor ID, conforme explanado no ponto anterior, pelo que não é de atender ao solicitado pelo concorrente.
Relativamente às alegações 3. e 5. da pronúncia do concorrente:
3. No que respeita às alegações do Exmo. Júri em relação à existência de incoerências na proposta, vimos discordar dessas mesmas alegações, uma vez que no ponto 3.8. ALOCAÇÃO DOS MEMBROS DA EQUIPA DE PROJETO se restringe aos perfis sujeitos a avaliação. Claro está que a equipa de projeto adequada a implementações desta natureza terá que incluir outros perfis, que não tendo sido exigidos pela entidade e não estando, por isso, em avaliação, são necessários para a correta implementação do projeto. A título de exemplo, nos pontos 3.9.5. e 3.9.6. foram identificadas equipas de testes e de instalação que obviamente são necessárias para qualquer implementação desta natureza. Este facto, pelo contrário, não se trata de uma incoerência ou debilidade, mas antes de uma mais valia da proposta.
5. Quanto às observações relativas à restrição do custo unitário HH às atividades elencadas, uma vez mais reiteramos que a aqui pronunciante se limitou a responder de forma clara e objetiva ao exigido nas peças procedimentais, nomeadamente, no n.º 1.6. do ponto 1 da Cláusula 4.ª do Caderno de Encargos, apresentando o custo HH para as atividades elencadas nos n.ºs 1.4.1. e 1.4.3., relativas a “Levantamento, reengenharia e desmaterialização de processos” e “Implementação de Solução de Balcão Único”, respetivamente, e para os perfis exigidos. Desta forma, não compreendemos porque razão o Exmo. Júri considerou que existe um lapso de informação na n/ proposta.
O Júri entendeu, por unanimidade, que se referem ambos os argumentos ao quesito “A proposta não poderá ultrapassar os valores de referência por perfil relativamente aos pontos 1.4.1 e 1.4.3 da cláusula 4.ª do Caderno de Encargos. A proposta deve, sob pena de exclusão, discriminar as quantidades em horas e custo unitário/hora dos serviços a realizar por cada perfil funcional afeto à equipa de projeto, nos termos do ponto 1.6 da cláusula 4ª do Caderno de Encargos”, tendo sido solicitado aos candidatos que evidenciassem os valores unitários da proposta de modo a garantir esta conformidade.
O ponto I da cláusula 19.º do Caderno de Encargos refere a constituição mínima da equipa, não a esgotando. Assim, sempre que nas atividades 1.4.1 e 1.4.3 intervencionem outros elementos da equipa, conforme referido na proposta (“As restantes atividades têm custos diferenciados de acordo com a sua natureza e complexidade.” pág. 50), deve o valor desse serviço ser definido em custo unitário HH, de modo a permitir garantir a conformidade do valor proposto ao requisito do Caderno de Encargos para todos os membros da equipa, e não apenas para os mínimos obrigatórios.
Não obstante, o Júri considerou que, não estando a proposta integralmente elaborada nestes termos, os elementos apresentados eram suficientes para percecionar a adequação aos valores de referência da esmagadora parte do custo das atividades em causa, sendo facilmente esclarecidos os valores em falta, pelo que decidiu, considerando o legal aproveitamento da proposta, pela não exclusão da proposta por este motivo, conforme o Caderno de Encargos estipulava. Sendo este um elemento obrigatório, não sujeito à concorrência, o mesmo não é pontuado para efeitos de qualquer um dos fatores de avaliação, não traduzindo, portanto, efeitos em alteração da pontuação da proposta. Entendeu, no entanto, o Júri prestar esta informação para cabal e transparente esclarecimento de todos os concorrentes, tendo em conta que o integral incumprimento deste requisito constituiu motivo de exclusão de duas das propostas concorrentes, face à relevância e preponderância do cumprimento desta condicionante em sede de execução do projeto.
Acrescente-se ainda que o concorrente não apresentou TCO ou justificou a sua não aplicabilidade, não sendo claro na proposta se existem custos de licenciamento continuado, embora essa referência surja de forma genérica nas condições de garantia, sem a quantificar.
Assim, entende o Júri não ser de atender o solicitado pelo concorrente, além de que o item não traduz alteração à pontuação da proposta.
4. AVALIAÇÃO FINAL DAS PROPOSTAS
Considerando a análise das pronúncias apresentadas pelos concorrentes, A.... , S.A. e A.... – S..... Lda., o Júri do procedimento, deliberou, por unanimidade, não existirem fundamentos para alterar as conclusões do relatório preliminar.
Assim, nos termos do anteriormente descrito em sede de relatório preliminar, deverá ser considerado os seguintes termos de avaliação das propostas:
AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS DE ACORDO COM OS FATORES DE AVALIAÇÃO
FATOR I - QUALIDADE TÉCNICA E FUNCIONAL DA SOLUÇÃO PROPOSTA – 75%
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
FATOR II - Preço Global da Solução - 25%
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
AVALIAÇÃO – PONTUAÇÃO FINAL
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
5. CLASSIFICAÇÃO FINAL DAS PROPOSTAS – ORDENAÇÃO DAS PROPOSTAS
O Júri do procedimento, deliberou, por unanimidade, manter a exclusão/admissão e a ordenação das propostas dos seguintes concorrentes:
(Dá-se por reproduzido Documento Fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC).
6. CONCLUSÕES
Em consequência, o Júri do procedimento propõe a manutenção das conclusões descritas em sede de relatório preliminar e propõe a adjudicação do procedimento de Concurso Público BS 2020/01 – Prestação de Serviços de desenvolvimento do projeto n.º 0….. - FdD + Juntos pela eficiência, ao concorrente L.... , T….., S.A., pessoa coletiva n.º 50….. pelo valor global de 216.469,98€, nos termos da proposta apresentada e nas condições estabelecidas no Caderno de Encargos, acrescido do IVA à taxa legal em vigor. (…)”;
10) Em 18 de Dezembro de 2020, a Comissão Executiva da Entidade Demandada aprovou o relatório final do júri (cfr. PA, requerimento ref.ª SITAF 005354550).”

IV – Do Direito
Peticionou-se nos Processos em análise, “(…) pela Autora A… (processo n.º 25/21.2BEPRT), a exclusão da proposta da Contrainteressada L.... – T...., S.A., a ordenação da sua proposta em 1.º lugar e a sua adjudicação.
Pela Autora A.... (processo n.º 6/21.6BELRA apenso) é peticionada a anulação do relatório final do júri e determinou a exclusão da proposta da Autora e a adjudicação da proposta à Contrainteressada L….., a condenação da Entidade Demandada a aprovar novo programa de procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detetadas e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de concurso público, no prazo de 20 dias.”

Decidiu o Tribunal a quo a total improcedência das ações n.ºs 6/21.6BELRA e 25/21.2BEPRT, mais se absolvendo a Entidade Demandada dos pedidos.

Sintetizando-se o discurso fundamentador da decisão Recorrida, para permitir uma mais eficaz e integrada visualização do que aqui está em causa, aí se discorreu.
“Da invalidade do critério de adjudicação (processo n.º 6/21.6BELRA apenso)
Alega a Autora que as normas relativas ao critério de adjudicação e ao modelo de avaliação fixadas no programa do procedimento que foram objeto de aplicação e das quais resultou a avaliação e ordenação das propostas contidas no relatório final do júri e a adjudicação da proposta da Contrainteressada também padecem de ilegalidade, uma vez que os subfactores “IA- Adequação aos Requisitos Funcionais”, “IB – Adequação aos Requisitos Técnicos e Arquitetura da Solução”, “IC- Adequação da Equipa Proposta” e “ID – Adequação das Metodologias e do Plano do Projeto” mostram-se manifestamente ilegais.
Quanto ao critério “IA”, a entidade adjudicante no critério de adjudicação e no respetivo modelo de avaliação não pode valorar aspetos relativos à estética, à redação, à completude ou ao detalhe da proposta em si, enquanto documento, mas sim, e apenas, a forma como o concorrente se propõe o executar o contrato naqueles aspetos que entender submeter à concorrência.
Relativamente ao critério “IB”, mostra-se impossível identificar qual é verdadeiramente o atributo submetido a avaliação neste subfactor, quais os atributos das propostas que são avaliados e quais os critérios correspondentes à valoração de cada um deles neste subfactor, o que, em si, consubstancia uma violação clara do disposto no artigo 139.º do CCP e dos princípios da transparência e da concorrência. Por outro lado, e no que se refere à arquitetura da solução, uma vez mais, neste subfactor se avalia e valoriza o nível de detalhe da apresentação da arquitetura do produto e não a sua qualidade ou adequação, o que não configura um atributo da proposta, já que não é um especto da execução do contrato.
No subfactor “IC” nos descritores contidos na tabela de avaliação verificamos que a atribuição da pontuação está dependente da demonstração de forma detalhada e completa das exigências do subfactor, exigências essas que não são claras, mas que parecem corresponder a formação adequada (que também não se indica qual seja) e a experiência em projetos similares, estabelecendo-se na grelha de avaliação uma relação entre o nível de clareza e detalhe da apresentação da equipa e a aferição da sua adequação às necessidades, o que, mais uma vez, não constitui atributo da proposta, já que não consubstancia qualquer especto da execução do contrato passível de ser submetido à concorrência.
Por fim, quanto ao fator “ID”, a ilegalidade deste subfactor prende-se com a referência ao cumprimento das “exigências do subfactor de avaliação”. Se no subfactor anterior elas não eram claras, neste não é sequer possível saber quais são, tornando-se, portanto, impossível identificar verdadeiramente o que se pretendia avaliar, e a entidade adjudicante insiste na ponderação do detalhe e completude da demonstração contida na proposta, estabelecendo uma relação entre estes aspetos de natureza puramente formal e a adequação do plano de projeto, das metodologias, do plano de formação e dos documentos e entregáveis ao projeto a executar.
A invalidade das disposições relativas ao critério de adjudicação repercute-se no ato impugnado que, procedendo à respetiva aplicação material, avaliou e ordenou as propostas, incluindo a da Autora, apesar de excluída, e adjudicou a proposta da Contrainteressada L.... , classificada em primeiro lugar.
(…) Vejamos então.
Nos termos do disposto no artigo 74.º do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), a adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, que pode ser monofactorial, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um fator correspondente a um único especto da execução do contrato a celebrar, designadamente o preço [al. b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP], ou multifactorial, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um conjunto de fatores, e eventuais subfactores, correspondentes a diversos aspetos da execução do contrato a celebrar [al. a) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP]. Não é controvertido que no concurso público em apreço o critério de adjudicação é multifactorial, visando-se a adjudicação da proposta com melhor relação qualidade-preço.
No que tange à avaliação das propostas, quando o critério de adjudicação seja o critério multifactorial previsto na alínea a) do n.º 1 do 74.º, deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas que explicite claramente os fatores e os eventuais subfactores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 139.º, n.º 1, do CCP), que deve constar do programa do procedimento [artigo 132.º, n.º 1, al. n), do CCP]. A avaliação das propostas incide sempre, e apenas, sobre os atributos das propostas, ou seja, sobre o elemento ou característica da proposta que diga respeito a um especto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 56.º, n.º 2, do CCP). Assim, como defende a Autora, e bem, a avaliação de aspetos que não contendam com os atributos das propostas, mormente elementos formais da proposta, viola o disposto no artigo 139.º do CCP.
A Autora entende que nos subfactores de avaliação IA, IB, IC e ID, quando o programa do procedimento alude à avaliação mediante demonstração “de forma clara” (cfr. subfactores de avaliação “IA” e “IB”) ou “não demonstra de forma clara” ou “demonstra com lacunas” (cfr. subfactor de avaliação “IC”) ou “demonstra com lacunas” ou “demonstra de forma detalhada” (cfr. subfactor de avaliação “ID”), o que está a ser avaliado são os aspetos formais das propostas e não os seus atributos. E, com efeito, o elemento literal dos quadros-modelo de pontuação daqueles subfactores pode suscitar algumas dúvidas. No entanto, analisados aqueles quadro-modelos de pontuação com a explicação que os antecede compreende-se que o “detalhe” e a “demonstração” são atinentes ao preenchimento dos requisitos técnicos da proposta, e não à clareza da proposta em si mesma. Aliás, essa gradação em função do preenchimento dos requisitos técnicos ressalta da fundamentação da pontuação atribuída à proposta da ora Autora:
(…)
Pelo exposto, concluímos que os fatores e subfactores de avaliação atinentes ao critério de avaliação valia técnica não violam o disposto no artigo 139.º do CCP.
Relativamente ao subfactor de avaliação “ID”, a Autora reputa-o ainda de ilegal por não ser possível apreender o que é avaliado ao abrigo daquele subfactor, reputando-o de vago. Analisado o quadro-modelo e os esclarecimentos, constata-se que o que é avaliado é a adequação da proposta (note-se, dos atributos vertidos na proposta), nomeadamente do plano de projeto, metodologia, plano de formação e documentos entregáveis. Ora, a adequação desses elementos para desenvolvimento do projeto é, na verdade, um critério que deixa sujeito à discricionariedade técnica do júri o seu preenchimento ou não. O programa do procedimento poderia vincular o júri em determinados aspetos, mas optou por conceder larga margem de apreciação técnica na apreciação da adequação de determinados atributos para o desenvolvimento do projeto objeto do concurso, tratando-se de uma opção legítima por se tratar da valoração de conceitos técnicos que regem os conhecimentos e regras próprias da ciência ou da técnica que estejam em causa (cfr. acórdão do STA de 16/03/2006 tirado no recurso n.º 01459/06, disponível em www.dgsi.pt).
Assim, também o aludido vício tem de claudicar, uma vez que não viola o disposto no artigo 139.º do CCP, nem tão pouco os princípios da transparência e da concorrência, por se mostrar um critério legítimo no âmbito da margem de apreciação técnica atribuída pelo programa ao júri do procedimento.
Da invalidade do ato de exclusão da proposta da Autora A.... (processo n.º 6/21.6BELRA apenso)
Sustenta que o ato sindicado, na dimensão em que exclui a sua proposta, é ilegal por ter entendido o júri do procedimento que a ora Autora apresentava uma proposta na modalidade de agrupamento de concorrentes, quando não existe nem nunca existiu um agrupamento, reputando igualmente de ilegal a aplicação analógica do disposto no artigo 168.º, n.º 4, do CCP ao procedimento em apreço, incorrendo em erro de Direito ao excluir a proposta nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CCP.
(…). Vejamos.
Relativamente à proposta de exclusão da proposta da Autora, consta do relatório preliminar do júri:
“O concorrente A.... , S.A. apresenta proposta declarando expressamente no “DEUCP” que não “participa no procedimento de contratação conjuntamente com outros operadores”. Todavia, contrariando esta declaração no documento “d) Termos e Condições da Proposta_sign.pdf, na pag. 5, a concorrente indica que a proposta é elaborada por si, A.... , mas em parceria com a empresa L… - L… em regime de subcontratação para o desenvolvimento da totalidade dos serviços relacionados com o “Levantamento, Reengenharia e Desmaterialização de Processos”.
Nos documentos da proposta não existem mais referências à empresa a subcontratar, não são apresentados quaisquer documentos por esta empresa, nem declaração de compromisso enquanto terceira entidade. Além disso, não são apresentados documentos que formalizem a apresentação de proposta enquanto agrupamento das entidades, apesar de, os serviços referidos pelo concorrente, relativos ao “Levantamento, Reengenharia e Desmaterialização de Processos”, representarem um peso/importância muito elevados na execução do contrato, nos termos do descrito na proposta do concorrente, designadamente 47,22% do valor global proposto.
Analisando o quadro normativo relativo à apresentação de propostas em agrupamento, extrai-se, desde logo do n.º 5 do artigo 57.º do CCP que “Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes".
Deriva, por seu turno, da aplicação por analogia do disposto no n.º 3 e n.º 4 do artigo 168.º do CCP, que (…).
Perante o quadro normativo apresentado, o concorrente A.... , S.A. viola as disposições legais relativas à apresentação de propostas em agrupamento, pelo que o júri do procedimento propõe a sua exclusão.”
Em sede de relatório final, e apreciando a pronúncia da ora Autora em sede de audiência prévia, deliberou o júri (destaques da nossa autoria):
“Perante o quadro normativo apresentado, o concorrente A.... , S.A. viola as disposições legais relativas à apresentação de propostas, pelo que o júri do procedimento não poderá decidir de modo contrario à exclusão. Isto porque:
O concorrente, apresenta proposta declarando expressamente no DEUCP que não “participa no procedimento de contratação conjuntamente com outros operadores”.
Em abono desta declaração, efetivamente a proposta não contém junção de documentos de outros operadores económicos.
Todavia, contrariando esta declaração no documento “d) Termos e Condições da Proposta_sign.pdf”, na pag. 5, a concorrente indica que a proposta é elaborada por si, A.... , mas em parceria com a empresa L... – L .... em regime de subcontratação para o desenvolvimento dos serviços relacionados com o Levantamento, Reengenharia e Desmaterialização de Processos.
Não existem mais referências à empresa a subcontratar, não são apresentados quaisquer documentos por esta empresa, nem declaração de compromisso enquanto terceira entidade. Não são apresentados documentos que formalizem o agrupamento das entidades. Em face disso, essa proposta deve ser excluída.
(…) Ora, a proposta não cumpre com o disposto no artº 168º nº 4 CCP.
Bem como não cumpre o artigo 318.º sob a epígrafe “Cessão e subcontratação pelo cocontratante”, que no seu nº 3 alínea a) refere que a autorização da subcontratação depende da prévia apresentação dos documentos de habilitação relativos ao potencial subcontratado que sejam exigidos ao subcontratante na fase de formação do contrato em causa;
Por outro lado, o documento “Termos e Condições” da proposta contraria a declaração negocial.
(…) Deste modo não tem razão a concorrente em apreço (A.... ) pelo que deve ser excluída a respetiva proposta.”
A primeira conclusão a retirar é a de que, ao contrário do que afirma a Autora na sua petição inicial, a sua proposta não foi excluída por a Entidade Demandada considerar que a Autora se apresentou em agrupamento de entidades; a sua proposta foi excluída por declarar que se propõe executar parte do projeto com recurso a subcontratação de outra entidade, e a sua proposta, formulada nestes termos, não cumpre os requisitos formais nem do agrupamento de entidades nem os requisitos formais vertidos nos artigos 168.º, n.º 4, e 57.º, n.º 1, concluindo o júri pela exclusão da proposta da Autora nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, todos do CCP.
A segunda conclusão a retirar é a de que, embora aventando várias hipóteses, a Entidade Demandada excluiu a proposta da Autora por falta dos documentos previstos no n.º 4 do artigo 168.º do CCP, aplicado por analogia, e no n.º 1 do artigo 57.º do CCP.
(…) E bem andou a Entidade Demandada. Na verdade, pese embora o CCP só preveja a exigência da prestação de compromissos de terceiro no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação (cfr. 168.º, n.º 4, do CCP), tal exigência resulta da Diretiva 2014/24/UE
(…) A autoridade adjudicante deve, em conformidade com os artigos 59.º, 60 e 61.º, verificar se as entidades a que o operador económico pretende recorrer cumprem os critérios de seleção relevantes e se existem motivos de exclusão nos termos do artigo 57.º.
A autoridade adjudicante deve exigir que o operador económico substitua uma entidade que não cumpra um critério de seleção relevante ou em relação à qual existam motivos de exclusão obrigatórios. A autoridade adjudicante pode exigir ou o Estado-Membro pode determinar que esta exija que o operador económico substitua uma entidade em relação à qual existam motivos de exclusão não obrigatórios.
Quando um operador económico recorre às capacidades de outras entidades no que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira, a autoridade adjudicante pode exigir que o operador económico e essas entidades sejam solidariamente responsáveis pela execução do contrato.
Nas mesmas condições, um agrupamento de operadores económicos, tal como referido no artigo 19.º, n.º 2, pode recorrer às capacidades dos participantes no agrupamento ou de outras entidades.
(…) Ou seja, o concorrente que pretende apresentar proposta a determinado concurso tem de demonstrar as suas capacidades técnicas para a execução do objeto do concurso (o que não é controvertido, de resto), e tem igualmente de demonstrar, por um lado, o compromisso assumido por entidade terceira a quem irá recorrer, e, por outro, a capacidade da entidade terceira a quem recorre para se dotar plenamente das capacidades técnicas que constam do programa do procedimento.
Atendendo a que constituem documentos da proposta quer a declaração a que a alude a al. a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, quer os documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, a que aludem a al. b) do 1 do artigo 57.º do CCP, que a Autora não apresentou, relativamente à entidade a subcontratar, nem uns nem outros documentos, essa omissão [mormente, a prevista na al. b)] constitui causa de exclusão da sua proposta, de acordo com a previsão do artigo 70.º, n.º 2, al. a), do CCP.
Por todo o exposto, improcede a alegada ilegalidade do ato de exclusão da proposta da Autora A.... , que mantemos, assim, no ordenamento jurídico.
Do pedido condenatório (processo n.º 6/21.6BELRA apenso)
Improcedendo os pedidos impugnatórios, soçobram necessariamente os demais pedidos condenatórios, atendendo a que dependiam logicamente da procedência dos pedidos supra elencados, pelo que improcede in totum a presente ação, mantendo-se o Programa do Procedimento e o ato impugnado de exclusão da proposta da ora Autora A.... .
Da avaliação das candidaturas (processo n.º 25/21.2BEPRT)
Alega a Autora, em síntese, que no concurso público lançado pela Entidade Demandada para a “Prestação de serviços de desenvolvimento do projeto n.º 0…. – FdD + Juntos pela Eficiência” ficou graduada em segundo lugar no relatório preliminar do júri e que, não tendo concordado com a classificação atribuída à concorrente graduada em primeiro lugar, apresentou pronúncia em sede de audiência prévia. O júri do procedimento manteve o entendimento vertido no relatório preliminar, sendo adjudicada a proposta da candidata classificada em primeiro lugar no relatório preliminar e no relatório final, L.... .
Reputa o ato de adjudicação de ilegal, pugnando pela sua nulidade, sustentando para o efeito que o júri considerou preenchidos os requisitos atinentes aos anos de experiência da Gestora de Projeto apresentada na proposta da ora adjudicatária, mas que analisado o currículo se constata que não tem o período mínimo de anos de experiência exigida pelas peças do procedimento, pelo que a admissão da proposta da concorrente L.... é claramente ilegal, por violação clara das alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, porque não só não apresenta pelo menos um dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º, como viola os parâmetros base fixados no caderno de encargos e apresenta termos ou condições que violam aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, não se vinculando a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule. Termos em que é nulo por vício de violação de lei, nomeadamente o incumprimento de todos os dispositivos legais supracitados, o Ato de Adjudicação de 18 de dezembro de 2020 à concorrente e adjudicatária L..... - T......., S.A..
Pelo exposto, conclui a Autora que não só a proposta da ora adjudicatária deve ser excluída, como deve ser atribuída pontuação máxima neste fator à ora Autora, e adjudicado o contrato em apreço à sua proposta.
(…) Vejamos. (…)
Na apreciação da proposta da Contrainteressada L.... em sede de relatório preliminar, consignou o júri:
“A equipa apresentada na proposta é adequada às condições do projeto, demonstrando experiência específica em projetos similares em organizações desportivas, por análise dos Curricula da equipa e declarações de entidades clientes, contudo no caso do perfil “Analista Sénior”, o Júri entendeu que não foi evidenciada a experiência ou certificação BPMN.”
Em sede de relatório final, apreciando a pronúncia da ora Autora em sede de audiência prévia, consignou o júri:
“A referência a “Por “projetos similares” entende-se projetos cujas atividades a desenvolver abranjam a totalidade do objeto do procedimento em apreço, ou seja, atividades de implementação de uma solução de gestão documental e workflow e de balcão multicanal, onde a principal interação é feita via web (e-atendimento)”, é da exclusiva interpretação do concorrente, a experiência obrigatória está claramente definida no n.º 1 do ponto I da cláusula 19.ª do Caderno de Encargos, pelo que não é de atender ao solicitado pelo pronunciante.
Assim, o Júri do procedimento mantém a pontuação atribuída no subfactor de avaliação, considerando que o concorrente L.... , apresenta na sua proposta, uma “adequação da equipa”, que permite obter uma pontuação de 18,8 ptos.
(…) O Júri do procedimento, após analisar novamente a proposta do concorrente L.... , verifica que o Gestor do Projeto apresentado é consultor da Unidade de Administração Pública da área edoclink desde 2007, na L.... , e entre 2003 e 2007 gestora de projetos, responsável por área de programação e análise funcional front e back office desde 2003 na empresa P.... , Lda, baseando-se a comprovação dos requisitos na análise do CV apresentado.
(…) O que afasta as partes é a referência no curriculum vitae da gestora de projeto anterior ao ano de 2007, e a participação dos demais elementos da equipa proposta pela Contrainteressada L.... em projetos similares ao projeto a desenvolver
(…) No caso em apreço, a Autora alega, em bom rigor, que a pontuação assentou em erros sobre os pressupostos de facto. Confrontado o órgão que fundamenta a decisão (o júri) com o potencial erro sobre os pressupostos de facto, reiterou que considera a experiência dos membros da equipa como subsumível ao requisito das cláusulas 19.º do Caderno de Encargos e 13.º do Programa do Procedimento. Na verdade, não se almeja, pela simples análise dos elementos do curriculum, se a experiência é adequada ou não. Trata-se de uma avaliação eminentemente técnica atinente ao mérito da proposta (nomeadamente, adequação da experiência enunciada para o cômputo do prazo mínimo de 15 anos), que não viola limites intrínsecos ou extrínsecos à atuação do órgão, nem denota um erro ostensivo ou grosseiro na apreciação dos factos subjacentes à decisão.
Pelo exposto, mais não resta ao Tribunal do que indeferir a pretensão de anular o ato de adjudicação com base no erro sobre os pressupostos de facto atinentes à experiência profissional da Gestora de Projeto proposta pela Contrainteressada adjudicatária.
Depois, quanto ao erro na avaliação da sua proposta, mormente na apreciação do curriculum vitae da gestora de projeto por si proposta, referiu o júri na apreciação da proposta da Autora, em sede de relatório preliminar:
“A equipa apresentada considera um “gestor de projeto” que apresenta experiência superior a 15 anos e formação académica adequada, mas sem apresentar evidências de certificação PMI ou IPMA ou equivalente.”
Em sede de relatório final, após apreciação da pronúncia da Autora em sede de audiência prévia, consignou o júri:
“No que se refere aos requisitos da equipa a alocar, o ponto a. 1 I da Cláusula 19.ª do Caderno de Encargos, refere os seguintes requisitos mínimos obrigatórios:
(…) certificação PMI ou IPMA equivalente
Bem como (…) os concorrentes deverão evidenciar a formação, certificações e experiência dos perfis propostos através da apresentação de curriculum vitae e declarações de terceiros (…).
Assim, o Júri do procedimento verificando que tendo sido comprovado o requisito de modo uniforme para todas as propostas em análise pela verificação de anexação de certificado comprovativo das certificações específicas requeridas, e não tendo o concorrente apresentado comprovativo nem referência ao mesmo, não se verifica a evidência de cumprimento do mesmo, pelo que não é de atender ao solicitado pelo concorrente.”
A Autora parte da premissa errónea de que o Caderno de Encargos exige “certificação PMI ou IPMA ou equivalente”, pelo que a exibição de grau académica equivalente àquelas certificações é quanto baste para considerar que cumpre com o determinado na cláusula 19.º do Caderno de Encargos. Sucede, porém, que o que é dito no Caderno de Encargos é a exigência de “Certificação PMI ou IPMA equivalente”, e não uma certificação equivalente àquelas duas alternativas. Assumindo a Autora que a gestora de projeto por si proposta não tem certificação PMI ou IPMA equivalente, mas sim uma formação que a capacita de forma equivalente, não cumpre as exigências da cláusula 19.º do Caderno de Encargos, requisito que, de resto, não estava submetido à concorrência.
Assim, também neste segmento é de improceder o alegado pela Autora e, consequentemente, os pedidos condenatórios, improcedendo a presente ação in totum.”

Do Recurso da A… - S…, LDA.
Pretende esta Recorrente a revogação da sentença recorrida.

Desde logo, atendas as nulidades suscitadas no Recurso da Autora A…. (processo n.º 25/21.2BEPRT), sem necessidade de acrescida argumentação, ratifica-se e infra se transcreve a pronuncia efetuada a essa questão em 1ª instância:
“(…) Alega a Recorrente que a sentença padece de nulidade:
“Deve a douta sentença de que se recorre ser considerada nula por omissão de pronúncia de acordo com o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC), já que é nula a sentença quando «o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar», da alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo, já que os fundamentos da sentença, como acima se constata, estão em oposição com a decisão, bem como existe ambiguidade na mesma e falta de fundamentação ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 615.º do CPC, tudo como supra alegado, até porque a deficiente apreciação da prova ou mesmo a ausência da análise da mesma, levou a que no caso concreto, o Tribunal a quo tenha efetuado uma incorreta aplicação da lei, verificando-se a violação da lei substantiva.”
Ou seja, no entendimento da Recorrente, a sentença é nula por omissão de pronúncia, por oposição entre os fundamentos e a decisão (e, consequentemente, ambígua) e por falta de fundamentação. Vejamos.
Da nulidade por omissão de pronúncia
Pese embora nas conclusões formuladas a Recorrente não identifique os fundamentos da assacada nulidade da sentença por omissão de pronúncia (cfr. artigo 639.º, n.º 1, do CPC), o Tribunal terá em conta, para apreciação da suscitada nulidade, o sustentado em sede de alegações:
“II. Da omissão de pronúncia de acordo com o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC), já que é nula a sentença quando «o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar», da alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo, já que os fundamentos da sentença, como acima se constata, estão em oposição com a decisão, bem como existe ambiguidade na mesma e da falta de fundamentação ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 615.º do CPC.
A sentença de que se recorre, não se pronuncia sequer, nem tal é mencionado no que à recorrente A…. respeita, absolutamente em nada do alegado no art.º 4.º da P.I. da aqui recorrente quanto à incorreta avaliação do júri, a que a entidade demandada recorrida aderiu sem outras considerações, nomeadamente e a saber ao ali alegado no ponto 2, a saber: (…)
Ou seja, não se tendo a sentença pronunciado em nenhum momento quanto às questões supra, verifica-se a nulidade da sentença nos termos e pelos fundamentos legais expostos.”
Existe omissão de pronúncia quando o Tribunal deixa em absoluto de apreciar e decidir questões que lhe são colocadas. As questões a apreciar não se confundem com os argumentos invocados para sustentar o ponto de vista quanto à apreciação da questão objeto de apreciação.
Neste sentido, por se tratar de jurisprudência pacífica quer na jurisdição administrativa e fiscal quer na jurisdição comum, mas sem qualquer intuito exaustivo, vejam-se os acórdãos Do Supremo Tribunal Administrativo, tirado no processo n.º 01096/11.5BELRA, de 24/10/2018:
“Só ocorre nulidade da decisão, por omissão de pronúncia quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas”
E do Supremo Tribunal de Justiça, tirado no processo n.º 12131/18.6T8LSB.L1.S1, de 10/12/2020:
“A nulidade por omissão de pronúncia, representando a sanção legal para a violação do estatuído naquele nº 2, do artigo 608.º, do CPC, apenas se verifica quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre as «questões» pelas partes submetidas ao seu escrutínio, ou de que deva conhecer oficiosamente, como tais se considerando as pretensões formuladas por aquelas, mas não os argumentos invocados, nem a mera qualificação jurídica oferecida pelos litigantes.”
Ora, no artigo 4.º da sua petição inicial, a Recorrente refere: “A aqui autora A…, não tendo concordado com as conclusões constantes do relatório preliminar, nomeadamente na pontuação classificação atribuída à concorrente L.... – T...., S.A, relativa ao subfactor de avaliação “IC – Adequação da Equipa Proposta”, pronunciou-se em sede de audiência prévia, tendo em suma alegado o seguinte, que se transcreve”, e procede à transcrição da sua pronúncia em sede de audiência prévia.
Mesmo num esforço interpretativo, o Tribunal não consegue alcançar que questão possa ter sido colocada à sua apreciação, nem tão pouco que esteja em causa um qualquer argumento para sustentar as causas de pedir. Lido o artigo da petição inicial em apreço, o Tribunal está convicto que mais não se trata do que matéria de facto atinente à dinâmica do procedimento: foi proferido relatório preliminar, com o qual a ora Recorrente não concordou, tendo apresentado pronúncia.
Da nulidade por oposição dos fundamentos com a decisão e sua ambiguidade, uma vez mais, pese embora nas conclusões formuladas a Recorrente não identifique os fundamentos da assacada nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão e consequente ambiguidade (cfr. artigo 639.º, n.º 1, do CPC), o Tribunal terá em conta, para apreciação da suscitada nulidade, o sustentado em sede de alegações:
“Constata-se o disposto na alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo 615.º do CPC, já que os fundamentos da sentença, como acima se constata, estão em oposição com a decisão, bem como existe ambiguidade na mesma, já que:
- A sentença do tribunal “a quo”, mesmo afirmando que do currículo da gestora indicada pela adjudicatária não se aferem os anos de experiência, concluí que o mesmo é bastante para concluir que possui os anos de experiência exigidos.
- Constata-se assim, além da oposição dos factos provados com a decisão, uma total ausência de fundamentação da mesma.”
Em momento algum o Tribunal afirmou que a experiência constante do CV da gestora indicada pela adjudicatária era insuficiente. Quanto a este ponto, consignou-se na sentença recorrida:
“No caso em apreço, a Autora alega, em bom rigor, que a pontuação assentou em erros sobre os pressupostos de facto. Confrontado o órgão que fundamenta a decisão (o júri) com o potencial erro sobre os pressupostos de facto, reiterou que considera a experiência dos membros da equipa como subsumível ao requisito das cláusulas 19.º do Caderno de Encargos e 13.º do Programa do Procedimento. Na verdade, não se almeja, pela simples análise dos elementos do curriculum, se a experiência é adequada ou não. Trata-se de uma avaliação eminentemente técnica atinente ao mérito da proposta (nomeadamente, adequação da experiência enunciada para o cômputo do prazo mínimo de 15 anos), que não viola limites intrínsecos ou extrínsecos à atuação do órgão, nem denota um erro ostensivo ou grosseiro na apreciação dos factos subjacentes à decisão.”
A sentença refere, expressamente e sem reservas, que a simples análise do CV não é um elemento suficiente para comprovar a experiência pertinente, uma vez que essa apreciação é eminentemente técnica. Que a Autora discorde, é questão de mérito sobre um eventual erro de julgamento, mas inexiste qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão tomada relativamente àquela questão colocada ao Tribunal, nem ambiguidade quanto ao decidido.
Da nulidade da sentença por falta de fundamentação
Correndo o risco de nos tornarmos repetitivos, uma vez mais, pese embora nas conclusões formuladas a Recorrente não identifique os fundamentos da assacada nulidade da sentença por falta de fundamentação (cfr. artigo 639.º, n.º 1, do CPC), o Tribunal terá em conta, para apreciação da suscitada nulidade, o sustentado em sede de alegações:
“Notem ainda os Digníssimos Senhores Desembargadores que, a sentença de que se recorre, mais não faz do que aderir, sem fundamentar, de facto ou de direito a sua decisão, mas apenas aderindo sem mais ao alegado pela entidade demandada, o que não é minimamente aceitável, razão pela qual se entende que existe absoluta falta de fundamentação ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 615.º do CPC.”
Existe falta de fundamentação e, consequentemente, verifica-se a nulidade da sentença por falta de fundamentação quando a sentença seja completamente omissa de fundamentação de facto e/ou de direito (referindo o STA tal entendimento como pacífico na jurisprudência, acórdão de 27/06/2019 no processo n.º 0507/11.4BALSB.
A Recorrente, em rigor, não alega uma verdadeira falta de fundamentação. Alega, outrossim, que o Tribunal subscreve os argumentos da Entidade Demandada e, por isso, não fundamenta de facto e de Direito a sentença recorrida. Não cumprindo ao Tribunal pronunciar-se nesta sede quanto ao acerto do recurso quando afirma que na sentença se adere sem mais ao alegado pela Entidade Demandada, na verdade não está em causa uma falta de fundamentação, mas uma discordância quanto aos fundamentos que sustentam a decisão. Afirmando que a sentença adere aos fundamentos de facto e de Direito avançados pela Entidade Demandada, há, até, uma falácia lógica nos argumentos aduzidos pela Recorrente: se está em condições de afirmar que o Tribunal adere àquela posição, é porque a sentença demonstra que foi esse o iter cognoscitivo percorrido para decidir, logo, está devidamente fundamentada de facto e de Direito.
Por todo o exposto, mantém-se in totum a sentença proferida.”

Acrescidamente, refere a Recorrente que a proposta da adjudicatária deverá ser excluída e ser a sua proposta - A.... , LDA. -, classificada e ordenada em 1.º lugar, já que à mesma deveria ter sido atribuída pontuação superior, de acordo com o critério de adjudicação definido nas peças do procedimento, sendo-lhe atribuída pontuação máxima, nomeadamente no subfactor de avaliação “IC – Adequação da Equipa Proposta”.

Mais entende esta Recorrente ocorrer a nulidade do ato adjudicatório, o que determinaria que a exclusão da proposta da adjudicatária deveria ser revertida, sendo a proposta da A…, LDA., classificada e ordenada em 1.º lugar, uma vez que à mesma deveria ser atribuída pontuação superior, de acordo com o critério de adjudicação definido nas peças do procedimento, sendo-lhe atribuída pontuação máxima, nomeadamente no subfactor de avaliação “IC – Adequação da Equipa Proposta”.

Entende assim a referida Recorrente que deveria ter sido determinada a exclusão da proposta da concorrente L…. e graduada a sua proposta em 1º lugar.

Foi originariamente impugnada pelo Recorrente A…. Lda. o ato adjudicatório com base em três fundamentos:
i) Experiência do gestor do projeto da proposta do concorrente adjudicatário;
ii) Incorreta valoração do item “projetos similares” da proposta do adjudicatário;
iii) Incorreta valoração da “certificação PMI ou IPMA” do gestor do projeto da Autora.

Analisemos o suscitado:
Como afirmado em 1º instância em referência ao Relatório Preliminar, e face à proposta do Adjudicatário L…., “A equipa apresentada na proposta é adequada às condições do projeto, demonstrando experiência específica em projetos similares em organizações desportivas, por análise dos Curricula da equipa e declarações de entidades clientes, contudo no caso do perfil “Analista Sénior”, o Júri entendeu que não foi evidenciada a experiência ou certificação BPMN.“

Mais se expendeu na decisão recorrida, agora relativamente ao relatório final:
“A referência a "Por ''projetos similares" entende-se projetos cujas atividades a desenvolver abranjam a totalidade do objeto do procedimento em apreço, ou seja, atividades de implementação de uma solução de gestão documenta/ e workflow e de balcão multicanal, onde a principal interação é feita via web (e-atendimento)", é da exclusiva interpretação do concorrente, a experiência obrigatória está claramente definida no n. º 1 do ponto I da cláusula 19. ª do Caderno de Encargos, pelo que não é de atender ao solicitado pelo pronunciante.
Assim, o Júri do procedimento mantém a pontuação atribuída no subfactor de avaliação, considerando que o concorrente L.... , apresenta na sua proposta, uma "adequação da equipa", que permite obter uma pontuação de 18,8 ptos.
(...)
O Júri do procedimento, após analisar novamente a proposta do concorrente L.... , verifica que o Gestor do Projeto apresentado é consultor da Unidade de Administração Pública da área edoclink desde 2007, na L.... , e entre 2003 e 2007 gestora de projetos, responsável por área de programação e análise funcional front e back office desde 2003 na empresa P.... , Lda, baseando-se a comprovação dos requisitos na análise do CV apresentado.
Assim, a licenciatura corresponde ao requisito, bem como a certificação IPMA® Levei D Certified Project Management Associate (com cópia de certificado na proposta), comprovando ainda a experiência em projetos similares em organizações desportivas (com declaração do cliente, anexa à proposta), tendo sido atribuída a pontuação 100, correspondendo cada um dos quatro indicadores às pontuações, de 0 a 100, conforme quadro de pontuações possíveis definidos no critério IC no modelo de avaliação republicado em sede dos Esclarecimentos prestados pelo Júri do procedimento e aprovados pelo Órgão Competente para a Decisão de Contratar.
Tendo sido comprovados os anos de experiência por análise curricular de modo uniforme para todas as propostas em análise, pelo que não é de atender ao solicitado pelo concorrente. »

Efetivamente, tendo a análise efetuada sido realizada no âmbito da discricionariedade técnica do júri, e não tendo a Recorrente logrado infirmar o descrito ou imputado qualquer vicio ou erro flagrante que impusesse a intervenção judicial, ficou, por natureza, comprometida a sua pretensão.

Entende ainda a Recorrente que inexistirá na Proposta do Adjudicatário qualquer referência à gestão de projeto face à cláusula 19.ª do Caderno de Encargos, o que, no entanto, não se vislumbra que decorra dos elementos documentais e concursais disponíveis, de acordo com os quais as atividades constantes da proposta Gestora de Projeto preenchem suficiente e adequadamente os requisitos aplicáveis, mormente os temporais.

No que concerne à qualificação da controvertida experiencia como adequada e suficiente, é algo que se insere no âmbito da discricionariedade técnica reservada à entidade adjudicatária e ao júri em particular, sendo que no seu relatório, o júri considerou a experiência dos membros da equipa da adjudicatária como subsumível ao requisito das cláusulas 19.º do Caderno de Encargos e 13.º do Programa do Procedimento, não tendo, mais uma vez, a recorrente logrado infirmar tal afirmação, não resultando quaisquer erros ou vícios evidentes que permitissem uma intervenção corretiva do tribunal a esse respeito.

Como efeito, e como afirmado pelo Tribunal a quo, “não se almeja, pela simples análise dos elementos do curriculum, se a experiência é adequada ou não. Trata-se de uma avaliação eminentemente técnica atinente ao mérito da proposta (nomeadamente, adequação da experiência enunciada para o cômputo do prazo mínimo de 15 anos), que não viola limites intrínsecos ou extrínsecos à atuação do órgão, nem denota um erro ostensivo ou grosseiro na apreciação dos factos subjacentes à decisão”.

Relativamente ao invocado erro na avaliação da proposta da Recorrente face à gestora de projeto por si proposta, foi afirmado pelo júri na apreciação da proposta da Recorrente, na análise do relatório preliminar que:
“A equipa apresentada considera um "gestor de projeto" que apresenta experiência superior a 15 anos e formação académica adequada, mas sem apresentar evidências de certificação PMI ou IPMA ou equivalente”.

Refere-se ainda na sentença Recorrida, reportadamente ao relatório final do júri que:
"No que se refere aos requisitos da equipa a alocar, o ponto a. 1 I da Cláusula 19. ª do Caderno de Encargos, refere os seguintes requisitos mínimos obrigatórios:
(...) certificação PMI ou IPMA equivalente
Bem como (...) os concorrentes deverão evidenciar a formação, certificações e experiência dos perfis propostos através da apresentação de curriculum vitae e declarações de terceiros (…).
Assim, o Júri do procedimento verificando que tendo sido comprovado o requisito de modo uniforme para todas as propostas em análise pela verificação de anexação de certificado comprovativo das certificações específicas requeridas, e não tendo o concorrente apresentado comprovativo nem referência ao mesmo, não se verifica a evidência de cumprimento do mesmo, pelo que não é de atender ao solicitado pelo concorrente."

Reitera-se que não resultando do discorrido quaisquer vícios clamorosos ou evidentes na apreciação efetuada, está, por natureza, o tribunal impedido de intervir, por ser matéria inserida no âmbito da Discricionariedade técnica da Administração - artºs. 111º/ 268º n.º 4 CRP.

Como se sumariou no Acórdão do TCAN nº 2778/17.3BEBRG, de 15.06.2018, “(…) A discricionariedade consiste numa liberdade de escolha entre várias soluções tidas como igualmente possíveis [a Administração escolhe livremente uma das soluções apontadas na lei, sendo tidas como igualmente boas, qualquer uma delas]. Por outro lado, o controlo jurisdicional do poder discricionário obedece apenas ao controlo da legalidade não se estendendo à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por excelência.
Só em casos extremos é que o tribunal poderá imiscuir-se no exercício da discricionariedade técnica da Administração, anulando os correspondentes atos administrativos com fundamento em "erro manifesto de apreciação".
Para que ocorra um erro manifesto, é indispensável que o ato administrativo assente num juízo de técnica não jurídica tão grosseiramente erróneo que isso se torne evidente para qualquer leigo (…)”.

Como igualmente se afirmou no Acórdão do STA nº 29505, de 12/11/1997, aqui aplicado mutatis mutandis, a “… avaliação curricular dos candidatos a um concurso é uma atividade do júri que se insere na sua margem de livre apreciação ou prerrogativa de avaliação, também por vezes apelidada pela doutrina e pela jurisprudência de "discricionariedade técnica" - inserida no âmbito da chamada "justiça administrativa" - no domínio da qual a Administração age e decide sobre a aptidão e as qualidades pessoais (prognoses isoladas), atividade esta, em princípio, insindicável pelo tribunal, salvo com referência a aspetos vinculados ou a erro manifesto ou crasso ou com adoção de critérios ostensivamente desajustados. (…) As avaliações por meio da discussão dos "curricula", dada a imponderabilidade dos fatores considerados em que releva a apreensão de elementos de convicção colhidos, entram, pois, no domínio da chamada "soberania dos júris", no âmbito da qual a sindicabilidade contenciosa é, em princípio, restrita, salvas as exceções acima apontadas …”

Como sumariado ainda lapidarmente no Acórdão do STA de 3.03.2016, Proc.º nº 0768/15, “(…) os Tribunais não podem proceder à avaliação das prestações dos concorrentes e substituir-se à Administração, atribuindo a classificação que entendem ser a justa, salvo nos casos em que seja flagrante que o júri não procedeu de forma correta na aplicação dos critérios de classificação, que estabeleceu como padrão da resposta exata.”

Sintetizando tudo quanto se afirmou, refira-se que a apreciação feita pelo júri da valoração das propostas na respetiva avaliação não pode, em principio, ser judicialmente sindicada salvo em caso de erro grave, ostensivo e grosseiro, o que ficou por provar.

Assim, tirando as devidas ilações para a situação em análise, refira-se que a avalização da experiência da gestora do projeto indicada pela adjudicatária se insere, tal como as restantes, no âmbito da discricionariedade técnica do júri, sendo assim, judicialmente insindicável.
Efetivamente, e como afirmado já em 1ª Instância, o que o que é exigido no Caderno de Encargos é a "Certificação PMI ou IPMA equivalente", para o Gestor de Projeto, e não uma certificação equivalente àquelas duas alternativas.

Reconhecendo confessadamente a Recorrente que a sua gestora de projeto não tem certificação PMI, ou IPMA equivalente, mas sim uma formação que a capacita de forma equivalente, não cumpre as exigências da cláusula 19.º do Caderno de Encargos, ao contrário do proposto pela adjudicatária L…. Lda, relativamente à qual foi entendido ter apresentado uma Gestora de Projeto com mais de 15 anos de experiência exigida pelo Caderno de Encargos, de acordo com a análise discricionária efetuada pelo júri.

Em face de tudo quanto precedentemente se discorreu, negar-se-á procedência ao Recurso da A…. Lda.

Do Recurso da A.... , S.A
Visa a Recorrente a revogação da douta sentença recorrida, invocando para tal, o facto de não existir na sua proposta um agrupamento, mais invocando a ilegalidade da aplicação analógica do artº 168º, n.º 4, do CCP ao procedimento, o que determinará a verificação de erro de Direito ao ter sido excluída a sua proposta nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CCP.

Mais se invoca que a decisão recorrida terá ainda errado ao ter decidido que o modelo de avaliação não viola o disposto no artigo 139.º do CCP, nem os princípios da transparência e da concorrência.

Vejamos:
Desde logo, e no que respeita à suposta existência na proposta apresentada, de um agrupamento, é incontornável, pois resulta da declaração da A.... incluída na sua proposta que a mesma terá sido elaborada por si, em parceria com a “L… – L….”, em regime de subcontratação para o desenvolvimento da totalidade dos serviços relacionados com o “Levantamento, Reengenharia e Desmaterialização de Processos”, o que contraria expressamente a cláusula 12ª do caderno de encargos.

Efetivamente, ou a A.... não pretende constituir um agrupamento e apenas celebrar subcontratação no futuro, ou a mesma pretende apresentar proposta em agrupamento e, neste caso, não cumpriu os requisitos de proposta em sede de agrupamento, o que, em qualquer dos casos, viola o caderno de encargos.

Nos termos do quadro normativo relativo à apresentação de propostas em agrupamento, resulta do n.º 5 do artigo 57.º do CCP que “Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes.”

Se é certo que a Recorrente afirma que o tribunal a quo faz uma aplicação direta e abusiva do artigo 63º da Diretiva, o que contrariaria o decidido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) nos Acórdãos Van Duyn, de 4 de dezembro de 1974, e Ratti, e 5 de abril de 1979, o que é facto é que a referida Diretiva resulta transposta para o CCP, o que desde logo compromete o recursivamente afirmado.

Invoca ainda a Recorrente que o tribunal a quo decidiu aplicar analogicamente ao presente caso o artigo 168.º, n.º 4, do CCP, o que configurará uma violação dos princípios da separação de poderes e da segurança jurídica, previstos, designadamente, no artigo 2.º da CRP e o Tratado da União Europeia.

Mais invoca a Recorrente que os artigos 63.º e 58.º, da Diretiva 2014/24/EU, e o artigo 168.º, n.º 4 do CCP, só seriam aplicáveis ao procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, no qual a entidade adjudicante fixa uma série de requisitos de capacidade técnica dos quais depende o acesso dos operadores económicos à fase de apresentação de propostas.

Em qualquer caso, não se vislumbra, nem reconhece, que assim seja.

Com efeito, resulta da proposta de exclusão da proposta da Recorrente, constante do relatório preliminar do júri o seguinte:
"O concorrente A.... , S.A. apresenta proposta declarando expressamente no "DEUCP" que não "participa no procedimento de contratação conjuntamente com outros operadores". Todavia, contrariando esta declaração no documento "d) Termos e Condições da Proposta_sign.pdf, na pag. 5, a concorrente indica que a proposta é elaborada por si, A.... , mas em parceria com a empresa L… - L…, em regime de subcontratação para o desenvolvimento da totalidade dos serviços relacionados com o "Levantamento, Reengenharia e Desmaterialização de Processos".

Não obstante o afirmado, não resulta documentalmente demonstrado que tenham sido apresentados quaisquer documentos que formalizem a apresentação de proposta enquanto agrupamento.

Com efeito, resulta do n.º 5 do artigo 57. º do CCP que "Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n. º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes".

Depois de exercida a audiência prévia, deliberou o júri do Concurso que "Perante o quadro normativo apresentado, o concorrente A.... , S.A. viola as disposições legais relativas à apresentação de propostas, pelo que o júri do procedimento não poderá decidir de modo contrario à exclusão. Isto porque:
O concorrente, apresenta proposta declarando expressamente no DEUCP que não ''participa no procedimento de contratação conjuntamente com outros operadores".
Não obstante o referido, reitera-se que a Recorrente indicou que a sua proposta foi elaborada com a L... – L .... em regime de subcontratação para o desenvolvimento dos serviços relacionados com o Levantamento, Reengenharia e Desmaterialização de Processos.

Assim sendo, inexistindo no procedimento quaisquer documentos a legitimar a intervenção da L…, sempre a proposta teria de ser excluída, nos termos do Artº 70º nº 2 e 168º nº 4 do CCP

Acresce que nos termos do Artº 318º nº 3 alínea a) do CCP, relativamente à subcontratação, se afirma que a autorização da subcontratação depende da prévia apresentação dos documentos de habilitação relativos ao potencial subcontratado que sejam exigidos ao subcontratante na fase de formação do contrato em causa.

Não merece assim censura a Sentença Recorrida quando a este respeito afirma o seguinte:
A primeira conclusão a retirar é a de que, ao contrário do que afirma a Recorrente na sua petição inicial, a sua proposta não foi excluída por a Entidade Demandada considerar que a Autora se apresentou em agrupamento de entidades; a sua proposta foi excluída, isso sim, por declarar expressamente que se propõe executar parte do projeto com recurso a subcontratação de outra entidade, e a sua proposta, formulada nestes termos, não cumpre os requisitos formais nem do agrupamento de entidades nem os requisitos formais vertidos nos artigos 168.º , nº 4, e 57.º , n.º 1, concluindo o júri pela exclusão da proposta da Autora nos termos do disposto no artigo 70.º, nº 2, todos do CCP.”

A segunda conclusão que a sentença recorrida retirou foi a de que, embora aventando várias hipóteses, a Entidade Demandada excluiu a proposta da Autora por falta dos documentos previstos no n.º 4 do artigo 168.º do CCP, aplicado por analogia, e no n.º 1 do artigo 57.º do CCP.

Aqui chegados, ratifica-se o entendimento a este respeito adotado em 1ª instância, relativamente à exclusão da proposta da Recorrente.

Como defende Pedro Gonçalves (in "Direito dos Contratos Públicos", 4.ª edição, Almedina, 2021, pp. 797 a 805), o n.º 4 do artigo 168.º do CCP deve ser aplicada analogicamente em qualquer procedimento concursal:
''Apesar de não estabelecer qualquer exigência sobre a natureza do vínculo entre o candidato e os terceiros, o CCP impõe a apresentação, pelo candidato, de uma declaração de compromisso da terceira entidade a quem ele vai recorrer a fim de preencher os requisitos mínimos de capacidade técnica. Nessa declaração, as terceiras entidades têm de se comprometer, incondicionalmente, conforme os casos, a realizar determinadas prestações objeto do contrato a celebrar ou a mobilizar ou ceder determinados recursos humanos ou materiais.
A Diretiva estabelece que o operador económico candidato tem de provar à entidade adjudicante que irá dispor dos recursos necessários, por ex. através da apresentação de uma declaração de compromisso dessas entidades para o efeito (cf. A parte final do n.º 1 do artigo 63. º). Esta exigência de prova compreende-se, pois, a entidade adjudicante tem de se assegurar que o contrato vai ser executado por quem demonstra ter capacidade para o fazer. E se o candidato não tem, ele mesmo, essa capacidade, fica obrigado a provar à entidade adjudicante que vai recorrer a terceiros e que estes vão efetivamente mobilizar as capacidades requeridas e de que dispõem. Assim se percebe a referência à declaração de compromisso dos terceiros, isto apesar de a Diretiva indicar essa declaração como exemplo possível, mas não exclusivo, de prova."

Neste sentido, é relevante evidenciar que a Sentença Recorrida, para sustentar a sua posição, fez apelo à interpretação do citado artigo 63.º da Diretiva 2014/24/UE, constante do Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia no acórdão proferido no Processo C-324/14 de 07/04/2016 - Partner Apelski Dariusz – onde se afirmou:
"31 Para responder a estas questões, importa, a título liminar, recordar que, nos termos do artigo 44. º, n. º 1, da Diretiva 2004118, incumbe à entidade adjudicante verificar a aptidão dos candidatos ou proponentes de acordo com os critérios referidos nos artigos 47. º a 52. º da mesma diretiva.
32 Além disso, nos termos do artigo 44. º, n. º 2, da referida diretiva, a entidade adjudicante pode exigir que os candidatos ou os proponentes cumpram níveis mínimos de capacidade económica e financeira assim como de capacidade técnica e profissional, em conformidade com o disposto nos artigos 47. º e 48. º da mesma diretiva.
33 Segundo jurisprudência constante, os artigos 47. º, n. º 2, e 48. º, n. º 3, da Diretiva 2004118 reconhecem o direito de qualquer operador económico recorrer, para um contrato determinado, às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas, desde que prove à entidade adjudicante que o candidato ou o proponente disporá efetivamente dos meios necessários para a execução desse contrato (v., neste sentido, acórdão de 10 de outubro de 2013, Swm Costruzioni 2e Mannocchi Luigino, C-94112, EU:C:2013:646, n.ºs 29 e 33).
34 Esta interpretação é conforme com o objetivo de abertura dos concursos públicos à mais ampla concorrência possível prosseguido pelas diretivas nesta matéria, em benefício não apenas dos operadores económicos, mas também das entidades adjudicantes. Além disso, é igualmente suscetível de facilitar o acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos, objetivo igualmente prosseguido pela Diretiva 2004118, como revela o seu considerando 32 (acórdão de 10 de outubro de 2013, Swm Costruzíoní 2 e Mannocchí Luígíno, C-94112, EU:C:2013:646, n. º 34 e jurisprudência referida).
35 Daqui decorre que, tendo em conta a importância que assume no quadro da regulamentação da União em matéria de contratos públicos, o direito consagrado nos artigos 47. º, n. º 2, e 48. º, n. º 3, desta diretiva constituí uma regra geral que as entidades adjudicantes devem ter em conta ao exercerem as suas competências de verificação da aptidão do proponente para executar determinado contrato.
36 Nestas condições, o facto de, nos termos do artigo 48. º, n. º 3, da Diretiva 2004118, o operador económico poder invocar as capacidades de outras entidades «se necessário» não pode ser interpretado, como parece sugerir o tribunal de reenvio, no sentido de que só excecionalmente esse operador pode recorrer às capacidades de terceiros.
37 Dito isto, importa precisar, em primeiro lugar, que, embora tenha a liberdade de estabelecer vínculos com as entidades cujas capacidades invoca e de escolher a natureza jurídica desses vínculos, o proponente tem de fazer prova de que dispõe efetivamente dos meios dessas entidades, os quais não lhe pertencem diretamente e são necessários para a execução de um contrato determinado (v., neste sentido, acórdão de 2 de dezembro de 1999, Holst ltalia, C-176198, EU:C:1999:593, n. º 29 e jurisprudência referida).
38 Assim, nos termos dos artigos 47. º, n.º 2, e 48. º, n. º 3, da Diretiva 2004118, o proponente não pode invocar as capacidades de outras entidades para satisfazer de modo puramente formal as condições exigidas pela entidade adjudicante."

Assim, qualquer candidatura concursal que pretendesse beneficiar das capacidades técnicas para a execução do objeto do concurso de entidade terceira, sempre teria acrescidamente de juntar o compromisso assumido por esta, quanto às suas capacidades técnicas, em função do programa do procedimento, o que não foi concretizado, sendo que essa omissão, constitui, só por si, causa de exclusão da proposta, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, al. a), do CCP.